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“Corso di diritto commerciale”, volume II, di Presti Gaetano e Rescigno Matteo, Zanichelli, 2005
LEZIONE XVII
SOCIETÀ E FIGURE AFFINI
La società è la principale forma giuridica di esercizio collettivo dell’impresa; più coerentemente si deve dire che è una delle forme giuridiche che l’ordinamento appresta per l’esercizio di un’attività economica.
Ai primordi si trovano forme di società che si risolvono in una comproprietà dei soci su beni destinati allo svolgimento di un affare senza autonomia né patrimoniale né organizzativa.
Nel corso del tempo a essa si affianca una società che si configura come soggetto dotato di autonomia patrimoniale e dunque titolare di diritti e obblighi come tale e non come riflesso dei suoi soci.
Autonomia della società significa destinazione esclusiva del suo patrimonio alle esigenze dell’impresa comune.
L’esigenza di favorire l’afflusso verso l’attività economica anche dei capitali detenuti dalle classi abbienti, ma non interessate o impossibilitate al commercio, dà la spinta per la ricerca di strumenti che consentano l’impiego di tali risorse senza esporre i loro titolari al rischio integrale d’impresa.
Accanto ai cd soci imprenditori che gestiscono e rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali, convivono soggetti che restano estranei alla gestione, ma limitano il loro rischio al capitale apportato all’impresa comune (la commenda). L’idea della responsabilità limitata si rilevò in tutta la sua genialità. L’attività in regime di responsabilità limitata si propaga quindi dalle grandi imprese che fanno appello al risparmio anonimo anche a quelle piccole e medie.
Di qui, poi, l’ultimo passaggio: l’estensione della responsabilità limitata anche alle iniziative economiche individuali purchè si assoggettino alle regole societarie che, quindi, diventano norme di disciplina dell’attività economica più che dei rapporti fra soci.
L’art 2247introduce la disciplina delle società: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Il contratto di società al quale partecipano almeno due soci viene pacificamente ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo.
Il contratto di società si connota inoltre per essere di tipo associativo, aperto e di organizzazione.
Con riguardo ai soci il profilo organizzativo si traduce nel riconoscimento, in forme diverse a seconda dei tipi sociali, di una serie di diritti esercitabili durante la vita della società. Diritti che non hanno natura individuale.
La tutela di fronte a possibili comportamenti abusivi della maggioranza sta nel dovere che grava su ciascun socio di eseguire il contratto sociale secondo buona fede e correttezza e nel tendenziale principio di parità di trattamento.
I soci nel costituire una società devono conferire beni o servizi. La concretizzazione e la rilevanza dell’obbligo di conferimento variano a seconda del tipo di società.
Il conferimento consiste nell’apporto effettuato dai soci e determina la formazione del capitale sociale.
Il capitale sociale, cd nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimento effettuati dai soci. Esso rappresenta ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della società o alla sua formale riduzione tramite modifica contrattuale.
Il capitale sociale ha anzitutto una funzione di garanzie, come si comprende se lo si confronta con il concetto di patrimonio netto delle società. Questo rappresenta la differenza tra attività e passività della società ed è continuamente in divenire giacchè dipende dall’evoluzione della gestione sociale; il capitale sociale, invece, è un’entità formale fissa determinata nell’atto costitutivo.
Il capitale sociale ha anche la funzione di rappresentare l’entità numerica complessiva sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci. Un soggetto partecipa a una società per una percentuale del capitale sociale. Non è però assoluta in quanto la regola di proporzionalità è derogabile nel contratto così come derogabile è anche quella di proporzionalità tra misura della partecipazione e spettanza dei diritti sociali.
Il capitale ha infine una funzione produttiva giacchè rappresenta ciò che i soci destinano all’esercizio dell’attività.
Esercizio in comune significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione dei suoi risultati sia riferibile alla società e non si risolva nella somma si attribuzioni individuali in capo a più soggetti.
L’art 2247 non richiede particolari connotazioni dell’attività oggetto di esercizio comune. Il raffronto con la definizione di impresa, per la quale occorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità, pone l’interrogativo se la società possa esercitare un’attività economica non imprenditoriale.
Per quanto concerne il requisito dell’organizzazione è diffusa l’opinione che esso sia di per sé integrato nella fattispecie societaria.
Riguardo alla professionalità non può escludersi, invece, che essa manchi: si pensi al caso di una società che venga costituita per lo svolgimento di un unico affare a carattere non complesso. Si ha in questo caso la cd. Società occasionale. Particolare è l’ipotesi della società tra professionisti, atteso che l’attività professionale intellettuale non è impresa, ammetterne l’ese5rcizio in forma societaria equivarrebbe a riconoscere una caso di società senza impresa.
Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra società e comunione.
Società e comunione si distinguono per la diversa funzione dei beni che costituiscono rispettivamente il patrimonio della società e l’oggetto della comunione. Nelle società i beni vengono conferiti dai soci come strumento, al fine del loro uso nell’esercizio di un’attività economica; nella comunione invece i comproprietari di limitano a fruire direttamente dei beni in modo immediato o mediato.
Alla differente funzione corrisponde una sensibile diversità di trattamento: nelle società poteri e responsabilità sono regolati in conformità alle esigenze di tutela della dinamica degli affari e dei terzi; nella comunione coerentemente al fine della conservazione dei diritti proprietari.
Se oggetto della comproprietà è un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa ci si chiede come deve essere qualificata la fattispecie: come società o come comunione. La risposta si base su caratteri oggettivi del comportamenti dei comunisti:
Dalla formula dell’art 2247 il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione tra i soci dell’utile conseguito sembra essenziale al contratto di società.
Ma la stessa legge prevede fattispecie di società con un fine diverso da quello lucrativo, deve però sempre trattarsi di uno scopo egoistico.
È sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le professioni intellettuali. Molte sono state le ragioni di volta in volta adottate per la soluzione negativa: le attività intellettuali non sono attività economiche, l’attività non ha carattere organizzativo…ma nessuna di esse ha fondamento nel diritto. Il professionista intellettuale svolge senza dubbio un’attività al fine di trarne guadagno, la sussistenza dell’organizzazione invece va accertata di volta in volta.
Per le professioni protette, cioè quelle che devono essere iscritte all’albo, era stata aggiunto un ostacolo normativo: la l. 1815/1939 che prevedeva l’obbligo di inserire nel nome degli studi professionali associati l’identità e la qualifica si ogni singolo associato e il divieto di costituire sotto qualsiasi forma diversa da quella descritta nella stessa legge società, istituti, uffici…
Questo ostacolo è però oggi venuto meno, con l’abrogazione di questa era stato affidato al ministro della giustizia il compito di fissare con regolamento i requisiti per l’esercizio in forma societaria della attività professionali. La mancata emanazione del regolamento ha però portato molti ad affermare che la situazione non sarebbe mutata. Oggi però:
Per verificare oggi la compatibilità tra prestazione del professionista e il suo esercizio societario si può partire dall’illustrazione della disciplina della società di avvocati:
La società viene costituita a mezzo di un contratto per tutti i tipi sociali e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Può nascere anche n assenza di stipulazione espressa per effetto dei comportamenti concludenti che integrino gli elementi essenziali di cui all’art 2247 → società di fatto.
La società è esistente anche se non si manifesta all’esterno.→ società occulta.
Il comportamento esterno che ingeneri nei terzi il ragionevole affidamento che società vi sia comporta l’applicazione della disciplina della società anche qualora essa non vi sia. → società apparente.
La disciplina della società non è unitaria, ma si articola in diverse forme che vengono chiamate tipi:
Si differenziano tra loro per le regole di forma e organizzazione dell’attività comune, per la responsabilità dei soci e per le obbligazioni sociali.
È fatto divieto all’autonomia negoziale di creare modelli societari alternativi.
Nel caso venga formata una società atipica sarà nulla, nel caso vi siano delle clausole contrattuali atipiche saranno sostituite con quelle tipiche.
Le società di differenziano in due grandi categorie:
Altre forme di esercizio collettivo dell’impresa economica sono:
LEZIONE XVIII
LE SOCIETÀ DI PERSONE: COSTITUZIONE E RAPPORTI PATRIMONIALI
La categoria delle società di persone si articola in tre tipi: la società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice. La società semplice è il modello che il codice riserva all’esercizio delle attività non commerciali e cioè attività agricole.
Tipica della società in accomandita semplice è la suddivisione dei soci in due categorie: gli accomandatari, ai quali è affidato in esclusiva il potere di gestione, e gli accomandanti, privi di poteri amministrativi, ma per i quali non trova applicazione il principio generale della responsabilità illimitata dei soci.
Solo per la società semplice il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente; questa si applica anche alla s.n.c. ove manchino norme a lei specifiche, a sua volta la disciplina della s.n.c. regola anche la s.a.s, nei limiti della sua compatibilità con le norme particolari per questa dettate.
Il contratto di società di persone presuppone un accordo fra più soggetti e non può trovare fonte in un atto unilaterale. Per il contratto di società di persone non sono stabiliti requisiti formali a pena di invalidità. La disapplicazione integrale della disciplina prevista per quel tipo di società determina solo irregolarità della società.
Riguardo alla forma per quanto concerne la società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Il contratto può essere quindi scritto o verbale. Deve assumere una forme solo quando è previsto il conferimento di beni per la cui disposizione il diritto comune prescrive regole formali a pena di nullità.
L’oggetto della società semplice è solo attività agricola.
Perla s.n.c. e la s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di società debba essere adottato con scrittura privata autentica, tramite redazione di un atto costitutivo deve essere adottato con scrittura privata autenticata, tramite redazione di un atto costitutivo il cui contenuto è fissato nell’art 2295. Nell’atto deve esservi:
se le società s.n.c. e la s.a.s. non provvedono all’iscrizione sono irregolari e subiscono l’applicazione della disciplina della società semplice per quanto concerne i rapporti con i terzi. Con tre eccezioni: a) in ogni caso i soci rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali; b) in ogni caso si presume che i soci che agiscono per la società abbiamo i poteri di rappresentanza salvo effettiva loro conoscenza; c) resta salva la responsabilità limitata dei soci accomandanti che non abbiano partecipato alle operazioni sociali.
