Contratti di distribuzione

I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

FIGURE CLASSICHE E NEW ECONOMY

 

di Giuseppe CASSANO

Il presente saggio costituisce l’introduzione del volume <<G. Cassano (a cura di), I contratti di distribuzione. Agenzia, mediazione, promozione finanziaria, concessione di vendita, franchising.>> Milano, Giuffré, 2006.

Sommario:

I.    Categoria e funzione dei contratti di distribuzione commerciale

II.   Elementi comuni e tratti distintivi della categoria

III.  Contributo e mutamento prospettico dell’Analisi Economica del Diritto

IV.  Sistema di protezione di un nuovo contraente ‘relativamente debole’: l’impresa verso l’impresa

V.    Il D. Lgs. 231/2002

VI.   La nuova legge sul franchising

VII.  Ulteriori considerazioni sull’ambito applicativo

VIII. La normativa sul commercio elettronico e la disciplina comunitaria degli accordi di distribuzione

IX.   Considerazioni conclusive.

I. Categoria e funzione dei contratti di distribuzione commerciale.
Nell'analisi del concetto di contratti di distribuzione (in generale: Aa. Va. 1993; Baldi 1984; Pardolesi 1979; Pardolesi 1988; Santini 1979, 117 ss.; Santini 1988; Vettori 1983; Zanelli 1971), autorevole dottrina si approccia all’argomento, asserendo espressamente che <<l'unica ragionevole certezza è che ci si vuole riferire ad ipotesi in qualche modo attinenti al processo di distribuzione commerciale, cioè ai complessi meccanismi che colmano le distanze tra produzione e consumo>> (Pardolesi 1979, 2).
Altra piccola certezza è che per la comprensione di questa categoria è necessario ben considerare i sottostanti fattori economici.
Coerentemente con ciò, essenzialmente, va notato che lo sviluppo del commercio modernamente inteso, quale attività di lucro riguardante lo scambio e la circolazione di beni attuata con continuità e con l’intervento degli intermediari risale intorno all’anno mille.
Tuttavia, è con l'ampliamento dei mercati conseguente alla crescente produzione industriale e (alla espansione dei traffici, l'intensificarsi della competizione concorrenziale tra le imprese, l'accrescimento del tenore di vita ed altri fattori ancora che nascono e si affermano nuove esigenze. Fra queste, quelle che più rilevano ai fini del nostro discorso sono l’interesse dei produttori ad aumentare la produzione ed il conseguente bisogno degli stessi di espandere il volume della produzione con l'estendersi dei mercati.
L'incremento della produzione, peraltro, presuppone l'esistenza di sbocchi sicuri e comporta perciò la necessità di disporre di una organizzazione per la distribuzione dei prodotti idonea ad assicurare la massima diffusione nei diversi mercati, spesso lontani e quasi estranei dal produttore.
In tale contesto sorge il problema, per il produttore, di creare un apparato distributivo che permetta di superare il divario tra produzione e consumo; divario legato alla circostanza che la capacità produttiva del fabbricante, di regola, è largamente eccedente le capacità di assorbimento del mercato.
Si è cosi assistito ad un progressivo e costante mutamento delle varie forme che caratterizzano il commercio, ponendo in difficoltà gli stessi giuristi che si trovano nella condizione di cercare di realizzare delle distinzioni logiche che da un punto di vista strettamente normativo non troverebbero riscontri ma che invece sono del tutto legittime da punto di vista socio-economico. D’altronde, lo scopo del diritto è regolare i rapporti all’interno della società cercandosi di adeguarsi alle mutevoli esigenze espresse dalla stessa.

Attualmente, con lo sviluppo di sempre nuove forme di manifestazione dell’autonomia privata assieme all’evolversi e al variegarsi delle modalità di realizzazione degli scambi, viene messa in crisi l’unitarietà e l’organicità della fattispecie della vendita, accanto alla quale si creano nuove categorie, tra queste quella dei contratti di distribuzione.
Si è avuto anche un mutamento radicale nelle modalità di organizzazione strutturale del processo di distribuzione, in quanto in base a delle semplici considerazioni economiche, la produzione di un bene e la prestazione di un servizio sono giustificati solo in quanto vige la legge della domanda, anche se potenziale, di quel bene e di quel servizio, che a sua volta da senso all’attività produttiva. Di conseguenza, per ogni impresa produttrice la fase di distribuzione diventa l’oggetto principale di studio approfondimento volto al miglioramento della stessa in quanto rappresenta il canale principale per aumentare la redditività dell’impresa.

Altresì, al contempo, va rilevato un importante mutamento strutturale all’interno della categoria dei rapporti di distribuzione: <<Con l'evolversi delle tecniche di marketing e delle prassi contrattuali, tuttavia, il centro di gravita delle figure in discorso è venuto progressivamente a spostarsi dal patto di esclusiva di (ri)vendita (che ha perso sempre più il connotato di elemento essenziale del rapporto tra produttore e distributore, per divenire una pattuizione eventuale ed accessoria) alla clausola che pone a carico di quest'ultimo non solo l'impegno di acquistare le merci ma anche di promuoverne la commercializzazione secondo modalità stabilite dal produttore; clausola che ha finito col diventare - come meglio vedremo più avanti - il vero tratto fisionomico di questi contratti>> (Luminoso 1995, 257).
Secondo un schema tendenzialmente riduttivo (Bacchini 1999, XI), due sono le principali forme di organizzazione per la distribuzione di un bene e di un servizio.
Da una parte, nella c.d. distribuzione diretta, la merce passa dalle mani del suo produttore direttamente nella mani del consumatore finale e il produttore realizza un’integrazione di tipo verticale tramite la quale può curare direttamente tutte le fasi attinenti alla messa in commercio di quel prodotto, avvalendosi di soggetti appartenenti alla stessa struttura e come tali configurabili come lavoratori dipendenti; ciò permette al produttore di avere il potere decisionale e di controllo sull’attività dei suoi sottoposti addetti alle varie fasi dalla commercializzazione.

In dottrina, si è precisato che questo tipo di distribuzione è diretta sia perché la vendita si attua direttamente nella sede dell'impresa, sia perché l'impresa stessa assume su di se tutte le funzioni attinenti alla messa in commercio del prodotto (Bacchini XI, 1999).
Invece, nella distribuzione indiretta, che si realizza quando il produttore concentra ogni suo sforzo e attenzione sull’efficienza e funzionalità dell’attività di produzione rinunciando alla costituzione di una propria organizzazione distributiva, avvalendosi di una catena di operatori commerciali giuridicamente autonomi, che operano su diversi livelli, esemplificati dalle figure del grossista e del dettagliante.

Viene a realizzarsi una sorta di integrazione verticale pattizia che si basa sugli accordi e contratti posti in essere dalle parti interessate.
La recente dottrina ha osservato che il produttore però, si è costruito una terza via, né diretta, né indiretta, all’interno del tradizionale contesto contrattuale distributivo che va sotto il nome di distribuzione <<coordinata>> in base alla quale è possibile coordinare le fasi di produzione e distribuzione attraverso la stipulazioni di una variegata gamma di contratti, fra operatori formalmente indipendenti, che saltano i vari stadi della commercializzazione.
Fra la distribuzione indiretta e la distribuzione diretta è possibile, quindi, <<concepire tutta una sfumata gamma di pattuizioni che permettono, in qualche misura, di coordinare la fase produttiva con quella distributiva, senza per questo elidere l'autonomia dei partners; si arriva cioè a definire, in negativo un'area contrassegnata dall'integrazione verticale convenzionale>> (Pardolesi 1988, 1-2).

ovvero dall'integrazione, formalizzata con specifico strumento negoziale, a causa della consentita ingerenza del produttore sul distributore coordinato, soggetti distinti operanti a diversi livelli di mercato.
In questo senso, infatti, il fenomeno della segmentazione del processo produttivo, altrimenti detto <<outsourcing>> attuato mediante la cooperazione fra imprese diverse, non e assicurato necessariamente da un contratto di scambio, ma può costituirsi anche sulla base di contratti di collaborazione più o meno stretta, senza che sia pregiudicata la reciproca autonomia dei soggetti.
Oggi si impongono all’evidenza le nuove tecnologie informatiche e telematiche e le nuove tecniche di organizzazione, sicché, in concreto, risultano possibili svariate forme di coordinamento.

Perciò, l’interazione tra i fattori produttivi può essere perseguita con una gamma di strumenti diversi, potendo, ad esempio, costituire integrazione produttiva fra più distinte imprese, il medesimo marchio, know-how, o modello industriale, come per la concessione di vendita o per il franchising.
Così, nella c.d. <<impresa di rete>>, vengono esternalizzate le varie fasi del processo produttivo, prima unitario, ciò comportando lo scorporamento della stessa struttura imprenditoriale. Si pensi all’autonomizzazione <<del servizio di riscossione dei crediti mediante il contratto di factoring, del servizio di marketing, del servizio di revisione e verifica del bilancio mediante il contratto di auditing, del servizio di progettazione mediante il contratto di engineering, del servizio di magazzino, del servizio di selezione del personale o, nel nostro caso di studio, della rete di vendita mediante, contratti di integrazione distributiva autonoma come il contratto di franchising, fino ad arrivare, con il contratto di subfornitura>> (Bacchini 1999, XIII).
Soprattutto, va evidenziato che il produttore, con la distribuzione coordinata, si garantisce uno sbocco fisso per la sua produzione ed una migliore programmazione delle vendite e delle altre attività di marketing
Tali contratti possono andare da quello di semplice scambio a quello di collaborazione più o mena stretta, ma tale però da non ledere l’autonomia delle parti, in larga parte non suscettibili di essere ricondotti ai modelli tradizionali di rapporto gerarchico e transazione.