La legge non regola l’invalidità del contratto di società di persone. Si ritiene che le cause di invalidità coincidono con quelle di nullità e annullabilità. Ovviamente si deve distinguere fra l’invalidità che colpisce l’intero contratto sociale e quella che riguarda la partecipazione del singolo socio.
Regola generale delle società personali è che ogni modifica del contratto sociale richiede il consenso di tutti i soci.
Il contratto di società di persone è caratterizzato dal carattere essenziale nell’assetto dei rapporti sociali. Il socio concorre a determinare le scelte gestionali della società e risponde per le obbligazioni sociali da chiunque dei soci siano state assunte. Sul socio grava quindi un generale obbligo di collaborazione verso la società.
I soci sono tenuti a effettuare in favore della società i conferimenti ai quali si sono obbligati con il contratto sociale. Non vi sono limitazioni in ordine alla entità conferibile.
Il capitale non è menzionato espressamente come elemento del contratto di società di persone ma tale concetto emerge in almeno due luoghi: nel divieto della distribuzione di utili se si è verificata una perdita nel capitale sociale non reintegrata, e nella regolazione della riduzione del capitale al fine di tutelare i creditori.
Ne discende quindi che il capitale è elemento della società.
La disciplina legale dei singoli conferimento:
L’art 2256 pone a carico dei soci il divieto di servirsi delle cose appartenenti alla società per fini estranei a quelli sociali senza il consenso degli altri soci.
Nelle società che possono svolgere attività commerciale è posto a carico dei soci il divieto di concorrenza nei suoi confronti. La violazione dell’obbligo espone il socio sia alla sanzione dell’esclusione, sia al risarcimento del danno eventualmente provocato alla società.
Le società di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio, cioè, è distinto da quello dei soci ed è destinato al conseguimento dell’oggetto sociale e all’adempimento delle obbligazioni contratte per la società. Le società di persone sono quindi centri autonomi di imputazione di diritti e obblighi. Attorno a questo principio generale ruotano le regole che disciplinano i rapporti patrimoniali facenti capo alla società.
Per le obbligazioni sociali le società di persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio, allo loro responsabilità si affianca inoltre quella illimitata e solidale dei soci o di taluno di essi.
La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è illimitata e solidale, ma connotata dalla cd sussidiarietà. Infatti il socio al quale il creditore sociale chiede il pagamento può invocare il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale.
Nella società semplice è il socio che, per evitare il pagamento, ha l’onere di indicare il creditore i beni della società sui quali egli può agevolmente soddisfarsi.
Nella s.n.c. e nella s.a.s. regolari invece è il creditore che, per potersi rivolgere al socio, deve dimostrare di avere preventivamente escusso il patrimonio sociale.
Il socio che entra a far parte di una società di persone risponde illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali, anche per quelle sorte precedentemente al suo ingresso. Il socio che, invece, esce dalla società rimane comunque responsabile per tutte le obbligazioni sociali sorte o esistenti al momento dello scioglimento del rapporto.
La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è non solo illimitata ma anche solidale: ciò significa che il creditore può rivolgersi a ciascun socio per ottenere il pagamento dell’intero credito vantato verso la società. Sarà poi il singolo socio a potersi rivalere nei confronti degli altri soci.
L’autonomia patrimoniale delle società di persone impedisce che vi sia confusione fra patrimonio delle società e patrimoni dei soci; i creditori del socio non possono vantare diritti verso la società per il soddisfacimento del loro credito.
Il creditore particolare del socio, avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter agire sullo quota di partecipazione del socio nella società.
Ma non potendo nelle società personali mutare il socio senza il consenso di tutti gli altri, è impossibile al creditore compiere atti esecutivi sulla quota che conducano alla sua vendita forzata. La legge allora riconosce al creditore particolare il diritto, a certe condizioni, di ottenere la liquidazione della quota del socio.
In particolare:
I soci hanno il diritto di partecipare agli utili generati dall’attività sociale; allo stesso tempo sono chiamati a sopportarne le perdite.
Se il contratto sociale nulla dispone l’art 2263 prevede che le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti e se il valore dei conferimento non è determinato nel contratto esse si presumono uguali; se è determinata solo la parte di ciascun socio nei guadagni in egual misura si presume la partecipazione alle perdite.
Un limite all’autonomia negoziale è rappresentato dal divieto del cd patto leonino, con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili O alle perdite.
Il diritto agli utili matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto che nella s.n.c. e nella s.a.s assume la forme di vero e proprio bilancio di esercizio.
La partecipazione alle perdite invece si concretizza nella perdita di valore della quota per effetto del minor valore del patrimonio della società.
LEZIONE XX
LE SOCIETÀ DI CAPITALI
Nelle società di capitali la libera trasferibilità della qualità di socio implica la tendenziale anonimità degli investimenti.
Il beneficio della responsabilità limitata ha attratto non solo grandi progetti economici, ma anche quelli di piccole dimensioni svolte da un gruppo di soci legati da un forte rapporto fiduciario o addirittura familiare.
Anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della società.
La disciplina della società di capitali contenuta nel codice civile del 1942 era sostanzialmente basata su:
La disciplina della s.p.a. era unitaria e connotata da una quasi assoluta inderogabilità non solo della responsabilità patrimoniale e delle regole di tutela del patrimonio e del capitale sociale, ma anche di quella inerente agli assetti organizzativi.
Tale impostazione era mantenuta anche per la s.r.l. Questo tipo sociale era concettualmente pensato per la piccolo o media impresa, e dunque per le società a base familiare o comunque con ridotto numero dei soci, onde consentire anche a queste iniziative economiche l’accesso alla responsabilità limitata a costi inferiori rispetto alla s.p.a.
Il trattamento normativo delle società quotate e la sua evoluzione meritano un discorso a parte.
La compresenza di nome societarie e norme di mercato è tipica di tali società. Le prime definiscono i contenuti dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative dell’ente; le seconde invece fissano le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni relative.
Nel 1974 venne emanata la cd. mini-riforma delle s.p.a. con la quale si posero le prime basi di un moderno ordinamento del mercato. Fu istituita la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (consob), organo che aveva funzioni di eterotutela degli investitori.
Il baricentro della disciplina venne spostato sul mercato: ma in assenza di un mercato mobiliare liquido, efficiente e articolato il risultato non fu troppo positivo.
Fu solo nel 1980 che si giunse all’emanazione di regole tese a :
Si forma così una disciplina che offre strumenti adeguati a consentire agli investitori un’adeguata sorveglianza sull’operato dei gestori (voice) senza interferire eccessivamente sulla loro discrezionalità e meccanismi idonei a permettere la rimozione dei gestori inefficienti o infedeli o comunque una rapida ed efficace liquidazione dell’investimento azionario (exit).
Nasce il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria il tuf, che rioccupa in un unico contesto della disciplina degli intermediari, dei mercati e dei soggetti emittenti.
La riforma generale delle società di capitali (d.lgs. 6/2003) ha integralmente modificato il quadro normativo fin qui tratteggiato. All’uniformità si è sostituita una marcata differenziazione tra s.p.a. e s.r.l. La tendenziale inderogabilità del passato ha ceduto il passo al riconoscimento e alla valorizzazione dell’autonomia privata con limitazioni crescenti all’aumentare del tasso di apertura al mercato del capitale di rischio.
L’attuale disciplina delle s.p.a. è segnata dalla distinzione tra s.p.a. chiuse e s.p.a. aperte basata sull’assunto che quando le azioni siano destinate alla diffusione fra il pubblico la disciplina di base debba essere rafforzata da un maggior tasso di imperatività e integrata con disposizioni che tutelino l’interesse del risparmio diffuso.
La distinzione tra s.p.a chiuse e aperte è stata concretizzata nella riforma dell’art 2325 bis che distingue tra le s.p.a. di base (che sono quelle chiuse) e quelle che fanno ricorso al mercato del capital di rischio; queste ultime sono a loro volta individuate nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati e quelle con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
Queste ultime sono quelle:
Per quel che riguarda la disciplina:
Le peculiarità normative della s.p.a. aperta rispetto a quella chiusa si riassumono:
Con la riforma il legislatore non si è limitato ad ampliare i margini di libertà nella s.p.a., graduandoli in relazione al grado di apertura della struttura finanziaria al mercato, ma ha altresì offerto agli operatori un tipo di società di capitali, la s.r.l. mediante il quale i soci possono liberamente modellare l’esercizio comune dell’attività economica e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termine i perdita del beneficio della responsabilità limitata.
Infine la riforma ha definitivamente abbandonato l’approccio basato sul modello della società monade.
La precedente unitarietà sistematica quindi delle società di capitali è destinata a cedere il passo a una frammentazione di istituti.
La s.p.a. offre oggi la possibilità di scegliere tra 3 diversi modelli di amministrazione e controllo.
La riforma porta a compimento inoltre un processo che consente l’accesso al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. Consente inoltre di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto, isolando i diversi settori in cui si esplica la sua attività sì che delle passività di ogni singolo ambito operativo rispondono solo le attività relative.
Il frazionamento della responsabilità patrimoniale è oggi possibile tramite la creazione di patrimoni destinati ® è possibile isolare parti del patrimonio della s.p.a. dal cd. patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della società.
LEZIONE XXI
S.P.A.: COSTITUZIONE, NULLITÀ , CONFERIMENTI
La costituzione di una s.p.a. di articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro delle imprese.
L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico.
Nel caso di costituzione simultanea il contratto viene concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il notaio incaricato di rogare l’atto costitutivo.
La modalità di costituzione progressiva si articola in diverse fasi:
Alla formazione della s.p.a. devono preesistere determinate condizioni, art. 2329:
Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle imprese. Qualora la società non venga iscritta entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni i soci hanno diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e l’atto costitutivo perde definitivamente efficacia.
Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica e gli amministratori acquisiscono il diritto alla consegna dei conferimenti in denari versati in banca.
Alcuni autori sostengono che la società per azioni esista fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino all’iscrizione, della personalità giuridica. ® s.p.a. irregolare.
All’interno dell’atto costitutivo possono distinguersi tre componenti:
Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto, parte integrante dell’atto costitutivo.
Frequentemente accade che una parte o anche tutti i soci di una s.p.a. stipulino tra di loro contratti ulteriori con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla s.p.a. Si parla quindi di patti parasociali. Con essi le parti si accordano:
Questi patti che 1. hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto, 2. pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano, 3. hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominanti su tali società non possono avere durata superiore i 5 anni. Per le società con azioni quotate è previsto termine minore di 3 anni.
Sono anche possibili i patti a tempo indeterminato ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di 180 giorni.
Oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi alle s.p.a. aperte.
Più complesso è il sistema di pubblicità per le società con azioni quotate, per cui i patti devono:
In caso di inosservanza di tali regole i patti sono nulli.
La nullità delle s.p.a. può essere dichiarata esclusivamente dopo la registrazione nel caso di:
La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società sono la sua iscrizione nel registro delle imprese. Non è quindi retroattiva.
Anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.
In deroga al principio dell’insanabilità del contratto nullo, la nullità non può essere dichiarata quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.
Il capitale assolve varie funzioni:
Nelle s.p.a. possono essere imputati a capitale sociale solo i conferimenti di denaro e quelli di crediti e di beni in natura. Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazioni d’opera o di servizi.
Al momento della sottoscrizione è sufficiente e necessario versare presso una banca il 25% della somma complessiva. Se il socio non adempie al versamento dei conferimenti ancora dovuti, può essere promossa contro di lui una particolare procedura:
I conferimenti in natura sono soggetti a un rigoroso procedimento di stima così articolato:
Infine è concesso che l’atto costitutivo preveda che il socio, oltre al conferimento, sia tenuto a eseguire prestazioni accessorie.
La modalità di tali prestazioni sono stabilite nell’atto, la loro variazione segue le regole formali previste per le modificazioni statutarie. Tuttavia, per questa ipotesi, se non è diversamente disposto dall’atto, la modificazione è possibile solo con il consenso di tutti i soci: è l’unico caso di decisione all’unanimità prevista dalla disciplina delle s.p.a.
LEZIONE XXII
S.P.A. : LE AZIONI
Di azioni può parlarsi in duplice senso: in quanto misura unitaria di partecipazione alla s.p.a. intorno alla quale è strutturata la disciplina organizzativa; e in quanto documento nel quale tale partecipazione può essere incorporata.
Le azioni hanno diverse caratteristiche:
Varie sono le accezioni in cui si parla di valori delle azioni:
Standardizzazione significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale, e in secondo luogo, che ciascuna azione attribuisce: il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, il diritto di voto.
I diritti derivanti dalle azioni sono i diritti sociali:
bisogna distinguere:
I diritti sono attribuiti solo ai possessori di una determinata aliquota del capitale sono chiamati diritti della minoranza.
In una posizione particolare si colloca la cd golden share cioè i poteri speciali che, prima della privatizzazione di società direttamente o indirettamente controllate dallo stato nel settore dei pubblici servizi, possono essere introdotti nello statuto sociale in favore del ministro dell’economia per consentire di vietare determinate operazioni straordinarie , o di opporsi all’assunzione di partecipazione rilevanti da parte di soggetti sgraditi o alla conclusioni di patti parasociali, e di nominare un amministratore senza diritto di voto.
I diritti sociali possono distinguersi secondo il loro contenuto in:
I titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi o al portatore. In ogni caso non possono essere al portatore:
Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è comunque legittimato a esercitare diritti sociali.
I titoli azionari devono indicare: la denominazione, la sede della società, la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione, il loro valore nominale o il numero complessivo delle azioni emesse, l’ammontare del capitale sociale.
Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto può:
Le particolari condizioni si concretano in clausole variamente denominate.
Le operazioni sulle proprie azioni: viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. La sanzione prevista per l’infrazione è che le azioni sottoscritte si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori.
Diverso dal caso della sottoscrizione è quello dell’acquisto di azioni proprie.
Limiti all’acquisto:
In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate può eccedere la decima parte del capitale sociale. La sanzione di tale acquisto è non la sua invalidità ma l’obbligo di venderle entro un anno.
Disciplina delle azioni proprie un portafoglio:
L’assistenza finanziaria sulle proprie azioni è permessa quando ricorrono tali condizioni:
LEZIONE XXIII
S.P.A. CATEGORIE DI AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRUMENTI DINANZIARI E PATRIMONI DESTINATI.
I diritti derivanti dalle azioni (i diritti sociali) possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali categorie di azioni in sede di atto costitutivo.
In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro possessori una duplice posizione:
Per contro gli obbligazionisti, che pure forniscono alla società capitale cioè un credito, si caratterizzano per essere esterni alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci.
Le categorie di azioni: l’art 2348 permette alla società di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. Per aversi una categoria non è necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle altre ma è sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti dalla legge.
La società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
La configurazione di una classe di azioni dotata di diritti omogenei come categoria comporta l’applicazione dell’art 2376: le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudichino i diritti della categoria devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
La tutela ad essi è a livello di gruppo in quanto le decisioni dell’assemblea speciale sono assunte con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria. Allo stesso tempo si riconosce anche una tutela individuale in quanto si prevede il diritto di recesso in favore dei soci che non abbiano concorso con il loro voto favorevole all’adozione di deliberazioni:
Unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniale è quello derivante dal divieto del patto leonino. Il legislatore ha previsto espressamente che il privilegio patrimoniale spettante a una categoria di azioni possa consistere anche nella diversa incidenza delle perdite: diversa incidenza che può concretizzarsi nella previsione che eventuali perdite che abbiano già eroso tutte le altre voci del patrimonio netto incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e poi su quelle di categoria B (le privilegiate).
Vi sono varie possibilità di categorie di azioni:
L’assemblea delibera:
L’assemblea è convocata dal rappresentante. Essa delibera in prima e in seconda convocazione con voto favorevole di tante azioni che rappresentino rispettivamente almeno il 20 e il 10% delle azioni in circolazione; in terza convocazione l’assemblea delibera a maggioranza dei presenti.
Le obbligazioni sono titoli di credito di massa. Per il cui tramite la s.p.a. può raccogliere denaro.
Nello schema classico dell’operazione con la sottoscrizione dell’obbligazione si versa una determinata quantità di denaro alla società e si consegue il diritto alla restituzione del capitale e alla corresponsione degli interessi secondo quanto stabilito nel contratto sottostante all’emissione.
La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale sia quello alla corresponsione degli interessi siano, in tutto o in parte subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri crediti della società. ® obbligazioni subordinate.
Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi ed entità del loro pagamento in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società ® obbligazioni parametrate. Sono inammissibili le emissioni di obbligazioni il cui valore di rimborso sia parametrato all’andamento della società, e cioè comporti che il finanziatore partecipi al rischio di impresa.
Infine importanti sono le obbligazioni convertibili in azioni e quelle con warrat.
Con le prime è data la facoltà all’obbligazionista di convertire il proprio credito in azioni della società che ha emesso l’obbligazione o di altra società.
Con le seconde, invece l’obbligazionista, rimanendo tale, ha la facoltà di sottoscrivere o acquistare azioni della società emittente o di altra. Sono in poche parole buoni che in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione danno diritto ai possessori di sottoscrivere o acquistare azioni. L’obbligazionista cumula quindi la qualità di socio a quella che già possiede.
L’emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori.
Le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
Tale limite può essere superato in alcuni casi:
Per gli obbligazionisti è prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla presenza di un’assemblea e di un rappresentante comune.
L’assemblea degli obbligazionisti delibera:
Le sue deliberazioni vanno iscritte nel registro delle imprese.
Come rappresentante comune non possono essere eletti gli amministratori, i sindaci o i dipendenti della società debitrice.
Entro 30 giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante comune deve richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può essere rieletto.
Le sue attribuzioni riguardano:
l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni deve essere decisa dall’assemblea in sede straordinaria che deve deliberare contestualmente anche all’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione.
In ogni caso la delibera di emissione:
Operativamente avviene nel seguente modo:
Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio cioè di quante azioni spetteranno a ciascuna obbligazione qualora l’obbligazione decida di convertire.
Si tratta di un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario.
Dal momento in cui la situazione della società non rimane la stessa dal momento in cui l’obbligazionista compie l’obbligazione, la legge prevede che:
Altri strumenti finanziari partecipativi: la sua nozione è di carattere residuale rispetto alle azioni e alle obbligazioni e serve per definire:
L’istituto è così disciplinato:
I patrimoni destinati a uno specifico affare. In base all’art 2447 la società può:
Il patrimonio destinato unilaterale:
può essere istituito con una deliberazione adottata dall’organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti. La deliberazione deve indicare:
I patrimoni destinati non possono essere costituiti:
1. per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società;
2. per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.
La deliberazione deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese e nel termine di 60 giorni dall’iscrizione i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono opporsi.
Gli effetti della creazione di una patrimonio destinato sono:
Quando l’affare per cui il patrimonio destinato è stato istituito si realizza o è divenuto impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del revisore, deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Il patrimonio destinato contrattuale:
la sua funzione è quella di rappresentare una speciale forma di garanzia cd flottante cioè il cui oggetto non è cristallizzato al momento della sua costituzione ma viene determinato con riguardo alla generica categoria dei suoi proventi.
Caratteristiche essenziali:
Il contratto deve contenere:
Copia del contratto deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore.