Ne consegue che nell’equilibrio sinallagmatico del negozio assumono posizione centrale quelle particolari clausole caratterizzanti lo stesso, che prevedono per il concessionario degli oneri di commercializzazione di contro ad una posizione di privilegio nella rete distributiva che gli garantisce una parte di potere di mercato del concedente (Pardolesi 1988, 3). Siffatta ricostruzione trova conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità. La Suprema Corte, infatti, riconosce che <<la parziale dismissione della propria autonomia imprenditoriale da parte del concessionario, viene operata in corrispettivo di una posizione di privilegio nel mercato accordatagli dal concedente, che consiste tra l’altro nella licenza d’uso del marchio della stessa concedente, marchio che solitamente è caratterizzato da particolare prestigio sociale>> (Cass. 22.2.99, n. 1469, Lex - Giur. Mass. 2003).

L’emersione di questi profili ha confermato le elaborazioni della dottrina che è giunta a creare la categoria dei contratti di distribuzione, cioè, quei rapporti commerciali che con i quali intermediari professionisti collaborano in forma stabile e continuativa con l’industriale costituendo l’anello di congiunzione tra produttore e consumatore. (Baldi 1998, 963).

Tale classificazione ricomprende l’ampia gamma delle forme di distribuzione indiretta dei beni accomunati però <<dalla stabilità e continuità (…) si determina quella ripetizione continua di prestazioni e obbligazioni che è tipica appunto della categoria in questione>> (App. Bologna 3.5.93, n. 668, Lex- Giur.Mass. 2003).

Si aggiunge (Baldassarri 1995, 1999) che per tali contratti, caratterizzati dalla stabilità e continuità delle relazioni, debba prevedersi l’obbligo dell’esercizio dell’attività di promozione delle vendite da parte del distributore. Ma la stessa dottrina si è trovata in difficoltà circa la natura giuridica di questi contratti, giungendo ad una nuova elaborazione che porta alla distinzione tra contratti di distribuzione e contratti in materia di distribuzione.

Per i contratti di distribuzione soccorre la definizione fornitaci da Pardolesi: <<Sono quei contratti quadro in forza dei quali un operatore economico assume, verso contropartita consistente nelle opportunità di guadagno che si legano alla commercializzazione delle merci contrattuali, l’obbligo di promuovere la rivendita dei prodotti forniti dalla controparte; obbligo il cui adempimento postula la stipulazione di singoli contratti per l’acquisto, a condizioni predeterminate, dei prodotti da rivendere>> (Pardolesi 1979, 297).

I contratti in materia di distribuzione, nei quali troviamo l’agenzia, la commissione e la mediazione o il franchising recentemente positivizzato dalla legge 129 del 2004, pur avendo come oggetto la commercializzazione dei prodotti, non comportano l’integrazione tra i soggetti che si assumono in proprio i relativi rischi.

Basta mettere a confronto l’agente e il distributore. Nel primo caso ci troviamo in una situazione in cui il soggetto è legato alla ditta mandante da un rapporto di dipendenza e non si assume nessun rischio; nel secondo caso troviamo lo stesso un rapporto di dipendenza ma il distributore assume su di se tutti i rischi connessi all’attività. Manifestando in tal modo un’autonomia giuridica ed economica che invece manca all’agente.

In giurisprudenza interessante è la definizione fornitaci dal Tribunale di Catania, secondo il quale <<Il contratto di distribuzione non sarebbe una nuova figura contrattuale ma piuttosto un genus sotto il quale andrebbero riunite le fattispecie negoziali attinenti in qualche modo al processo di distribuzione commerciale, cioè ai complessi meccanismi che colmano la distanza tra produzione e consumo>> (Trib. Catania 29.2.88, NGCC,1989, I,14 ).

 

II. Elementi comuni e tratti distintivi della categoria.

In via di approssimazione, possiamo quindi giungere alla conclusione che sotto il nome di distribuzione commerciale, generalmente intesa, possono essere fatti rientrare tutta una serie di attività che, a diverso titolo, contribuiscono a creare una relazione diretta tra la produzione di un bene e la sua fase finale, cioè quando viene acquistato dal consumatore, contribuendo a rendere realizzabili gli obiettivi dei produttori e dei consumatori.
Quindi, sono sussumibili alla categoria di contratti di distribuzione commerciale tutti gli accordi che hanno come oggetto il coordinamento e l’intermediazione economica, mediante le quali viene soddisfatta l’esigenza delle imprese di non disinteressarsi della commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi.

Questi accordi che si traducono in una serie di schemi contrattuali consentono al produttore di poter realizzare sia una penetrante ingerenza nella sfera decisionale dei propri rivenditori ed un coordinamento unitario della rete distributiva, configurando quindi la totale subordinazione di questi e sia che tale ingerenza sia ridotta al minimo.

Da un’indagine superficiale si capisce subito che non è chiaro il senso e il relativo peso da attribuire a tali forme contrattuali.

Una parte della dottrina ha cercato di creare una categoria giuridica, potremmo dire, non unica, ma comunque unitaria, pensando di individuare dei tratti comuni che caratterizzano i diversi e i variegati assetti negoziali (ex pluribus, Pardolesi 1988, 5 ss.), per altri Autori, invece, le differenziazioni tra le figure viste siano tali da non consentire una reductio ad unitatem (Santini 1988, 2).

Le caratteristiche costanti sono rinvenibili:
a) nell’agire dell’intermediario in proprio nome e per proprio conto;
b) nell’obbligo di promuovere la vendita dei prodotti;
c) nella continuità e stabilità nel tempo del rapporto;
d) nella tendenziale dipendenza economica del distributore.
In base ad una seconda impostazione, invece, il termine contratto di distribuzione è configurato alla stregua di una etichetta da attaccare alle diverse ipotesi che in qualche modo sono attinenti al processo di distribuzione commerciale, cioè ai complessi meccanismi che vanno a colmare le distanze tra produzione e consumo (Pardolesi 1979, 2).

Sotto tale configurazione, possono essere fatte rientrare ipotesi in cui l’intermediario assume su di sè il rischio della commercializzazione dei prodotti ed ipotesi in cui invece lo stesso prospetta il mercato per conto altrui.
L’uso disinvolto di tali etichette potrebbe far pensare ad una nitidezza di distinzioni, cosa che invece non si realizza in quanto molteplici clausole possono divenire obbligo nascente dal contratto a carico di entrambi le parti.

Come ben sappiamo, i soggetti, in attuazione del fondamentale principio dell’autonomia privata ex art. 1372 c.c., sono liberi di determinare il contenuto dei contratti ed anche di elaborare schemi negoziali atipici, purché finalizzati a perseguire interessi meritevoli di interessi, e conseguentemente, ci troviamo di fronte ad una miriade di sottogruppi della categoria dei contratti di distribuzione.

Naturalmente, vi sono degli obblighi che nella prassi commerciale si ripetono con una certa frequenza. Innanzitutto la necessità di attuare un’efficace coordinazione tra la fase di produzione e quella di commercializzazione porta ad uno scambio continuo e sistematico tra le parti di informazioni che risultano determinanti per ben coordinare e programmare la distribuzione del prodotto.

Inoltre, possono essere fissati nel momento della collaborazione delle parti ulteriori obblighi gravanti sull’attività di rivendita e condizionanti, in via direttamente proporzionale alla loro intensità, il grado di integrazione.

I benefici connessi all’integrazione sono diversi. Anzitutto, essa riduce i costi di esercizio commerciale a carico del concessionario, dato che lo stretto rapporto di collaborazione con il concedente permette una migliore programmazione della rotazione delle scorte, limitando, al contempo, il rischio di incorrere nell’invenduto. Inoltre, il concessionario beneficia del ritorno di immagine derivatagli dalla sua appartenenza alla catena di distribuzione e ha diritto di utilizzare i segni distintivi del concedente, beneficiando della forza attrattiva del marchio.

Tale posizione di privilegio del distributore è rinvenibile anche in una sentenza di Cassazione che esprime l’orientamento giurisprudenziale predominante: <<È connaturato con le caratteristiche proprie della concessione di vendita, che rientra nel novero delle figure contrattuali di distribuzione commerciale, l’obbligo per il concedente (…) di non pregiudicare il prestigio del proprio marchio al fine di evitare che il concessionario possa subire danni economici>>. (Cass. 22.2.99, n. 1469, Lex - Giur.Mass. 2003).

Ma può anche realizzarsi un più alto grado di integrazione che si traduce per il distributore in un diritto di esclusiva per la distribuzione dei beni in una determinata zona territoriale, costringendo il concedente a rifornire unicamente il distributore organizzato ma in cambio gli può essere inibito il commercio di prodotti concorrenti o possono essere poste in essere dal concedente altre misure fortemente limitative dell’autonomia privata del concessionario. Abbiamo anche accennato alla possibilità per l’intermediario di rapportarsi al mercato per conto del produttore, in questo caso spetterà al distributore alla fine del rapporto un compenso o un’indennità per la clientela che è riuscito a creare a favore del produttore ma anche per quella che ha perduto per risoluzione del contratto da parte di quest’ultima, unitamente al rimborso per gli oneri e i danni che ha subito nel corso della sua attività. Secondo tale visione dottrinale, rientrano nella categoria dei contratti di distribuzione figure classiche come l’agenzia, la mediazione, la concessione di vendita ma anche il franchising (Baldassarri 1995, 1999) ed anche altre figure contrattuali caratterizzate dal fatto che si occupano di accompagnare il prodotto verso il consumatore finale.

Così, emerge anche qui la diffusa realtà dei <<distributori integrati>>, che hanno contrattualmente alienato una frazione del proprio potere decisionale rispetto alle modalità di gestione dell'impresa (Pardolesi 1990, 66 ss.), ma che, al contempo, dall'altro, ricevono, per così dire “in cambio”, dal produttore <<opportunità di guadagno sufficienti a compensare gli svantaggi che derivano dalla rinunzia ad una piena indipendenza gestionale>> (Pardolesi 1990, 66-67).

In tal modo,a nulla rilevando il contratto e il nome che l'intermediario può assumere (esclusivista, rivenditore autorizzato, concessionario, franchisee),il produttore allontana da sé ì rischi della vendita diretta addossandoli al distributore, al quale offre, quale allettante contropartita, una <<posizione privilegiata>>, pur variabile, nel mercato (Luminoso 1995, 258).

 

III. Contributo e mutamento prospettico dell’Analisi Economica del Diritto.

Tale discorso va necessariamente traslato in termini di analisi economica del diritto (Analisi Economica del Diritto - fra le maggiori opere in materia: Pareto 1906, 579; Cheung 1969, 23 ss.; Bessone 1972, 882; Baker 1975; Crawford 1988, 485 ss.; Posner 1988; Wiggins 1990), e, in tale prospettiva, per quanto già si è detto riguardo a caratteristiche e funzione, può dirsi che i contratti di distribuzione, se coerentemente e opportunamente utilizzati, garantiscono un maggiore efficienza del processo distributivo ed una migliore ottimizzazione degli investimenti.

Ma specifichiamo meglio l’opportunità-necessità del contributo dell’Analisi Economica del Diritto.

È evidente che, lungi dall’essere una vana o futile elucubrazione mentale, lo studio delle norme giuridiche con l’ausilio di strumenti di analisi quantitativa, rappresenta un valido strumento col quale comprendere, nel miglio modo, la realtà socioeconomica che sottende ed ispira il diritto.

Del resto, lo scopo principalmente perseguito dell'Analisi Economica del Diritto, in riferimento alla materia contrattuale è perseguire il raggiungimento dell'efficienza, attraverso le norme che governano i contratti (Mattei e Pulitini 1994). Al contempo, non si deve pensare al concetto di <<efficienza>> come ad un paradigma astratto ed aprioristico, bensì ad una categoria più elastica e duttile, affidata, di volta in volta, alla valutazione dell’interprete. E' infatti quasi impossibile risolvere simultaneamente le varie problematiche che si affrontano nell'ottimizzare l'output generato da un negozio contrattuale. In verità, come sancito nel celebre Teorema di Coase, pilastro della teorica dell’Analisi Economica del Diritto, solo in un mondo privo di costi negoziali, a prescindere da chi detiene il diritto, sarebbe possibile acquisire un assetto totalmente efficiente: <<Più precisamente, appartiene a R. Coase l’intuizione che ha condotto a rifondare le basi su cui si fondava la teoria dell’impresa neoclassica e, che ha riformulato il problema dell’organizzazione del sistema economico in termini di comparazione istituzionale. L’obiettivo di Coase consiste nel colmare il vuoto tra l’idea che l’allocazione delle risorse venga effettuata tramite il meccanismo dei prezzi e quella, di sapore schumpeteriano, secondo cui essa si realizza attraverso l’attività coordinatrice di un imprenditore, che produce un’organizzazione alternativa rispetto al mercato, l’impresa. Si tratta quindi di raccogliere elementi sufficienti per poter giudicare se le due prospettive dovessero intendersi come alternative o piuttosto complementari, ovvero di identificare i motivi che portano al sorgere dell’impresa ed al suo sostituirsi al mercato. La prima ragione, che costituisce il nucleo del contributo di Coase, è individuata nei costi di transazione associati al meccanismo di mercato, che possono essere ampiamente ridotti facendo ricorso ad un’organizzazione alternativa come risposta al problema posto dalla necessità di negoziare un contratto separato per ciascuna transazione. I contratti non vengono del tutto eliminati, ma largamente ridotti: se un gruppo di fattori produttivi collabora in modo continuativo all’interno di un’impresa, può scegliere di stipulare un unico contratto a lungo termine destinato a sfociare nella forma-impresa, piuttosto che affidarsi al mercato con una serie di contratti a breve. I1 secondo cardine è il ruolo dell’incertezza, messo in evidenza già da Knight nel 1921. La necessità di operare in un mondo in cui l’informazione è scarsa e costosa, richiede un apparato in grado di assicurare i flussi informativi in modo più efficiente rispetto al mercato.

Queste considerazioni pongono un ulteriore interrogativo, cioè se sia possibile individuare i fattori che intervengono a determinare la dimensione di un’impresa e, se l’impresa nasce come risposta all’esistenza di costi di transazione, perché si continui comunque a ricorrere al mercato; perché, in altre parole, non si faccia ricorso ad un’unica grande impresa, capace di surrogare completamente il mercato. La risposta di Coase poggia sui rendimenti decrescenti attribuibili all’attività manageriale (o genericamente organizzativa, dal momento che la distinzione tra proprietà e controllo è ancora al di fuori dell’analisi). ’andamento decrescente è ascrivibile, da un lato, al costo marginale crescente associato a ciascuna transazione aggiuntiva compiuta all’interno dell’impresa, fino a raggiungere quel punto in cui esso è pari al costo della stessa transazione condotta sul mercato; dall’altro, è da addebitarsi ad una diminuzione delle capacità dell’imprenditore al crescere del numero delle transazioni. Il risultato di questo processo è che la perdita dovuta ad un’allocazione delle risorse sempre più inefficiente è tale da annullare il vantaggio acquisito trasferendo la transazione dal mercato all’impresa >> (Williamson 1975).

Essendo quindi, purtroppo, il nostro un mondo tutt'altro che perfetto, il problema essenziale per l'interprete, chiamato a rapportarsi ad un determinato assetto contrattuale, quindi anche ad un contratto di distribuzione, è di capire ciò: fino a che punto è opportuno rendere vincolante fra le parti un contratto che, per l’Analisi Economica del Diritto, oltre a costituire diritti e obblighi, comporta un costo per l’intera economia, cioè per la Società civile, a vario livello regionale, nazionale, o internazionale ?
Ovvero, al contrario, quando sarà consigliabile sciogliere o ritenere inesistente il vincolo, liberando i contraenti dalle proprie rispettive obbligazioni (ad es. per eccessiva onerosità sopravvenuta, per errore, per l'avverarsi di una condizione risolutiva ecc. ecc.)? Ulteriori questioni e problemi concernono, poi, il metodo di coercizione e di tutela del vincolo contrattuale: allorché si sia giunti alla conclusione che, nella circostanza presa in esame, sarebbe
inefficiente permettere lo scioglimento del contratto, come punire il contraente inadempiente ? con un'azione in forma specifica ? con i danni da aspettativa ?

con quelli da affidamento ? o ancora con i punitive damages ?

È facile notare che le prospettive cui l’Analisi Economica del Diritto ci porta sono estese, tanto da coinvolgere il sistema giuridico di mercato, imprese e consumatori, ma anche quello economico-finanziario di stati e popoli, quindi di aree e zone.

Ancor di più, in questa sede, preme sottolineare come fondamentale obiettivo dell’Analisi Economica del Diritto sia individuare la scelta della giusta strategia per l'agire di uno Stato, di un’Impresa o di un Cittadino, al fine di creare valore. L’attività di <<creazione di valore>> va misurata in termini di <<interrelazione>>, cioè di interscambio, con l'ambiente circostante; conseguentemente, se adottato a rango di <<metodo del Sistema>>, esso determina un complessivo aumento del valore dell'intero contesto di pertinenza economica.
In quest’ottica, pare potersi dire l’impresa distributrice, o comunque contraente con un’altra, è <<un portatore di interessi>> nei confronti dell’impresa con cui si è accordata, cioè è un vero e proprio stakeholder, al pari del <<socio di diritto>>, anzitutto in quanto essa è significativo parametro di efficacia ed efficienza dell'Impresa, e, inoltre, in quanto le imprese coprogettano, forniscono reciproche garanzie e/o finanziamenti.

Peraltro, osservando dall’angolo visuale dell’Analisi Economica del Diritto, si nota che la legislazione italiana, compresa quella dei contratti di distribuzione, si può in generale affermare che le norme si muovono, anche se con alcune significative differenze, in un ottica generalmente paretiana, cioè della c.d. teoria della <<normale imperfezione dei contratti>> (Pareto 1906, 579).