LEZIONE XXIV
S.P.A. L’ASSEMBLA NEL SISTEMA TRADIZIONALE
Il legislatore all’interno delle s.p.a. limita la liberà dei soci di progettare come meglio credono la struttura organizzativa della loro società. Il beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali ha comportato che l’organizzazione societaria, è cioè le regole e i meccanismi attraverso i quali viene gestita l’impresa, fosse in linea generale imperativamente stabilita dalla legge, la previsione inderogabile di una pluralità di organi sociali, ciascuno dei quali con una sua specifica competenza® organizzazione corporativa.
Nel sistema originario del codice civile questa linea si traduceva nell’imprescindibile esistenza di tre organi:
L’assemblea è organo sovrano solo nel senso che nomina gli altri organi. La collettività dei soci non può sostituirsi agli amministratori nella gestione né esautorare i sindaci nella funzione di controllo.
I compiti dei sindaci e degli amministratori erano determinati direttamente dalla legge.
La riforma ha confermato questa impostazione.
Al tradizionale sistema latino di amministrazione e controllo che non è più imperativo si sono affiancati altri due sistemi:
L’assemblea: è l’unico organo presente con la stessa denominazione e le stesse regole di funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo.
Cambiano solo le specifiche competenze.
L’assemblea rappresenta la collettività dei soci.
La legge distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria.
L’assemblea ordinaria (art 2364):
L’assemblea straordinaria:
L’organo è in realtà il medesimo e la diversa denominazione serve solo a richiamare l’applicazione di discipline diverse.
Il tipo di assemblea dipende quindi dall’ordine del giorno e nulla vieta che la stessa assemblea sia in parte ordinaria e in parte straordinaria.
Ulteriore distinzione di assemblee è quella tra l’assemblea generale (a cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto) e assemblea speciale (intervengono e votano i portatori di categorie speciali di azioni).
La deliberazione assembleare è il frutto di un complesso procedimento che prende avvio dalla convocazione che di regola è fatta dagli amministratori.
Per assicurare ai soci conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 15 giorni prima della data.
Le assemblee delle società con azioni quotate debbono essere convocate:
L’ordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci di scegliere consapevolmente se intervenire o no all’assemblea. L’ordine del giorno fissa la competenza della specifica assemblea.
Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogni volta che lo ritengano necessario.
In certi casi però la convocazione è obbligatoria:
Seconda fase della deliberazione assembleare è lo svolgimento.
L’assemblea è presieduta dalla persona indicare dallo statuto o eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo.
Al presidente spetta verificare la regolarità della costituzione dell’assemblea, accertare l’identità e la legittimazione dei presenti, dirigere lo svolgimento dei lavori e accertare i risultati delle votazioni.
L’assemblea ordinaria è regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta.
In seconda convocazione delibera sugli oggetti ce avrebbero dovuto essere trattati nella prima qualunque si la parte rappresentata dai soci partecipanti. Anche in seconda convocazione si delibera maggioranza del capitale presente.
L’assemblea straordinaria invece delle s.p.a. chiuse delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale a meno che lo statuto non richieda una maggioranza più elevata.
Nelle s.p.a. aperte l’assemblea straordinaria è invece regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
Per tutte le s.p.a. in seconda convocazione l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Per talune delibere è prevista una maggioranza rafforzata in ogni convocazione:
All’assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di voto in quell’ assemblea. I requisiti per la partecipazione variano a seconda che si tratti di società chiuse o aperte, e a seconda che si tratti di società in cui le azioni sono o no in gestione accentrata o dematerializzata.
Se lo statuto nulla prevede è sufficiente che il socio depositi, o quantomeno esibisca all’ingresso in assemblea il titolo azionario nelle società chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata, la certificazione emessa dall’intermediario al titolare delle azioni in società aperte o chiuse in gestione accentrata o dematerializzata.
Lo statuto tuttavia può prevedere il deposito preventivo dei titoli o della certificazione presso la sede della società o in banche indicate, fissando il termine entro il quale debbono essere depositati ed eventualmente prevedendo che non possono essere ritirati prima che l’assemblea abbia avuto luogo.
Lo statuto può inoltre consentire:
entrambi gli istituti concretano ipotesi di partecipazione diretta all’assemblea,è indiretta nel caso in cui si deleghi qualcuno al voto.
La delega è uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale, possono esservi 4 diverse ipotesi:
La discussione è regolata dal presidente. Nel verbale devono essere riassunte le dichiarazioni dei soci, su loro richiesta.
I soci che partecipano all’assemblea e che riuniscono un terzo del capitale possono chiedere che la riunione sia rinviata a non oltre 5 giorni, se dichiarano di non essere stati sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione.
La votazione non è disciplinata dalla legge direttamente.
Le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti e la loro quota sociale, la modalità di svolgimento e il risultato delle votazioni.
Il verbale deve essere analitico.
Il sistema dell’invalidità delle delibere si articola nei due classici vizi dell’annullabilità e della nullità.
Altro possibile vizio è l’inefficacia che si ha nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia estraneo all’organizzazione sociale p.e. incida su diritti individuali di soci o di terzi. Tale vizio può essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse e in ogni momento.
Sono cause di nullità:
Può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse solo entro 3 anni dalla sua iscrizione e deposito nel registro delle imprese.
Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo l’attività illecite o impossibili.
La disciplina della nullità è oggi estremamente minuziosa:
Si tratta insomma di una nullità sanabile.
L’annullabilità è applicabile alle deliberazioni prese non in conformità della legge o dello statuto. È un vizio residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi di nullità.
Le delibere annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli amministratori e dal collegio sindacale e dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio.
Solo i soci che possiedano tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazioni che rappresntino l’1 per 1000 del capitale sociale nelle s.p.a. aperte e il 5% nelle altre sono legittimati a proporre l’azione di annullamento.
Gli altri soci hanno solo diritto al risarcimento del danno cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o alla statuto.
La deliberazione non può essere annullata:
Il termine per proporre è di 90 giorni.
L’annullamento ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.
Regole speciali ancora più restrittive di quelle ordinarie sono stabilite per l’impugnazione di particolari deliberazioni:
Ulteriore caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della società.
La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare; l’unico limite è quello previsto per gli amministratori che, se soci, non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. Altrimenti il socio è libero di votare, ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano congiuntamente due condizioni:
LEZIONE XXV
S.P.A.: L’ORGANO AMMINISTRATIVO NEL SISTEMA TRADIZIONALE
L‘organo amministrativo è la gestione dell’impresa che spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazione necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il nuovo ordinamento impedisce qualsiasi modulazione delle competenze gestorie tra amministratori e assemblea: si è affermato quindi pienamente il modello manageriale.
Tale organo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale. In questo secondo caso si forma il consiglio di amministrazione in cui gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al cd metodo collegiale.
Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto.
Cause di ineleggibilità sono l’interdizione, l’inabilitazione, il fallimento e la condanna a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare uffici direttivi.
La presenza di una di tale cause rende invalida la deliberazione di nomina. Diversamente operano le cause di incompatibilità che incidono non sulla validità dell’elezione ma impediscono al soggetto di svolgere contemporaneamente i due ruoli obbligandolo a scegliere o determinando la sua decadenza dall’ufficio incompatibile.
La nomina degli amministratori spetta all’assemblea con sistema maggioritario. Fanno eccezione a questo principio:
La durata della carica richiede, oltre alla nomina, l’accettazione da parte dell’eletto. Entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
Gli amministratori cessano dalla carica:
La cessazione per qualsiasi causa deve essere iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese.
La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del periodo di nomina segue regole particolari:
L’incarico di amministratore è per sua natura oneroso:
In caso di amministrazione affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione e sono inderogabilmente vincolate al rispetto del metodo collegiale.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente se questi non è già stato nominato dall’assemblea.
Il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale. La legge consente che deleghi proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composti da alcuni dei suoi componenti.
La delega di attribuzioni può avvenire solo in favore di componenti del consiglio e può essere:
contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono determinati dal consiglio.
Al consiglio residua un potere-dovere di vigilare sul generale andamento della gestione.
Netta distinzione va fatta tra amministratori esecutivi e quelli non esecutivi, i primi sono impegnati giorno per giorno nella gestione aziendale, i secondi sono reclutati per dare un contributo su aspetti specifici della gestione.
Effetto delle delega di attribuzioni è una modifica nel regime della responsabilità degli amministratori. Mentre in assenza di deleghe vige il principio per cui tutti gli amministratori sono solidalmente responsabili in caso di deleghe la responsabilità è diversificata:
La legge non prevede un’analitica regolamentazione dell’iter procedurale per le decisioni consiliari.
Le riunioni possono svolgersi anche con mezzi di telecomunicazione, è invece vietato il voto per rappresentanza.
Le deliberazione prese non in conformità dello statuto o della legge possono essere impugnate:
In ogni caso sono fatti salvi i diritti acquisiti da terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
Il potere di rappresentare la società spetta solo a chi abbia avuto la specifica attribuzione di tale potere.
Il potere di rappresentanza della società setta all’amministratore a cui è stato assegnato nell’atto costitutivo, nel silenzio dell’atto si ritiene che competa a ogni amministratore.
Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono provvedere alla relativa iscrizione nel registro delle imprese e, in quella sede, specificare a chi spetta la rappresentanza.
I terzi vengono tutelati dalla previsione dell’inopponibilità della cause di nullità o annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
Inoltre il soggetto che entra in contatto con la società non ha bisogno di controllare che l’amministratore che ne spende il nome abbia specificatamente i poteri per compiere quel particolare atto; basta verificare che tale soggetto sia munito della rappresentanza legale che, nei rapporti con i terzi, ha portata generale.
La società può liberarsi del contratto solo se dimostra che il terzo in questione ha agito intenzionalmente ai danni della società.
L’amministratore invece potrà essere revocato dalla carica per giusta causa ed essere tenuto al risarcimento del danno se l’atto è pregiudizievole per la società.