Volendo fare un esempio, basti pensare all'articolo 1372 c.c., che afferma che il contratto ha <<forza di legge fra le parti>>. La norma è particolarmente significativa per illustrare detta teoria: difatti, nell'ottica del <<contratto perfetto>> (cioè, di quel contratto che rende lo scambio ottimizzato anche per ogni circostanza eventuale o futura la norma non avrebbe alcuna ragione di esistere, poiché non vi sarebbe alcun motivo di apprestare una forza legale al vincolo negoziale. Essendo state preventivamente regolate tutte le ipotesi e le ipotesi possibili, cioè, non ci dovrebbero essere attriti o contrasti, riguardo l’esecuzione del contratto.

Tuttavia, come noto, nel mondo reale i contratti non sono mai <<perfetti>> e pertanto possono verificarsi dei contrasti, sicché se la legge non prevedesse una normativa sul contratto (in primo luogo, di tipo generale come il principio che il contratto <<ha forza di legge fra le parti>>, in secondo luogo una disciplina positiva specifica, almeno nelle sue linee fondamentali, per gli elementi fondamentali della fattispecie costitutiva, per i singoli contratti in rilievo), una delle parti si potrebbe impunemente sottrarre all'accordo.

Ciò dal punto di vista giuseconomico verrebbe a creare due differenti effetti negativi: in primis disincentiverebbe gli investimenti idiosincratici (o specifici); in secondo luogo, creerebbe un problema di avversione al rischio che finirebbe con l'influire negativamente sull'aumento dei costi negoziali (le parti infatti sarebbero costrette a regolare autonomamente e specificamente tutte le sanzioni da associare ad ogni singola possibile eventualità) (Arrow 1969, 59).

Soprattutto, non bisogna trascurare che, dalla formulazione del codice del ’42, la visione dell’impresa è mutata davvero molto dato che nel frattempo, per dirla alla Arrow, è mutata la stessa percezione del rischio, non più possibilità di perdita, meramente subita dall’individuo, come era concepito inizialmente, ma, ben diversamente, opportunità da cogliere, scelta consapevole ed attiva del soggetto, anzi momento strategico, sia nella vita di impresa, sia di un Paese.

IV. Sistema di protezione di un nuovo contraente ‘relativamente debole’: l’impresa verso l’impresa.

Il legislatore, stretto fra l’esigenza di promuovere lo sviluppo della piccola impresa e quella- spesso contrapposta- di garantire la libertà d’impresa e la sua autonomia organizzativa, ha fornito all’imprenditore, similmente al consumatore, una prima rete di protezione con la L. 192 del 1998 (ex pluribus: Bortolotti 1999; Alpa e Clarizia 1999; Coccia e Sposato 1999; Bertolotti 2000); limitata, però, ai soli rapporti di subfornitura, (Padovini 1999), certo – evidentemente – molto lontana, per quantità e gravità, dalla minuziosa congerie di provvedimenti e norme favorevoli al consumatore (Cassano 2000, 587).

In particolare, l’art. 1, co. 1, L. 192 del 1998, definendo il campo applicativo della subfornitura, stabilisce che con questo contratto <<un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque a essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente>>.

Il 2° comma del medesimo articolo, invece, esclude dal campo applicativo di questa legge <<i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature>>.

<<Ma è altrettanto evidente che, man mano, stia sempre più emergendo una disciplina civilistica sempre più segmentata e
Invero, però, in dottrina si rileva l’assenza di elementi sufficienti a giustificare il sistema normativo ad hoc per queste categorie (essenzialmente consumatori e imprese) e, quindi, la dicotomia fra diritto generale dei contratti e diritto dei consumatori, così come fra diritto generale e diritto d’impresa (Amato 2003, 20).

Si afferma che, in tal senso, non può bastare di per sé l’introduzione della disciplina relativa ai contratti dei consumatori, quindi a fortori il predetto ragionamento varrebbe per la PMI, rispetto alla quale non si può ravvisare una disciplina generale dei contratti d’impresa, ma solo una normativa, di varia fonte, direttamente o indirettamente concernente la PMI.

Si sottolinea, poi, che - anche nei considerando della direttiva 1993/13/CE in materia di consumatori - la tutela di questi ultimi pare strumentalizzata al fine della creazione dell’unico mercato comunitario; che la nozione di consumatore, così come - in un certo qual modo - quella di imprenditore, non è uniforme nella legislazione europea e nelle normative dei singoli Stati e la relativa categoria non è sufficientemente delimitabile, considerata l’estrema eterogeneità dei soggetti ricomprensibili, quanto ad estrazione (socio-economica, culturale, professionale, geografica …) ed interessi coinvolti (Reich 1995, 292; Amato 2003, 2 ss.)

Ancora all’individuabilità di uno specifico status di consumatore o di imprenditore osterebbero il carattere variegato del suo ruolo e la sua non appartenenza ad una collettività o a un gruppo organizzato (Falzone-Calvisi 2000, 453-454). Soprattutto, però, si evidenzia che la specialità della disciplina di status crea disuguaglianze (fra le parti contraenti), ma anche duplicazioni di principi e regole (Amato 2003, 24), e, quindi, problemi di coordinamento normativo e di individuazione della disciplina applicabile al caso di specie.

Peraltro, la ragionevolezza delle dette dicotomie entrerebbe in crisi, a causa del carattere frammentario della legislazione comunitaria, che interviene su materie disparate e dello stesso strumento di intervento, la direttiva, che, per quanto dettagliata, rimane esposta ad adattamenti disomogenei scoordinati da parte degli Stati membri (Amato 2003, 21). Si considera, poi, che la compresenza, in ambito comunitario, di due diversi modelli di diritto dei contratti si pone in contrasto con gli obiettivi dell’analisi economica del diritto, nella cui ottica essa ostacola l’agilità e la celerità degli scambi, causando ‘inefficienza economica.’

Così, mentre Zeno Zencovich pare favorevole al binomio diritto dei consumatori - diritto delle imprese (Zeno Zencovich 1994, 1287; 1983, 57 ss.), opinione altrettanto autorevole, invece, si preoccupa di evidenziare il prioritario obiettivo comunitario di creazione di un mercato efficiente, e, in quest’ottica, rileva che <<dato che non esiste un mercato separato per i consumatori (domanda) e per i produttori (offerta), il diritto dei contratti deve affrontare il problema di come regolamentare domanda e offerta in un unico mercato>> (Mattei 1999, 611).

Analogamente, va detto che il fine preminente del legislatore del 1998, intervenendo in materia di subfornitura, non è o, più in generale, agevolare la iniziativa economica individuale, ma garantire l’efficiente funzionamento del mercato (Maugeri 2002, 457).

Non si è voluto realizzare un principio di protezione sociale o di giustizia distributiva, ma garantire la concorrenza del mercato, in stretto collegamento con la ratio della L. 87/1990, istitutiva dell’Autorità Garante della concorrenza del mercato (Pardolesi 1993, 1; Osti 1994, 76).

Così, ad esito del contemperamento tra contrapposte, la tutela fornita all’impresa debole risulta disorganica, disordinata, contraddittoria, e priva peraltro di utili criteri di prevalenza dell’interesse tutelato.

Può considerarsi a tutela della piccola impresa anche la direttiva 2000/35/CE (ex pluribus: Fauceglia 2001, 307 ss., Mengoni 2001, 74 ss.; Zaccaria 2001, 259 ss.; De Marzo 2002, 628 ss.), adottata per la lotta contro i ritardi dei pagamenti nelle <<transazioni>> commerciali, e dal relativo D. Lgs. 231/2002, attuativo della stessa.

In verità, anche qui, si dichiarano e perseguono in via diretta precisi obiettivi, esposti nei Considerando della direttiva 2000/35/CE, diversi dalla tutela della PMI.

Difatti, tale direttiva sottolinea che, in vari Stati membri, i termini contrattuali di pagamento divergono eccessivamente dalla media comunitaria (Considerando 8) e che le differenze, tra le normative in materia di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri, ostacolano il buon funzionamento del mercato interno (Considerando 9).

Essa, poi, chiarisce, che i ritardi di pagamento costituiscono una violazione contrattuale resa finanziariamente attraente per i debitori a causa del basso livello dei tassi degli interessi di mora e della lentezza delle procedure di recupero dei crediti (Considerando 16).

Questa situazione, a sua volta, contrasta col disposto dell’art. 14 Trattato UE secondo cui <<gli operatori economici dovrebbero essere in grado di svolgere le proprie attività in tutto il mercato interno in condizioni che garantiscano che le operazioni transfrontaliere non comportino rischi maggiori di quelle interne.

’applicazione di norme sostanzialmente diverse alle operazioni interne e a quelle transfrontaliere comporterebbe la creazione di distorsioni alla concorrenza>>

Solo in via ulteriore e, potrebbe dirsi, secondaria, la direttiva de qua si preoccupa di evidenziare anche: 1 - che i periodi di pagamento eccessivamente dilatati e i ritardi nei pagamenti impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, in particolare, a quelle di piccole e medie dimensioni (Considerando 7) e 2 - tali problemi spesso sono causa di insolvenza dell’impresa e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro (Considerando cit.).

Per contro, deve notarsi l’ampiezza della norma dell’art. 1 della direttiva (pressoché letteralmente trasposto, nell’ordinamento italiano, mediante l’art. 1 D. Lgs. 231/2002), destinato a definire l’ambito di applicazione di questa normativa comunitaria, stabilendo che la direttiva si applica ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo nell’ambito di una transazione commerciale.

 

V. Il D. Lgs. 231/2002

L’art. 2 del detto decreto (contenente la descrizione di vari termini e concetti rilevanti ai fini della direttiva) contribuisce ad ampliarne il campo operativo.

Ciò, in quanto adotta definizioni molto ampie: ad esempio, le ‘transazioni commerciali’ sono intese come <<i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro pagamento di un prezzo>>.

Vi è compresa, così, anche quell’estrema varietà organizzativa e funzionale costituita dalle pubbliche amministrazioni, soggette anch’esse, dunque, alle misure di lotta contro i ritardi nei pagamenti.

Ma esteso è anche il concetto di ‘imprenditore’, definito come <<ogni soggetto esercente un’attività economica organizzata o una libera professione>> (art. 2 , co. 1 lett. c, D. Lgs. 231/2002) e tale da comprendere, pur ai soli fini di questa direttiva (Considerando 14), anche la diffusa figura del libero professionista, anche se agente da solo e, parrebbe, a prescindere, dalle dimensioni e dalle caratteristiche della sua organizzazione.

Tuttavia, complessivamente, il piccolo imprenditore risulta protetto essenzialmente nelle sue ragioni creditorie (Natali 2004, 739). In particolare, va segnalato che il legislatore, con il D. Lgs. 231/2002:
a) istituisce, nei rapporti tra imprese, la mora ex re, automatica, che non necessita di atti di intimazione scritta (art. 4, co.1, D. Lgs. 231/2002);
b) disciplina, in modo tendenzialmente completo, i termini d’adempimento, con precisi criteri legali, pronti a subentrare se nel contratto non è previsto alcun termine di riferimento o se il termine contrattuale risulta gravemente iniquo per il creditore (art. 4, co. 2, D. Lgs. 231/2002);
c) stabilisce un saggio d’interessi ‘legale’ aggravato rispetto al saggio legale
ordinario, dato che <<Salvo diverso accordo tra le parti, il saggio degli interessi, ai fini del presente decreto, e' determinato in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali>> (art. 5, co. 1, D. Lgs. 231/2002).

Nella direttiva il diritto del creditore agli interessi di mora è subordinato, ex lett. c) par. 1, a due soli presupposti: 1- che il creditore abbia adempiuto ai suoi obblighi e 2- che il ritardo nel pagamento sia imputabile al debitore, e, similmente nel detto decreto attuativo, ma con un maggiore favore verso il creditore, il debitore può sottrarsi alla responsabilità per ritardo solo se dimostri che il ritardo nel pagamento è dipeso dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

V’è poi da segnalare l’art. 6, co. 1, in base a cui il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento (definito <<ragionevole>> nella direttiva) per i costi di recupero sostenuti a causa del ritardo di pagamento da parte del debitore. A completamento di tale norma e garanzia della sua effettività, si pone il par. 4 della direttiva: <<Gli Stati membri assicurano che, nell’interesse dei creditori…, esistano mezzi efficaci ed idonei per impedire il continuo ricorso a condizioni gravemente inique nel senso di cui al paragrafo 3>> cioè nell’ambito di eventuali accordi sulle conseguenze dell’inadempimento.

A testimoniare ancor di più il favor creditoris, v’è l’art. 6 della direttiva 2000/35/CE, secondo cui <<Gli Stati membri possono lasciare in vigore od emanare norme che siano più favorevoli al creditore di quelle necessarie per conformarsi alla presente direttiva>> prontamente recepito dalla normativa interna, in base a cui <<Sono fatte salve le vigenti disposizioni del codice civile e delle leggi speciali che contengono una disciplina più favorevole per il creditore.>> (art. 11, co. 2, D. Lgs. 231/2002).

Con finalità simili, la normativa sul ritardo nei pagamenti contempla anche disposizioni di natura processuale, fra cui quelle dell’art. 8 e dell’art. 9.

La prima prevede che: <<1. Le associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (CNEL), prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese di tutti i settori produttivi e degli artigiani, sono legittimate ad agire, a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al giudice competente:
a) di accertare la grave iniquità, ai sensi dell'articolo 7, delle condizioni generali concernenti la data del pagamento o le conseguenze del relativo ritardo e di inibirne l'uso;

b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;

c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento possa contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.>> (art. 8, D.Lgs. 231/2002).

La seconda, invece, completa il disposto dell’art. 648, co. 1, c.p.c., prevedendo che <<Il giudice concede l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali>> (art. 9, co. 3, D. Lgs. 231/2002).

Sorge comunque un interrogativo: l’impresa creditrice è sempre impresa ‘debole’, dunque meritevole di tutela? Al riguardo, va detto che il legislatore comunitario (e quello nazionale che ne è ispirato col D. Lgs. 231/2002) pare tutelare l’impresa creditrice in quanto tale, senza preoccuparsi della posizione economica concretamente sottesa alla posizione di credito. 2001.
In un’ottica analogamente limitata, il legislatore della subfornitura considera anche il contenuto giuridico ed economico dei contratti stipulati fra imprese, ma il controllo su questo contenuto si incentra su ipotesi di grave sproporzione del rapporto sinallagmatico, come nel caso dell’art. 9 sul divieto di ‘abuso di dipendenza economica’, laddove per <<dipendenza economica>> si intende la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi.

Il contenuto negoziale dei contratti d’impresa è sostanzialmente lasciato all’autonomia privata, quale dimensione riflessa della libertà d’impresa.
Inoltre, emergono ancora significativi vuoti di tutela. Ad esempio, quid iuris quando il regolamento contrattuale sia iniquo verso un’impresa che non rientri nel campo applicativo dell’art. 1 L.192/1998?
Soprattutto, pare opportuno, anche ‘de iure condendo’, adottare un concetto di contraente debole che prescinda dalla formale qualifica di consumatore e dalla relativa definizione, ed eleggerlo a imprescindibile obiettivo di tutela, considerando soprattutto la situazione sostanziale facente capo all’operatore economico. In quest’ottica si è recentemente sostenuto che <<Ai fini della protezione ordinamentale, dunque, pare imprescindibile un concetto di impresa ‘debole’ a carattere ‘sostanziale’ (concreto) e ‘relativo’, cioè strettamente legato alla singola vicenda contrattuale, alla prassi eventualmente instaurata fra le parti e all’area di mercato coinvolta, ma ancor più ai fondamentali momenti della stipula del contratto e della sua esecuzione, e alle caratteristiche socio-economiche della controparte>> (Natali 2004, 740).

 

VI. La nuova legge sul franchising.

Recentemente, i contratti d’impresa hanno avuto un importante momento di positivizzazione con la legge 6 maggio 2004 n. 129 intitolata <<Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale>>, che ha reso contratto tipico lo strumento atipico, ma sempre più diffuso (già dal caso Buffetti: Barbuto 2004, 18), e rilevante socioeconomicamente, cioè il franchising.

Già nel corso dei lavori preparatori alla legge, si sottolineava come lo scopo della redazione di un apposito testo normativo fosse quella di contemperare e, al contempo, salvaguardare, l’esigenza di trasparenza nei rapporti di franchising, attraverso l’introduzione di norme a carattere generale, con il principio dell’autonomia privata, e la connessa sfera d’azione.

Orbene, l’obiettivo di trasparenza (<<disclosure law>>) della legge è perseguito attraverso l’inserimento di specifici obblighi informativi precontrattuali tra le parti; parallelamente, emerge la previsione di clausole negoziali obbligatorie, destinate a incidere sul contenuto normativo, e di riflesso, anche su quello sostanzialmente economico, del contratto: la volontà negoziale dei privati è così soggetta ad una ‘discreta’, ‘prudente’ eterodirezione, con l’intento, ammirevole almeno in astratto e fino a risultanze diverse nel momento della verifica operativa - cioè dell’applicazione concreta della legge già nella prassi commerciale e poi, soprattutto, nella prassi dei Tribunali - di armonizzare fra loro i contrapposti interessi in gioco, in vista di un possibile effettivo equilibrio.

Del resto, natura e funzione dei limiti dell’autonomia privata, meglio si comprendono se, in via più generale, si consideri che all’attività dei privati si affianca, in funzione integrativa, ma anche contrappositiva, l’attività eteronoma dell’ordinamento giuridico, mediante <<regole eteronome al potere di autoregolazione privata, non costituenti emanazione del potere medesimo, ma miranti… a disciplinarne … il valido esercizio>> (Grisi 1999, 12).

che si esprime, sia attraverso predeterminati comandi normativi, sia attraverso la pronuncia resa a posteriori dal giudice (Gazzoni 1970, 189; Belvedere 2001, VII).

In particolare, essi, a prescindere dalla loro peculiarità, paiono tutti, più o meno direttamente, trarre origine o giustificazione, nel limite costituzionale dell’ ‘utilità sociale’ (Ferri 1966, 177).

Quest’ultima comprende, ma non si esaurisce nell’esigenza di <<strutturazione del mercato>>, peraltro, attenersi alla distinzione fra norme disponibili e norme imperative, dunque sottratte al potere normativo dei privati (Messineo 1973, 42), sarebbe ugualmente parziale e, pertanto, scorretto.
Nell’utilità sociale sembrano potersi includere anche altre esigenze, tra cui quella di tutela del contraente ‘debole’, tra cui spesso rientrano i consumatori, ma anche le piccole imprese fornitrici o subfornitrici.