Gli amministratori sono tenuti a perseguire gli interessi della società. Egli deve,in caso di conflitto tra i propri interessi e quelli della società, darne comunicazione ai colleghi e ai sindaci. L’informazione non può essere generica ma deve precisare natura, termini, origine e portata dell’interesse. L’esistenza di un interesse personale incide sull’operatività dell’eventuale delega di attribuzioni poichè in tale ipotesi l’amministratore delegato deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale.
Gli amministratori devono adempiere ai doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.
Lo standard quindi è duplice: quello generale valsovelo per ogni amministratore e quella rafforzata prevista per i soggetti dotati di particolari competenze che proprio in virtù di queste sono nominati amministratori.
I doveri degli amministratori possono distinguersi in generici e specifici.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri con diligenza: il che significa che è certamente sindacabile il modo in cui gli amministratori prendono le decisioni e che anche lo stesso merito della decisione può essere censurato quando esso sia manifestatamene imprudente o irrazionale.
Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo verso la società ma anche verso i creditori e il singolo socio o terzo direttamente danneggiato.
Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti. Anche gli amministratori non esecutivi sono sempre responsabili se non hanno osservato gli obblighi di esame e valutazione prescritti.
In mancanza di organi delegati la solidarietà è esclusa solo per l’amministratore che:
L’azione di responsabilità è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea ordinaria.
Gli amministratori che siano soci non possono votare sulla loro responsabilità.
La deliberazione dell’azione di responsabilità implica l’automatica revoca degli amministratori contro cui è proposta qualora sia presa a voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. L’azione potrà essere deliberata anche con una maggioranza inferiore ma in questo casi gli amministratori contro cui è deliberata restano in carica: il tribunale nominerà, allora, un curatore speciale perché, nell’interesse della società, eserciti l’azione giudiziale contro di loro.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’amministrazione dalla carica.
Gli amministratori rispondono poi verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Il presupposto dell’azione è quindi un minus compreso nell’ambito dell’azione sociale.
Le azioni di responsabilità contro l’amministratore si compiono non solo verso l’amministratore regolarmente nominato ma anche contro colui che si comporta come tale, cioè che pur senza nomina abbiano svolto in modo continuativo e sistematico le funzioni tipiche dell’amministratore.
LEZIONE XXVI
S.P.A.: I CONTROLLI NEL SISTEMA TRADIZIONALE
Il corretto funzionamento delle s.p.a. non può prescindere da un accurato sistema di controlli interni ed esterni sulla gestione e sull’affidabilità delle informazioni.
È quindi necessario che la funzione di controllo sulla correttezza dell’operato dei gestori e sulla sua corrispondenza all’interesse dei soci venga assegnata a un organo a ciò specificatamente deputato. ® il collegio sindacale.
A fianco di tale controllo è poi rimasto quello dell’autorità giudiziaria.
Funzione specifica del collegio sindacale è di vigilare:
Nelle sole s.p.a. chiuse che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche il controllo contabile.
Anche in caso contrario, tuttavia, il collegio sindacale non è del tutto estraneo alla materia giacchè deve sempre verificare l’assetto contabile della società e il suo corretto funzionamento.
Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dal controllo sull’osservanza della legge e dello statuto e dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. In entrambi i casi si tratta di un controllo sintetico sull’attività.
Il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci;
devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il ministero della giustizia. I restanti membri devono essere scelti tra gli iscritti agli albi professionali.
Non possono essere eletti alla carica di sindaco e se eletti decadono d’ufficio, art 2399:
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili o la perdita dei requisiti previsti sono causa di decadenza dall’ufficio di sindaco.
La nomina dei sindaci spetta all’assemblea con sistema maggioritario. Fanno eccezione a questo principio:
la nomina e la cessazione dei sindaci devono essere iscritti nel registro delle imprese entro 30 giorni.
I sindaci restano in carico per 3 esercizi.
Oltre alla scadenza del termine sono cause di cessazione:
In caso di morte o decadenza subentrano i supplenti in ordine di età.
Tre aspetti differenziano i sindaci dagli amministratori:
I sindaci hanno una serie di poteri e doveri:
Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per il bilancio. Con questo rapporto il collegio riferisce:
a) i risultati dell’esercizio sociale e l’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri;
b) formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione;
c) nelle s.p.a. aperte riferisce sull’osservanza delle regole in tema di operazione con parti correlate.
L’organo sindacale opera collegialmente. Il presidente del collegio è nominato dall’assemblea. Le riunioni devono avvenire almeno ogni 90 giorni. L’assenza ingiustificata a due riunioni nell’esercizio comporta la decadenza sanzionatoria. Le riunioni sono regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte a maggioranza assoluta dei presenti.
I sindaci devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico. A loro carico sono previste:
Tale responsabilità presuppone:
Il controllo contabile:
La vigilanza della Consob sulle società iscritte all’albo speciale è finalizzata a controllarne l’indipendenza e la conservazione dell’idoneità tecnica.
La consob può:
L’incarico di controllore contabile è conferito dall’assemblea.
Ha la durata di 3 esercizi e nelle società con azioni quotate può essere rinnovato solo due volte.
Non possono essere incaricati:
Funzioni, doveri e poteri del revisore contabile:
Nelle società con azioni quotate il giudizio va sottoscritto dal responsabile della revisione contabile e deve attenersi alla seguente tipologia standardizzata dalla legge:
I soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri.
L’obbligazione del revisore non è di risultato, ma di mezzi, non risponde cioè per il semplice fatto di avere rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso ma solo se tale giudizio è stato rilasciato senza osservare la perizia e diligenza richiesta a un soggetto altamente professionale.
Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società, i soggetti legittimai a farlo possono denunziare i fatti al tribunale.
Legittimati sono:
Il tribunale sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti.
Per evitare l’ispezione l’assemblea può sostituire gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.
Se le violazioni sussistono il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le conseguenti deliberazioni.
Nei casi più gravi il tribunale può giungere fino a revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e a nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
Prima della scadenza dell’incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
LEZIONE XXVII
S.P.A.: I SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
Il sistema dualistico
Lo statuto può prevedere che l’amministrazione e il controllo siano esercitati invece che da organo amministrativo e collegio sindacale, da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza.
Essenza di questo sistema è la nomina di secondo grado dei componenti del consiglio di gestione che permette una migliore specializzazione dei ruoli.
Comporta anzitutto una modifica nelle competenze dell’assemblea ordinaria:
inoltre l’assemblea ordinaria:
Per quanto riguarda invece l’assemblea straordinaria non vi sono differenze.
Il consiglio di gestione è disciplinato dalle stesse disposizioni che si applicano agli amministratori nel sistema tradizionale.
Se non diversamente disposto, le norme del codice che fanno riferimento agli amministratori trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione.
Il consiglio di gestione rappresenta nel sistema dualistico ciò che rappresenta l’organo amministrativo in quello tradizionale.
La gestione dell’impresa quindi spetta esclusivamente al consiglio di gestione.
È organo necessariamente collegiale: i suoi componenti, anche non soci, devono essere almeno due. All’interno del consiglio non sembra possa essere costituito un comitato esecutivo.
Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale.
Alle cause di ineleggibilità degli amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di consigliere di sorveglianza della società.
La durata della carica non può eccedere i tre esercizi.
Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza così anche la loro revoca. Può avvenire in qualunque tempo, ma se manca la giusta causa il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno.
La responsabilità dei componenti del consiglio di gestione è regolata come quella degli amministratori.
Il consiglio di sorveglianza è l’organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle dell’assemblea. Il consiglio di sorveglianza:
Non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre svolto dal revisore esterno.
La disciplina applicabile a tale organo è in parte data da disposizioni specifiche che in parte deroga e in parte ripetono quanto previsto nel sistema ordinario in tema di collegio sindacale, da disposizioni che oprano specifici rinvii alla disciplina del collegio sindacale o del consiglio di amministrazione, da norme del codice civile che fanno riferimento ai sindaci e trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di sorveglianza.
Disciplina decisamente di difficile interpretazione.
Il numero dei componenti è determinato dallo statuto e non può comunque essere di numero inferiore a tre. Questa spetta all’assemblea.
I soci che siano componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
La durata è sempre di 3 esercizi e sono rieleggibili.
Almeno un componente del consiglio deve essere eletto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Non può essere eletto chi:
Non è in alcun modo ripresa la non eleggibilità dei parenti dei coniugi…
Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale. Il suo presidente è eletto dall’assemblea e lo statuto ne determina i poteri.
Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche utilizzando mezzi di telecomunicazione.
È regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei membri.
Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, possono dunque essere impugnate dai consiglieri di sorveglianza assenti o dissenzienti. La deliberazione di approvazione del bilancio di esercizio può essere impugnata anche dai soci.
I componenti del consiglio possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee. Non è richiamata la decadenza sanzionatoria.
Il consiglio di sorveglianza:
I componenti del consiglio devono svolgere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. Sono inoltre responsabili solidalmente con i gestori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
Come nel modello tradizionale, il consiglio di sorveglianza subisce variazioni in relazione alla società con azioni quotate.
Non possono essere eletti:
Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiunge quella di vigilare sull’adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi.
Nelle società con azioni quotate il consiglio di sorveglianza è tenuto a comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti.
I gestori devono riferire tempestivamente al consiglio di sorveglianza sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società.
Il sistema monistico
Caratteristica di questa struttura organizzativa è la nomina di secondo grado dei componenti del comitato di controllo chevengono scelti dal consiglio di amministrazione nel suo ambito tra coloro che sono in possesso di determinati requisiti.
L’assemblea non presenta alcuna particolarità rispetto al modello tradizionale.
All’organo amministrativo si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori; ai suoi componenti, se non diversamente disposto, si applicano le norme del codice che fanno riferimento agli amministratori.
Tipica dell’organo amministrativo nel sistema monistico è la sua pluripersonalità: è infatti necessariamente un collegio composto da almeno tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo più uno.
Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in ossesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci.
La determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle s.p.a. aperte il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre. Componenti del comitato possono essere solo gli amministratori:
Almeno uno dei componenti deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
Il comitato per il controllo sulla gestione:
ha pertanto compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli altri due sistemi.
Il comitato non può esercitare il controllo contabile che è sempre affidato a un revisore esterno.
Delle norme sul collegio sindacale sono espressamente dichiarate applicabili in quanto compatibili solo:
Per tutti gli altri aspetti la disciplina va rinvenuta tra quella degli amministratori e quella dei sindaci.
Nelle società con azioni quotate, l’atto costitutivo deve stabilire limiti al cumulo degli incarichi e contenere le clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza.
Le cause di ineleggibilità ricalcano quelle dell’art 2399 salvo la lettera c) che è stata così riformulata:
coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da rapporti di lavoro autonomo o subordinato o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. In sostanza l’ineleggibilità scatta anche se il rapporto non è continuativo.
Il comitato di controllo è tenuto a comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.
Gli organi delegati devono riferire tempestivamente e con periodicità trimestrale, al comitato di controllo sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società.
I componenti del comitato di controllo possono anche individualmente chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
Può procedere inoltre in qualsiasi momento ad atti di ispezione o di controllo.
Possono, infine, chiedere al presidente la convocazione del comitato, indicando gli argomenti da trattare; la riunione deve essere convocata senza ritardo.
LEZIONE XXVIII
S.P.A. LE MODIFICAZIONI STATUTARIE. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.
La modificazione dello statuto è rimessa alla volontà della maggioranza qualificata delle parti.
Competente a modificare è l’assemblea straordinaria. Eccezionali sono le ipotesi in cui può provvedere un organo diverso:
La delibera di modificazione statutaria deve essere verbalizzata da notaio il quale, entro 30 giorni, ne richiede l’iscrizione al registro delle imprese.
Il notaio mentre in sede di atto costitutivo deve procedere contestualmente al controllo di legalità dell’atto, riguardo alle modificazioni statutarie invece, deve effettuare in controllo di tipo successivo. Nel caso in cui non sussistano i requisiti legali deve comunicazione agli amministratori che potranno o convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti, o ricorrere al tribunale.
Il diritto di recesso è un modo tramite il quale il legislatore mitiga l’applicazione del principio maggioritario e accorda ai soci non consenzienti la possibilità di recedere dalla società: essi, cioè, anche quando non hanno il potere di impedire l’assunzione di una decisione che non condividono hanno la possibilità di uscire dalla società ottenendo il rimborso del controvalore del loro investimento azionario.
La cause di recesso possono distinguersi in legali, a loro volta classificabili in derogabili e inderogabili, statutarie.
Sono cause inderogabili di recesso il non avere concorso con il proprio voto favorevole alle seguenti deliberazioni:
La cause di recesso legale ma derogabili, cioè che possono essere statutariamente escluse:
La legittimazione all’esercizio del recesso spetta ai soci dissenzienti, ai soci assenti e a quelli astenuti.
La legge ammette espressamente il recesso parziale, la possibilità cioè di non estinguere, ma ridurre, l’investimento.
Il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata spedita entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima.
Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso va esercitato entro 30 giorni dalla sua conoscenza da parte del socio.
Termini speciali sono previsti:
il recesso non può essere esercitato se entro 90 giorni la società revoca la delibera che lo legittima o se la società si scioglie.
Il valore di liquidazione delle azioni, cioè l’importo che il socio receduto ha diritto di ricevere, è determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del revisore contabile, tenuto conto delle consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali.
Se si tratta di azioni quotate esso è determinato facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione dell’avviso di convocazione dell’assembla e cui deliberazioni legittimano il recesso.
La determinazione degli amministratori può essere contestata dal socio, in tal caso la determinazione del valore di liquidazione sarà effettuata da un esperto nominato dal tribunale.
Determinato il valore bisogna passare alla liquidazione vera e propria.
Questo è l’iter:
L’intero complesso meccanismo è così sintetizzabile:
Le operazioni sul capitale
Tra le molteplici possibili modificazioni statutarie le più rilevanti sono quelle che variano l’importo del capitale sociale determinato nell’atto costitutivo (cd. capitale nominale). Le modificazioni ammesse dalla legge sono sia quelle in aumento sia quelle in diminuzione, entrambe possono essere:
La competenza ad aumentare il capitale spetta all’assemblea straordinaria. Anche se lo statuto può attribuirla anche agli amministratori.
L’assemblea può deliberare l’aumento gratuito di capitale mediante imputazione a capitale delle riserve e degli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. L’essenza dell’aumento gratuito consiste nel sottoporre a massimo vincolo di indisponibilità una parte del patrimonio netto, precedentemente disponibile da parte dei soci.
L’aumento gratuito può avvenire:
L’aumento del capitale a pagamento si realizza invece tramite l’emissione di nuove azioni a fronte di conferimenti effettuati da soci o terzi.
La misura dell’aumento di capitale è fissata nella deliberazione; essa indica anche il termine temporale entro il quale l’aumento deve essere eseguito tramite le sottoscrizioni delle nuove azioni; se nulla è specificato l’aumento è inscindibile, cioè in caso di sottoscrizione parziale si ha come non avvenuto.
Chi sottoscrive le nuove azioni deve effettuare contestualmente il conferimento nella stessa misura prevista in sede di costituzione della società con la differenza che il denaro deve essere versato direttamente alla società.
Entro 30 giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito.
Nell’aumento a pagamento delicata è l’individuazione di chi può sottoscrivere le nuove azioni. Il legislatore risolve il problema dotando i soci del diritto di opzione.
L’offerta di opzione va depositata presso il registro delle imprese e per l’esercizio del diritto deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni.
In alcuni casi il diritto di opzione può essere escluso o limitato:
In tutte le ipotesi la proposta di aumento del capitale deve essere illustrata dagli amministratori ai soci con una relazione.
Tale relazione va comunicata al collegio sindacale e al revisore almeno 30 giorni prima di quello fissato per l’assemblea e, entro 15 giorni, l’organo di controllo deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni.
Qualora l’aumento sia delegato agli amministratori questi:
La riduzione reale del capitale sociale può essere deliberata dall’assemblea straordinaria sulla base di ragioni che devono essere indicate nell’avviso di convocazione.
Nelle modalità di riduzione vanno rispettati tre limiti:
I creditori sono tutelati dal potere di opporsi nei 90 giorni dal compimento della pubblicità, in pendenza di tale termine non può essere eseguita la deliberazione.
Le perdite che una società eventualmente subisca erodono il patrimonio netto a cominciare dalla sua parte disponibile e solo dopo avere consumato tutte le riserve intaccano il capitale della società.
Ogni qual volta il capitale sia in parte eroso è possibile la riduzione del capitale sociale: riduzione che serve ad allineare la misura nominale del capitale a quella effettivamente esistente.
La riduzione è obbligatoria nel caso in cui risulti che, in conseguenza a perdite, il capitale è diminuito di oltre un terzo.
Tale riduzione obbligatoria può essere anche deliberata da consiglio di amministrazione nel caso in cui le azioni siano senza valore nominale e gli amministratori abbiano tale potere sulla base dello statuto o di una deliberazione dell’assemblea adottata con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria.
Per la perdita oltre un terzo gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea, questa non può prendere tempo e deve deliberare immediatamente la riduzione del capitale e il suo contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al minimo previsto oppure può deliberare la trasformazione della società in altro tipo che non richieda un minimo di capitale o ne richieda un inferiore.
Caso particolare di riduzione del capitale al disotto del minimo legale si ha quando il capitale è integralmente perso o addirittura il patrimonio netto della società è negativo.
In tal caso si applica la regola appena vista tenendo conto che la ricostituzione del capitale in misura pari al minimo legale deve essere preceduta dall’integrale copertura delle perdite.
La società in accomandita semplice per azioni
È un modello la cui disciplina è pressoché interamente mutuata da quella delle s.p.a.
L’elemento differenziale consiste nella presenza di una categoria di soci, gli accomandatari, ai quali è riservato per legge il potere di amministrazione e che rispondono illimitatamente o solidalmente per le obbligazioni sociali, alla quale si contrappone la categoria degli accomandanti, che sono invece integralmente assimilabili ai soci di s.p.a. In sostanza può dirsi che la s.a.p.a. è una s.p.a. nella quale gli amministratori rispondono personalmente per le obbligazioni sociali.
La disciplina:
LEZIONE XXIX
S.R.L.: COSTITUZIONE E STRUTTURA FINANZIARIA
Con la società a responsabilità limitata i soci possono organizzare la propria attività economica accedendo al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali a costi inferiori rispetto alla s.p.a., sotto il profilo sia finanziario sia dei vincoli organizzativi.
Il capitale minimo richiesto è di soli 10.000 € e viene lasciata ai soci ampia autonomia contrattuale.
La disciplina legislativa della s.r.l. si connota per delineare il carattere maggiormente chiuso della società, per la spiccata attenzione a diritti e poteri dei soci come fissati nel contratto sociale e per una marcata semplificazione di molti adempimenti organizzativi, motivo di ulteriore riduzione di costi.
All’apertura all’autonomia negoziale corrisponde, non di rado, una disciplina legale lacunosa. Ove i soci non si avvalgano del potere di riempire i vuoti normativi tramite l’atto costitutivo il compito passa all’interprete.
La costituzione della s.r.l. si articola in due fasi:
Gli elementi necessari dell’atto costitutivo sono:
La disciplina della s.r.l. non fa menzione dello statuto. Quanto invece all’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese e ai suoi effetti, la disciplina della s.r.l. richiama integralmente quella delle s.p.a. Þ l’omessa indicazione di taluno degli elementi dell’atto costitutivo comporta solo la necessità di integrarlo o, se possibile, di applicare in via suppletiva la disciplina normativa.