Questa asserzione, però, è più esatta se sufficientemente contestualizzata e relativizzata, rilevando che tali imprese, nell’ambito delle relazioni commerciali con grandi imprese nazionali o straniere, si trovano in una situazione di notevole soggezione economica, pronta a tradursi in gravi squilibri del regolamento contrattuale - quali modesti corrispettivi o tassi di interessi moratori, esoneri o limitazioni della responsabilità del creditore, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria - oppure in gravi patologie del momento esecutivo, come – si è gia visto nel par. precedente - ritardi eccessivi e ingiustificati dei pagamenti e notevoli costi per il recupero dei crediti.

Pertanto, ai limiti ‘negativi’, quali l’ordine pubblico, la morale, la norma imperativa, sanciti dal codice civile (artt. 1343 ss.; 1418 c.c.), sostanzialmente tesi ad arginare l’autonomia privata, si aggiungono limiti ‘positivi’, comportanti, cioè, <<l’invasione della sfera dell’autonomia con statuizioni che attengono allo stesso modo d’essere del rapporto interprivato.>> (Barcellona 1969, 143 ss.). In quest’ottica, vanno rilevati l’obbligo legale di contrarre (artt. 1679 - 2597 c.c.), il meccanismo di inserzione automatica di clausole (art. 1339 c.c.) e, soprattutto, i sempre più frequenti interventi del legislatore speciale, spesso in attuazione della normativa comunitaria, al fine di proteggere interessi e diritti del contraente debole, che, se non sottratto alla logica del mercato, rischia di non trovare risposta ai propri bisogni, nei rapporti di locazione; di lavoro subordinato; di credito; di commercio, fra cui quelli aventi oggetto i beni di consumo.

Ebbene, in questa stessa prospettiva di tutela, si inserisce anche la recente legge sul franchising.

Tornando a discorrere di questo contratto, molte cose meriterebbero di essere annotate già in queste pagine introduttive, ma sembra non potersi pretermettere ad un dato di assoluto rilievo: la legge n. 129/04 ha tipizzato la <<causa complessa sommatoria di tante cause semplici>> che caratterizzava il rapporto atipico del franchising prima dell’intervento legislativo. In particolare, si segnalava che <<Il detto contratto ricomprende al suo interno diversi elementi causali tipici, quali quelli della vendita, o meglio, della somministrazione, se il franchisor si impegna a vendere, ed il franchisee ad acquistare, certi beni; quello della licenza di beni immateriali (soprattutto segni distintivi e know-how; peraltro, la licenza di know-how è essa stessa un contratto atipico); quello del mandato, se si considerano gli obblighi di coordinamento tra il franchisor e il franchisee sul piano dello svolgimento delle rispettive attività d’impresa (e quindi gli obblighi di informazione a carico del franchisee, oltre che di sottoporsi ai controlli ed alle verifiche del franchisor)>> (Frignani 1999, 47; 1996, 248).

Il legislatore del franchising ha così recepito la struttura contrattuale via via cristallizzatasi, spesso in via tralaticia, come già le formule delle antico processo romano, nella prassi dei rapporti commerciali, e tale da rendere il contratto socialmente <<tipico>>.

Invero, il legislatore, prima ancora dell’inserimento del franchising tra i contratti nominati del nostro ordinamento, aveva dato già sufficiente rilevanza del franchising, riconoscendo ad esso la sua importanza socioeconomica, arrivando già a definire il contenuto giuridico dell’accordo sottostante al franchising, anche se solo al fine del riconoscimento di agevolazioni finanziarie a favore delle imprese. <<In particolare, se la stessa legge 488/92 in materia di finanziamenti a favore delle imprese riconosce le agevolazioni anche ai <<programmi di investimento promossi da imprese aderenti a catene commerciali anche in forma di franchising>>, il decreto ministeriale n. 295 del 28 maggio 2001, recante criteri e modalità di concessione degli incentivi a favore dell’autoimpiego, conteneva una definizione del contratto di franchising, come (art. 1, lett. g) un accordo che comporta la licenza di un insieme di diritti di proprietà immateriale che riguardano in particolare marchi o insegne e know-how, per l'uso e la distribuzione di beni o servizi. Oltre alla licenza dei diritti di proprietà immateriale, l'affiliante (<<franchisor>>) fornisce all'affiliato (<<franchisee>>), durante il periodo di vigenza dell'accordo, un'assistenza tecnica o commerciale: licenza e assistenza formano parte integrante della formula commerciale oggetto del franchising>> (Gaballo 2004, 30).

È poi indispensabile accennare all’ambito applicativo previsto dalla legge per questo nuovo contratto tipico. Le parti (essenzialmente «franchisor» e «franchisee») devono essere «soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti» (art. 1.1 L. 2004/129).

Secondo l’opinione di autorevole dottrina (De Nova 2004, 761-762) ‘Soggetti giuridici’: come dire, pare, non persone fisiche (ma l’imprenditore individuale può certamente essere un franchisee). «Economicamente e giuridicamente indipendenti»: come dire, pare, che il rapporto di franchising non può essere di lavoro subordinato>>
Il franchisor giova il franchisee di un «package» <<inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi>> (art. 1.1, L. 2004/129).

Va precisato che il «package» è <<un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi>> (art. 1.1, L. 2004/129).
Ma subito sorge un interrogativo fondamentale: v’è un contenuto necessario per il package e, nel caso di risposta positiva, quale e come può essere individuato?

<<Non è chiaro se il «package» debba necessariamente comprendere tutti gli elementi ivi indicati. Credo di no. Ma è essenziale che il «package» comprenda il know-how, come si è detto>> (De Nova 2004, 762).

Peraltro, il contratto di franchising può essere utilizzato in ogni settore di attività economica (art. 1, co. 2), coerentemente con uno dei massimi principi vigenti in materia civilistica, l’autonomia privata di cui all’art. 1322 c.c.
L’ampia portata di tale norma deve però confrontarsi, all’interno della medesima legge, con gli elementi previsti dal legislatore per il franchising.

In questa prospettiva, in armonia la definizione comunitaria del contratto, non rientra il franchising industriale (o di produzione), fattispecie in cui il franchisee produce sulla base delle istruzioni del franchisor e si avvale dei suoi segni distintivi. Infatti, le intese di franchising industriale <<disciplinando i rapporti tra produttori, integrano un’ipotesi di intese orizzontali (tradizionalmente considerate di gran lunga più pericolose di quelle verticali, intercorrenti cioè tra operatori situati a livelli diversi della scala produttivo-distributiva, data la diminuzione di concorrenza <<interbrand>> che esse determinano)>>(Frignani 1999, 47).

La nuova disciplina, invece, si preoccupa di regolare solo il franchising di distribuzione o di servizi, stabilendo gli effetti dell’inserimento dell’affiliato <<in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio>>, inserimento che così caratterizzato è peculiare del franchising distributivo rispetto al franchising industriale (art. 1.l; Venezia 2004, 160) .

Non a caso, nella descrizione del contenuto del contratto, emergono le royalties, <<tipiche>> del franchising di distribuzione, e, invece, generalmente assenti nel franchising industriale, rispetto al quale il compenso del franchisor è componente non autonoma, ma generalmente assorbita nella quantificazione complessiva del prezzo del prodotto.

In proposito, va detto che, in mancanza di punti di disciplina o anche di meri riferimenti espliciti al franchising industriale, tale figura contrattuale è capace di venir in rilievo, e, dunque, trovare applicazione, solo attraverso la <<scorciatoia>> dell’analogia con il franchising distributivo, l’unico contratto tipizzato dal legislatore.

L’analogia si renderebbe utile, ad esempio, rispetto alla questione della durata del contratto:in tal caso, infatti, rileva primariamente l’esigenza di salvaguardare gli investimenti del franchisee in caso di recesso dal contratto da parte dell’affiliante, poiché sottesa, a sua volta, vi è l’esigenza di tutelare il legittimo affidamento del franchisee alla prosecuzione del contratto. Nel medesimo tempo, si tenga conto del carattere, spesso ingente, degli investimenti del franchisee industriale, costretto ad adeguare stabilimenti, macchinari e/o manodopera impiegati alle richieste produttive dell’affiliante, ed della frequente contestuale previsione di una clausola di non concorrenza destinata ad essere efficace dopo l’avvenuta conclusione del contratto.

Il carattere generico e aperto dell’espressione <<ogni settore di attività economica>> pare poter legittimare, sostanzialmente, anche contratti di franchising di servizi nell’ambito delle attività professionali, compresa pertanto la professione forense. Infatti, l’ambito di applicazione della norma pare confuso, in ragione di una formulazione che evoca l’estensione del franchising anche all’esercizio delle attività professionali, fenomeno non inedito come mostra l’esperienza statunitense del ricorso a vere e proprie forme di affiliazione commerciale anche nell’ambito delle tradizionali libere professioni e, peraltro, già in atto da tempo in forma strisciante anche nel nostro Paese.

Tale possibilità di stipulazione non è però scontata, se sol si guardi alla lettera della legge, e in particolare, alla previsione del know-how, quale elemento costitutivo indefettibile del contratto de quo, e della sua necessaria individuabilità perché possa essere trasmesso al franchisee.
Il valore economico del know-how è tale e sussiste se può essere riprodotto in dati ed informazioni, che, a loro volta, possono essere trasmessi a terzi; in mancanza, il know-how non può più definirsi così e coincide con la mera esperienza professionale.

Quest’ultima non può costituire oggetto di autonomi atti di commercio, perché è elemento inseparabile dalle persone (Gaballo 2004, 39; Scaglione Sandri 1990, 55).

 

VII. Ulteriori considerazioni sull’ambito applicativo.

La normativa relativa al contratto di franchising si applica, per espressa disposizione dell’art. 2 della legge, anche al c.d. master franchising e al c.d. corner franchising, due particolari figure contrattuali affermatesi nella prassi commerciale e che contribuiscono alla varietà e alla rilevanza socio-economica dei contratti di distribuzione, quali strumenti sempre più identificativi dell’autonomia privata delle imprese.

Il Master franchising è un contratto di affiliazione commerciale principale, in virtù del quale un’impresa concede all’altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un’affiliazione commerciale per stipulare accordi di affiliazione con terzi.

Esso emerge nella nuova legge, nel momento in cui essa prevede che il franchisor, nell’ambito di una determinata area territoriale, possa concedere la possibilità al franchisee di stipulare altri contratti (c.d. sub-franchising).

Si parla anche di <<franchising internazionale>>, in quanto è di più frequente applicazione nei rapporti internazionali, perché capace di soddisfare l’esigenza del franchisor di espandere, senza sopportare i relativi rischi imprenditoriali, la distribuzione dei prodotti o servizi anche in mercati esteri in cui è scarsa la penetrazione commerciale della propria impresa, avvalendosi di un sub-franchisor che si propone come migliore conoscitore del territorio.

Il sub-franchisor, a sua volta, deve rispettare tutti gli obblighi che la legge impone al franchisor, nel rapporto di affiliazione principale, compresi gli obblighi informativi precontrattuali che dovrà fornire ai propri affiliati.

Accenniamo poi al Corner franchising, ossia al contratto con il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell’attività commerciale con i prodotti o i servizi propri del rapporto di affiliazione.

La norma dell’art. 2 individua il c.d. corner franchising (o <<franchising parziale>>) particolarmente diffuso nei grandi centri commerciali, nel punto e nel momento in cui l’affiliante concede la possibilità ad un franchisee di creare nel proprio esercizio di vendita uno spazio autonomo dove distribuire i prodotti o i servizi del franchisor, offrendo in pratica la possibilità di dar vita ad <<un negozio nel negozio>>, dedicato ai prodotti e servizi del franchisor (Gaballo 2004, 40-41).

La definizione legislativa non chiarisce la reale portata del corner franchising in relazione alla costituzione del rapporto tra le parti. Più precisamente, si è detto che <<il testo della legge ove si riferisce al corner franchising potrebbe essere causa di dubbi interpretativi: non è chiaro se l’affiliato che concede lo spazio acquista la qualifica di franchisee mediante tale concessione, ovvero doveva ricoprire tale ruolo anche prima della concessione dello spazio>> (Fulco 2004, 25).

In conclusione, è evidente che molteplici possono essere le forme di cooperazione imprenditoriale in un rapporto di franchising che, pur in assenza di una automa considerazione normativa, sono destinate ad avere come necessario punto di riferimento la nuova legge.

E, al contempo, non può trascurarsi di evidenziare anche le lacune di questa legge che si preoccupa di regolare più gli obblighi di disclosure, cioè di informazione, soprattutto in chiave precontrattuale, e la fase di formazione del contratto, e si occupa meno della vita e della cessazione dello stesso, <<e ciò perché il legislatore ha ritenuto principale l’esigenza di evitare che aspiranti affiliati stipulino contratti, impegnando tempo e risorse, a fronte di un quasi inesistente know-how ed avviamento, di un marchio non forte o di prodotti non apprezzati sul mercato e di un superficiale impegno di formazione, assistenza e consulenza>> (Leo 2004, 963).

È dunque una legge palesemente monca, così notando, senz’altro può darsi condividere l’autorevole opinione di chi osserva che <<se per legislatore dei contratti intendiamo il legislatore che ordina e regola in modo organico la prassi contrattuale, il legislatore italiano dei contratti è morto>>
(De Nova 2004, 764; 2002, 5-9).

Analogamente si esprime Tripodi, secondo cui: <<La nuova disciplina, nell’ambito di un approccio improntato al «minimo impatto», è piuttosto scarna e, nei nove articoli che la compongono, viene secondata l’esigenza di tutelare la trasparenza dei rapporti tra affiliante ed affiliato, ricongiungendosi idealmente ad una linea di pensiero legislativo che porta a riequilibrare la vicende contrattuali non solo quando la controparte sia, per definizione, bisognosa di tutela, come nel caso delle numerose prescrizioni a tutela dei consumatori, ma anche quando sia ravvisabile un indizio di «debolezza» in imprenditori (almeno formalmente) autonomi.>> (Tripodi 2004, 511 e 512).

Va comunque osservato che, data la prevalente ratio dell’intervento legislativo: ossia la tutela dell’imprenditore ‘debole’, le norme della legge sul franchising devono considerarsi a carattere imperativo (De Nova 2004, 761), e, dunque, indisponibili da parte dell’autonomia privata.
Ciò sulla base di più e diverse argomentazioni.

1) una previsione espressa (l’art. 3.1 dice nullo il contratto verbale);
2) una norma transitoria dell’art. 9, che impone l’adeguamento dei vecchi contratti;

3) una formulazione (ex art. 1.1: «l’affiliazione commerciale franchising è il contratto, comunque denominato…») che ha senso solo in un’ottica antielusiva.
Va precisato, però, che la conseguenza, in caso di violazione delle norme previste dalla nuova legge, non sarà sempre la stessa, e soprattutto, data l’assenza di riferimenti espressi, dall’esito ermeneutico e applicativo incerto (De Nova 2004, 761).

Così, se vengono violate le norme che pongono obblighi di informazione, il franchisor risponderà per danni, salvo che siano fornite informazioni false, nel qual caso il contratto sarà annullabile; se non si osserva la forma prescritta, il contratto sarà nullo.

E se, invece, il franchisor infrange la norma che impone di aver sperimentato la propria formula commerciale, o l’obbligo implicito di fornire un know-how, quid iuris? In tal caso, il contratto dovrebbe ritenersi nullo, perché il package non può essere vuoto (De Nova 2004, 761).

 

VIII. La normativa sul commercio elettronico e la disciplina comunitaria degli accordi di distribuzione

Nell’attuale considerazione della disciplina sui rapporti tra imprese, bisogna poi tener conto che il 14 Aprile 2003, con il Decreto Legislativo n° 70 del 2003, è stata attuata nel nostro ordinamento la Direttiva CE 31/00, tesa a disciplinare i servizi della società dell’informazione, quindi, in sostanza, anche il commercio elettronico (e-commerce).
È questa una tappa decisiva nella creazione a livello comunitario e nazionale di un quadro organico, specifico e chiaro di regole giuridiche per un fenomeno, quello del commercio elettronico, nato e cresciuto a ritmi vertiginosi negli ultimi anni (Antonucci 2001; Cassano e Cimino 2002, 870 ss.).

A prescindere dalle singole specificazioni normative, tra cui le norme antispamming o quelle inerenti alla tutela della sicurezza e della riservatezza delle comunicazioni e alla protezione dei dati sul traffico, sull’identità e sull’ubicazione fisica, l’obiettivo generale e fondamentale della nuova normativa è favorire la libera circolazione e lo sviluppo di queste attività e, pertanto, di questo strategico settore dell’economia, stabilendo con precisione gli obblighi, i diritti e le responsabilità delle parti coinvolte nel processo di informazione-conoscenza, di acquisto e di erogazione dei <<servizi della società dell’informazione>>, cioè delle <<attività economiche svolte in linea (on line)>> mediante la connessione di accesso alla rete globale Internet e la presenza stabile in essa degli operatori economici per mezzo di un sito web (art. 2 D. lgs. 70/2003) (Visconti 2003).

Più precisamente, il legislatore europeo non ha inteso disciplinare direttamente i rapporti (spesso conflittuali) tra la normativa attinente agli accordi di distribuzione e quella riguardante il commercio elettronico.
Tale lacuna deve, pertanto, essere colmata avuto riguardo ai principi generali del diritto comunitario.

A tal proposito si possono rammentare le indicazioni contenute all’interno delle voluminose guidelines (“Linee direttrici sulle restrizioni verticali” - COM 291/01, in GUCE C del 13.10.2000. pag. 1) relative alla applicazione del già citato Regolamento n. 2790/1999.

Al riguardo, in tale documento, si afferma il basilare principio di diritto che consente a ciascun distributore affiliato alla rete del produttore la facoltà di vendere anche attraverso Internet; dovendosi egli unicamente astenere dalla “promozione attiva” (si tornerà diffusamente sul concetto nel prosieguo del presente lavoro, per il momento basti aver chiaro il principio) al di fuori del proprio territorio contrattualmente assegnato.

Il problema - in gran parte irrisolto dalle guidelines - deriva dall’evidente anacronismo insito nell’allacciare a criteri di territorialità la disciplina antitrust degli accordi di distribuzione, con riguardo ad un fenomeno (Internet) che tali limiti territoriali rifugge per antonomasia.