La s.r.l. non contiene alcuna disciplina dei cd patti parasociali. Nella s.r.l. peraltro l’apertura all’autonomia statutaria consente di inserire nell’atto costitutivo molte delle previsioni che, in precedenza, erano avvolte nelle penombre del parasociale.
Anche nelle s.r.l. vale il limite generale di validità dei patti parasociali, cioè che le loro previsioni non urtino con norme inderogabili.
Il capitale svolge una funzione analoga a quella delle s.p.a., il suo importo globale non può essere superiore al valore dei conferimenti e il principio di proporzionalità della partecipazione al conferimento è derogabile.
Tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica possono essere conferiti.
È tuttavia controverso se la formula data dalla legge valga a superare nella s.r.l. gli ostacoli che nelle s.p.a. tuttora sussistono con riguardo ai cd conferimenti atipici. Varie sono le tesi:
1. alcuni ritengono che si debba equiparare la disciplina delle s.r.l. a quella della s.n.c.: sarebbero così conferibili e imputabili a capitale tutti i beni per i quali sia possibile dare una valutazione economica obiettiva.
2. altri subordinano l’ammissibilità dei conferimenti atipici all’applicazione analogica dell’intera disciplina dei conferimenti d’opera e di servizi;
3. altri infine, tendono a riallineare la disciplina della s.r.l. a quella delle s.p.a. sulla base della persistente funzione di garanzia dell’integrità del capitale sociale.
Se l’atto costitutivo non prevede diversamente i conferimenti vanno effettuati in denaro; al omento della sottoscrizione almeno il 25% dei conferimenti in denaro e l’intero sovrapprezzo devono essere versati in una banca.
Se l’atto costitutivo lo prevede è possibile conferire beni in natura o crediti.
La legge prevede che il conferimento sia effettuato integralmente al momento della sottoscrizione.
Il procedimento di stima dei beni presenta delle differenze rispetto alla s.p.a.:
La conferibilità di prestazioni d’opera o di servizi è subordinata, oltre che alla previsione statutaria, alla prestazione da parte del socio conferente di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore a essi assegnati, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera e di servizi a favore della società.
La polizza o la fideiussione possono, in ogni momento, essere sostituiti dal versamento a titolo di cauzione della corrispondente somma in denaro.
I soci devono eseguire i conferimenti nel termine prescritto che varia in relazione alle caratteristiche del singolo conferimento e alle varie pattuizioni tra socio e società.
Se nulla è previsto gli amministratori possono richiedere ai soci, in ogni momento, l’immediato versamento di quanto ancora dovuto.
Se il socio non esegue il conferimento gli amministratori lo devono diffidare a eseguirlo in 30 giorni. In difetto di ottemperanza gli amministratori possono:
Il denaro o i beni conferirti dai soci per la liberazione del capitale sociale rimangono vincolati alla loro designazione in favore della società: i soci non hanno alcun diritto, sino allo scioglimento e liquidazione della società, alla restituzione del valore di quanto conferito, salvi i casi in cui sia possibile procedere alla riduzione del capitale o al recesso.
Si tratta cioè del cd capitale di rischio, il cui ritorno nel patrimonio dei soci conferenti dipende dalle sorti dell’iniziativa economica svolta dalla società.
Gli ulteriori apporti dei soci possono essere a titoli di rischio o a titolo di finanziamento, in tal caso i soci assumono la posizione di creditori della società.
Sono finanziamenti critici quelli in qualsiasi forma effettuati che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto.
A tutela degli altri creditori è previsto che il rimborso di tali finanziamenti è postergato rispetto al soddisfacimento dei creditori terzi: gli altri creditori, cioè, devono essere pagati prima dei soci.
Le partecipazioni: il carattere chiuso e la rilevanza della persona del socio nella s.r.l. trovano espressione e conferma nella disciplina delle quote di partecipazione.
L’art 2468 segna il distacco dalla s.p.a. vietando che le partecipazioni dei soci siano rappresentate da azioni e che esse formino oggetto di sollecitazioni all’investimento.
Nella s.r.l. ogni socio è titolare di un’unica quota che rappresenta una % di partecipazione al capitale sociale. Non è previsto alcun limite minimo al valore della quota. L’ammontare della quota è determinato in misura proporzionale al conferimento, salvo che non sia previsto diversamente dall’atto costitutivo.
In linea generale i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.
Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi o a causa di morte: l’unitarietà della quota non ne impedisce inoltre il trasferimento parziale.
Questi principi generali sono tuttavia derogabili dall’autonomia statutari.
L’atto costitutivo può infatti, prevedere si a l’intrasferibilità assoluta della partecipazione sia la subordinazione del trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi.
Il limite di questa assoluta libertà sta nel diritto di recesso concesso in favore del socio o suoi eredi che spetta qualora l’atto costitutivo:
Le limitazione al trasferimento possono essere introdotte anche tramite modificazione dell’atto costitutivo: deve ritenersi che in tal caso il socio non consenziente possa recedere.
L’atto di trasferimento va depositato entro 30 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese.
Riguardo al conflitto tra acquirenti: se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella fra esse che per prima ha effettuato in buona fede l’iscrizione nel registro delle imprese è preferita alle altre anche se il suo titolo è di data posteriore.
Il trasferimento non produce effetti nei confronti della società fin quando non viene iscritto nel libro dei soci.
La partecipazione può essere oggetto sia di diritti reali limitati o di garanzia, come l’usufrutto e il pegno, sia di vincoli conservativi, come il sequestro, sia di pignoramento.
Regole espresse vi sono solo per il pignoramento che si esegue con notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese: gli amministratori procedono poi all’annotazione nel libro dei soci.
Il recesso: il nucleo essenziale delle cause legali di recesso è contenuto nell’art 2473 ® per la legge il diritto di recesso spetta al socio che non abbia consentito:
La legge apre poi la materia del recesso all’autonomia negoziale.
Esercitato il recesso i soci hanno il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso.
L’ammontare del rimborso va determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione del recesso.
La quantificazione è effettuata da un esperto nominato dal tribunale.
La liquidazione avviene poi con lo stesso procedimento della s.p.a.
Nel caso in cui la società paghi direttamente il socio receduto, senza procedere a riduzione del capitale si verifica, come per le società di persone, un accrescimento automatico e proporzionale delle partecipazione degli altri soci.
L’esclusione: l’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio.
I titoli di debito: è concesso alle s.r.l. di emettere titoli di debito. È l’atto costitutivo che:
a) deve prevedere l’organo della società competente a deliberare l’emissione;
b) può determinare gli eventuali limiti all’emissione, le sue modalità e le sue maggioranze.
Unica regola precettiva è l’obbligo di iscrizione della delibera di emissione nel registro delle imprese.
I titoli i debito:
I titoli possono essere sottoscritti solo da investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale che devono rispettare idonei requisiti patrimoniali stabili dalle competenti autorità di vigilanza.
LEZIONE XXX
S.R.L. STRUTTURA ORGANIZZATIVA E MODIFICAZIONE STATUTARIE
L’assetto organizzativo delle s.r.l. è demandato in gran parte alle scelte dei soci nell’atto costitutivo.
Il sistema delle competenze e dei poteri attribuiti ai soci è caratterizzato da una spiccata malleabilità.
La formulazione dell’art 2479 (i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza nell’atto costitutivo) giustifica la domanda se sia addirittura consentito all’atto costituivo di avocare integralmente le scelte di gestione ai soci.
Limite certo è dato dall’art 2475 secondo cui la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e di scissione, nonché le decisioni in tema di aumento del capitale sono in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo.
Ai soci sono comunque inderogabilmente riservate dalla legge le seguenti competenze:
Nel silenzio dell’atto sostitutivo le decisioni dei soci devono essere adottate con deliberazione assembleare. Tale modalità è inderogabile per le modificazioni dell’atto costitutivo e le decisioni su operazioni sostanzialmente modificative dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.
In difetto di diversa previsione dell’atto costitutivo, l’assemblea va convocata con raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima della data della riunione.
La convocazione deve indicare con sufficiente precisione gli argomento all’ordine del giorno. Tuttavia eventuali carenze vizi della convocazione non inficiano la validità della delibera se:
Per legge l’assemblea è regolarmente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale. Il quorum deliberativo è pari alla maggioranza assoluta dei voti del capitale presente.
I soci che nella deliberazioni hanno un interesse in conflitto con quello della società, non sono obbligati ad astenersi, ma la relativa delibera è invalida se il loro voto è determinante e la decisione è potenzialmente pregiudizievole per la società.
Ridotte sono le prescrizioni di legge per il caso in cui l’atto costitutivo preveda l’adozione delle decisioni dei soci senza seguire il metodo assembleare.
Principi regolatori generali sono:
Anche per le s.r.l. vige il principio maggioritario: le decisioni dei soci sono vincolanti per tutti, pure per hi non vi ha preso parte o non vi ha consentito.
Tale principio viene meno solo nel caso in cui la decisione sia presa in violazione della legge o dell’atto costitutivo: sia cioè invalida.
L’invalidità si può differenziare in:
Il risarcimento del danno si riduce di molto: questo spetta al socio solo nei casi in cui la decisione non possa più essere annullata a causa della sanatoria tramite sostituzione della delibera.
Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci; solo quelle che modifichino l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite sono impugnabili senza limiti di tempo.
Anche le regole sull’attribuzione della competenza in materia di gestione della società sono rimesse all’autonomia negoziale. Come anche la scelta tra i diversi possibili sistemi di gestione.
Nell’esercizio di tale potere il legislatore pone ai soci pochi limiti inderogabili:
Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, la s.r.l. è amministrata da uno o più soci nominati con decisione degli stessi.
In ogni caso, nell’atto costitutivo vanni indicate le persone a cui è affidata l’amministrazione della società. Non vi sono limiti alla durata della carica.
La pubblicità della nomina segue le regole della s.p.a.
L’amministratore cessa dalla carica per morte o per rinuncia e può essere revocato. Modi e limiti della revoca dipendono dalla fonte della nomina:
Gli effetti della cessazione della carica e le modalità di sostituzione degli amministratori cessati non sono regolati dalla legge.