Ciò dovrà, verosimilmente in un prossimo futuro, portare ad un ripensamento dei termini di riferimento sulla regolamentazione europea relativa agli accordi di distribuzione. Molto probabilmente ci si trova, difatti, alla vigilia dell’introduzione di nuovi e più articolati strumenti giuridici che dovranno salvaguardare le legittime aspettative dei consumatori ed al contempo, preservare gli investimenti effettuati dai produttori.

Per una analisi dell’argomento sarà comunque opportuno muovere dall’esame delle disposizioni generalmente contenute negli accordi di distribuzione, formulando due ipotesi base e tra di loro alternative.

La prima. Quando in un contratto di distribuzione manchino specifici termini contrattuali che proibiscano la vendita per corrispondenza oppure on line da parte del distributore, residua comunque per il produttore la possibilità di trovare altri argomenti a sostegno, nelle pieghe dell’accordo, per negare la liceità di una tale condotta.

La mancanza di prestigio del sito web realizzato dal distributore (come, ad esempio, la scarsa qualità delle fotografie) può, difatti, assai spesso rilevare quale inadempimento al contratto di distribuzione per fatto e colpa del distributore; impedendosi, così, a quest’ultimo di ricorre al mezzo telematico per la commercializzazione dei prodotti.

La seconda. Il contratto di distribuzione prevede una clausola che proibisce espressamente la vendita per corrispondenza della merce ricevuta dal distributore (si rammenta che la vendita per corrispondenza presuppone l’invio di un catalogo o brochure al consumatore).

A questo proposito occorre anticipare due sub-ipotesi, che dipendono dal tipo di vendita on line (attiva o passiva) realizzata mediante il mezzo telematico.

Qualora, infatti, il distributore si limiti ad offrire sul web la propria merce e non tenti di attirare “attivamente” i consumatori al proprio sito - per esempio spedendo loro informazioni commerciali attraverso le e-mail - ma siano, invece, quest’ultimi ad accedere, senza particolare sollecitazione, al sito del distributore, sembra non potersi interpretare tale forma di commercializzazione come vendita per corrispondenza (tuttavia contra Bensoussan, 1998). La vendita per corrispondenza si attua, difatti, mediante l’invio ad personam del catalogo di prodotti del commerciante, mentre l’offerta on line è attuata ad incertam personam.

Di contro, se il distributore opera una “strategia attiva” per attirare i consumatori al proprio sito (inviando loro e-mail, ovvero pubblicizzando diffusamente il sito stesso con banner ipertestuali destinati in prevalenza a determinati gruppi di consumatori), pare lecito interpretare tale vendita quale vendita per corrispondenza.

Occorre a questo punto domandarsi se sia possibile per il produttore inibire tout-court contrattualmente ai propri distributori la possibilità stessa di ricorrere al commercio elettronico.

La risposta negativa a tale interrogativo deriva dal fato che la Commissione europea ha espressamente disposto che i contratti di distribuzione selettiva non possono a priori escludere il ricorso da parte del distributore alle forme moderne di commercializzazione, prima tra tutte l’e-commerce, salvo che esse si concretino in “vendite attive”.

Ai fini dell’applicazione dell’articolo 4, lettera b) del Regolamento n. 2790/1999 di esenzione per categoria, la Commissione intende per “vendite attive” quelle derivanti dal contatto diretto e deliberato con singoli clienti, ad esempio per posta elettronica, oppure il contatto diretto con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attribuito in esclusiva ad un altro distributore, attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti ovvero ai clienti residenti in quel territorio.

Sono, di contro, da considerasi “vendite passive”: la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti - incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti, le azioni pubblicitarie o promozionali di portata generale realizzate attraverso i media o via Internet - anche qualora raggiungano clienti all’interno del territorio esclusivo o del gruppo di clienti esclusivo di un altro distributore, ma purché, in questo caso, costituiscano comunque un modo ragionevole per raggiungere clienti nei territori non concessi in esclusiva o residenti all’interno del proprio territorio di competenza.
Alla stregua di tali principi può dunque affermarsi che qualsiasi distributore deve poter essere libero di utilizzare Internet per pubblicizzare o vendere i propri prodotti.

Giova a questo punto precisare che la nozione di “vendita passiva”, nonostante l’analogia semantica, pare ben poco riecheggiare quella elaborata dalla giurisprudenza nord-americana di “sito passivo” (per una analisi approfondita del concetto di “sito passivo” si rinvia alle considerazioni di Draetta, 2001).

Ad ogni modo, alla luce di quanto sopra esposto, la restrizione negoziale all’uso di Internet da parte dei distributori potrebbe essere compatibile con il citato Regolamento solo qualora la promozione o la vendita via Internet dessero vita ad una “vendita attiva” in territori, ovvero ai gruppi di clienti, concessi in esclusiva ad altri distributori.

Giova peraltro ribadire che - salvo i casi sopra indicati ed altri analoghi che possono ipotizzarsi - l’uso di Internet non è generalmente assimilabile ad una forma di “vendita attiva”, trattandosi, per lo più, di un modo ragionevole per raggiungere la clientela attribuita al distributore affiliato ad una rete di vendita.

La circostanza che l’uso di Internet da parte di un distributore possa produrre alcuni effetti anche al di fuori del territorio o del gruppo di clienti assegnatogli è una conseguenza inevitabile della tecnologia, che consente un facile accesso alle negoziazioni da qualsiasi luogo della terra.
Tuttavia discutibile appare, al riguardo, la previsione contenuta nelle guidelines circa la normale irrilevanza della lingua adottata dal distributore per il proprio sito. Va infatti considerato che l’impiego di una lingua diversa da quella del Paese di stabilimento del distributore, denota, quasi in tutti i casi, la evidente finalità di penetrare in un determinato territorio appartenente (in ipotesi) ad altro distributore. Nonostante la marcata incongruenza occorre, tuttavia, prendere atto che le suddette guidelines espressamente dispongono che “la lingua utilizzata sul sito o nella comunicazione non svolge, di norma, alcun ruolo”.

In ogni caso, nella misura in cui un sito non è specificamente destinato a raggiungere clienti siti principalmente all’interno di un territorio o di una cerchia di clienti attribuiti in esclusiva ad un altro distributore, ad esempio mediante banner o link in pagine specificamente dirette a tali clienti, il sito in questione non può essere considerato alla stregua di uno strumento riducibile all’ipotesi di “vendita attiva”.

Come invece già detto, i messaggi di posta elettronica non sollecitati (c.d. spam) inviati a singoli clienti, o a specifici gruppi di clienti, sono sempre da considerarsi alla stregua di forme di “vendita attiva”.
Infine, prescindendo pure da quanto sopra affermato, il produttore (come già accennato) può esigere dal distributore il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso dei siti Internet per la rivendita dei beni negli stessi casi in cui può farlo anche in relazione ad un punto vendita o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale.

Quest’ultimo aspetto può essere importante in particolare per la distribuzione selettiva. Un divieto assoluto di vendere via Internet o su catalogo è astrattamente possibile solo se vi sia una rilevante giustificazione oggettiva in tal senso.

Per quanto riguarda l’individuazione dei motivi legittimanti l’opposizione alla vendita on line da parte del produttore (titolare di marchio) essi riguarderanno qualsiasi azione che comprometta gravemente il valore, l’attrattiva o l'immagine del marchio o dei prodotti recanti il marchio, ma non comprenderanno invece azioni o circostanze che non pregiudichino i diritti costituenti l’interesse specifico di tutela e la funzione essenziale del marchio. Il limite può essere offerto, ad esempio, da determinati beni di lusso, quali gioielli o prodotti dell’alta moda, che potrebbero essere gravemente sviliti qualora fossero commercializzati on line.

Per concludere sul punto è opportuno, infine, rammentare come le guidelines escludano espressamente che il fornitore possa riservarsi in esclusiva la possibilità di utilizzare Internet ai fini di vendita o pubblicitari.

IX. Considerazioni conclusive.

L’attuale contesto economico risente profondamente di alcune elementi costanti, quali la globalizzazione di mezzi materiali, capitali, cose e persone; l’evoluzione tecnologica, fra cui l’enorme sviluppo e diffusione del web, la sua rapidità ed il suo essere alla portata di tutti; la dimensione e la strutturazione del sistema organizzativo e distributivo dell’impresa (che ha un perno fondamentale nei contratti di distribuzione).

Ebbene, oggi, alla luce della continua interazione di tali fattori, peraltro, in reciproco rapporto di causa-effetto ed quindi, poter prospettare dei criteri-guida, di carattere normativo, positivizzati od ermeneutici che siano, anche magari in termini di Analisi Economica del Diritto, rispetto alle scelte da compiersi, vuol dire prospettare vere e proprie chiavi di lettura della realtà, ed assicurarsi, al contempo, un’imprescindibile funzione per orientarsi nel Mercato.
Il che vuol dire andare al di là, e probabilmente, ‘progredire’ rispetto alle tradizionali dispute sulla formazione e la validità del contratto e del vincolo conseguentemente nascente.

Da qui tutto l’interesse a soffermare l’attenzione sui contratti di distribuzione, capirne le peculiarità, la possibile disciplina e, soprattutto, l’effettiva applicabilità nel concreto mondo economico, magari attraverso il filtro autorevole ed affidabile della giurisprudenza.