Il potere di amministrare si concentra in capo agli amministratori restanti, senza un dovere di convocare i soci per la sostituzione, salvo che ciò non sia desumibile dalle regole dell’atto costitutivo o dalla nomina degli stessi.
Quando l’amministrazione è affidata a più persone esse costituiscono il consiglio di amministrazione. In caso di amministrazione pluripersonale quindi il metodo è quello collegiale.
L’art 2475 tuttavia consente all’atto costitutivo di prevedere un sistema di assunzione delle decisioni più agile che in parte sacrifica il principio di collegialità: le decisioni del consiglio possono essere adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto e dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa.
Ci si può chiedere se nella s.r.l. siano adottabili il sistema dualistico o monistico: la risposata sembra dovere essere negativa per il sistema dualistico in quanto nella s.r.l. l’approvazione del bilancio e le decisioni che incidono sui diritti dei soci sono riservate inderogabilmente alla loro decisione e non potrebbero quindi essere affidate al consiglio di sorveglianza o agli amministratori.
È espressamente previsto sempre dallo stesso articolo la possibilità di amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. Nell’ipotesi di amministrazione disgiuntiva ciascun amministratore può liberamente compiere atti di gestione.
Nel caso invece contrario nel silenzio dell’atto costitutivo è necessario il consenso di tutti gli amministratori per il compimento di atti di gestione, salvo che vi si urgenza di evitare un danno alla società.
Il potere di rappresentanza, cioè la possibilità di spendere il nome della società impegnandola nei confronti dei terzi, è sempre regolato dall’art 2475 che prevede che gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. le limitazione ai poteri degli amministratori ce risultano dall’atto costitutivo o dall’atto della nomina non sono opponibili ai terzo, salvo che questi non abbiano agito intenzionalmente a danno della società. Il potere di rappresentanza spetta quindi a ciascun amministratore disgiuntamente.
Gli amministratori hanno il dovere di non compiere e di non concorrere a decidere atti per i quali essi hanno un interesse in conflitto con quello della società.
L’amministratore che violi tale disposizione è esposto, nel caso in cui il suo comportamento provochi danno alla società, ad azione di responsabilità risarcitoria.
Per quel che riguarda invece l’atto adottato:
Nella s.r.l. il controllo sulla gestione è affidata ai soci.
I soci che non partecipino all’amministrazione hanno il diritto di avere dagli amministratori notizia sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione.
Nell’ipotesi in cui il capitale sociale sia pari o superiore a quello minimo per le s.p.a. diviene obbligatoria la nomina del collegio sindacale. Composizione, compiti, doveri, responsabilità del collegio sono interamenti modellati sulla disciplina delle s.p.a.
Se l’atto costituivo nulla dispone compete al collegio sindacale anche il controllo contabile.
Nel caso in cui non sia obbligatoria la formazione del collegio ma l’atto costitutivo lo preveda, le sue competenze sono rimesse interamente all’autonomia negoziale.
L’art 2476 regola la responsabilità degli amministratori di s.r.l.
Il principio generale è che sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei loro doveri. Diligenza del buon padre di famiglia.
La responsabilità è solidale fra tutti gli amministratori, anche quelli che non hanno partecipato all’atto o alla decisione. Sono immuni però gli amministratori esenti da colpa che, essendo a conoscenza che l’atto stava per compiersi, abbiano fatto constare del proprio dissenso.
Anche i soci rispondono qualora abbiano deciso o autorizzato intenzionalmente il compimento di atti dannosi per la società, soci o terzi.
Ciascun socio è legittimato a promuovere l’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori e soci gestori.
La società, in caso di esito vittorioso, deve rimborsare ai soci che l’hanno promossa le spese legali, potendosi poi rivalere sugli amministratori condannati.
I singoli soci e i terzi possono agire nei confronti degli amministratori e dei soci gestori per il risarcimento dei danni direttamente subiti a causa di fatti dolosi o colposi degli amministratori: la fattispecie è regolata in modo identico alle s.p.a.
Nelle s.r.l. è tuttavia presente una peculiarità: non v’è nessuna norma specifica in ordine all’azione di responsabilità dei creditori sociali.
Si potrebbe perciò ritenere che nonostante il silenzio della legge si possa applicare analogicamente la disciplina delle s.p.a., l’alternativa consiste nell’equiparare i creditori sociali ai terzi e che possano agire quindi in via extracontrattuale contro gli amministratori.
Le modifiche dell’atto costitutivo devono essere deliberate dall’assemblea dei soci. Il verbale deve essere redatto da notaio e sul deposito delle delibere, sull’iscrizione, sulla pubblicazione ed efficacia si applica integralmente la disciplina delle s.p.a.
Regole particolari sono dettate per le delibere di aumento e riduzione del capitale.
Devono indicarsi un termine e un ammontare massimo.
Due sono le forme di aumento di capitale previste dalla legge: quello a pagamento e quello nominale tramite imputazione di riserve a capitale. Quest’ultimo è disciplinato in modo identico alle s.p.a.
Il primo invece è particolare. In linea di principio la sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale è riservata ai soci in proporzione delle partecipazione possedute, sì da mantenere inalterato il peso dei soci nella società.
L’aumento di capitale poi può essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi escludendo quindi il diritto di opzione. L’unica tutela posta in favore dei soci non consenzienti sta nel diritto di recesso.
La delibera di aumento del capitale deve indicare l’eventuale sovrapprezzo, i termini e le modalità di sottoscrizione. L’apertura all’autonomia negoziale è ampia anche in questo caso. Unico limite è la fissazione di un termine non inferiore a 30 giorni per la sottoscrizione.
Le modalità di sottoscrizione delle partecipazione variano a seconda del tipo di conferimento:
Gli unici caratteri differenziali rispetto alle s.p.a. consistono:
Nella possibilità che l’atto costitutivo esoneri gli amministratori dal deposito della relazione sulla situazione patrimoniale almeno 8 giorni prima dell’assemblea.
Nella circostanza che, in ipotesi di obbligo di riduzione non osservato dai soci, la richiesta al tribunale sia doverosa non solo per gli organi sociali elettivi ma anche, se esistente, per il revisore.
La riduzione di capitale sociale per perdite non può comportare alcuna modificazione alle quote di partecipazione dei soci.
LEZIONE XXXI
LE SOCIETÀ COOPERATIVE
Caratteristica funzionale precipua delle società cooperative è il perseguimento dello scopo mutualistico, cioè della finalità di fornire beni e servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che potrebbero ottenere sul mercato.
Lo scopo è quindi quello di consentire ai soci di acquistare i beni a condizioni più convenienti di quelle di mercato in considerazione della mancanza di intermediazione capitalistica: in ciò consiste la cd gestione di servizio.
Sullo base dello scopo mutualistico si devono distinguere due categorie di cooperative:
Connotati strutturali tipici sono:
La recente riforma ha ridotto la imperatività di tale principio, prevedendo che l’atto costitutivo:
Tipico delle cooperative è il doppio rapporto tra soci e società:
La disciplina espressa delle cooperative non è esaustiva; essa ha perciò bisogno di appoggiarsi per colmare le lacune a quella delle società lucrative.
Alle cooperative quindi si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.
In sostanza per le cooperative grandi e piccole si applicano rispettivamente le regole delle s.p.a. o delle s.r.l.
La costituzione di una cooperativa deve avvenire per atto pubblico. L’atto deve contenere:
Per la sua costituzione sono necessari almeno 9 soci o almeno 3 purchè persone fisiche; qualora il numero scenda dopo la costituzione al di sotto di tali soglie deve essere integrato entro un anno.
L’iscrizione e i suoi effetti sono come nelle s.p.a.
Le partecipazioni dei soci cooperatori possono essere rappresentate da azioni o da quote: la prima ipotesi presuppone che il modello di riferimento sia quello della s.p.a., la seconda ammette sia la s.r.l. sia la s.p.a.
Il valore nominale di ciascuna azione o quota non puà essere inferiore a 25 né superiore a 500 €.
Tali limiti non si applicano:
In relazione all’oggetto sociale sono ammissibili solo soggetti che siano con esso coerenti. È possibile anche la cd ammissione in prova in funzione della formazione del cooperatore e del suo inserimento nell’impresa.
Il nuovo socio deve versare, oltre all’importo della quota o delle azioni il soprapprezzo determinato annualmente dall’assemblea su proposta degli amministratori.
Quote e azioni possono essere cedute con effetto verso la società solo se la cessione è autorizzata dagli amministratori
Il socio che intende trasferire la quota deve comunicarlo agli amministratori con lettera raccomandata e il loro provvedimento va comunicato al socio entro 60 giorni dal ricevimento della richiesta.
L’atto costitutivo può vietare la cessione della quota e della azioni, in tal caso il socio può recedere con preavviso di 90 giorni.
L’atto costitutivo può prevedere anche l’emissione di strumenti finanziari.
Nel caso di s.r.l. possono essere emessi solo strumenti finanziati privi di diritti di amministrazione da offrire a investitori qualificati.
Gli strumenti finanziari possono essere :
Gli utili vanno destinati nel seguente modo:
Le riserve vanno divise tra divisibili e indivisibili.
Sono indivisibili quelle che non possono essere ripartite tra i soci neppure in caso di scioglimento della cooperativa ma vanno devolute ai fondi per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. Queste sono utilizzabili per le perdite solo dopo che sono state consumate le riserve che la società aveva destinato ad operazioni di aumento di capitale e quelle divisibili.
Le riserve divisibili invece sono ripartite tra i soci di solito in denaro.
Tuttavia l’atto costitutivo può prevedere che siano assegnate ai soci tramite:
L‘organizzazione dell’assemblea si risolve nella deroga alla disciplina prevista per le s.p.a. e le s.r.l. nelle assemblee hanno diritto di voto solo coloro che sono iscritti nel libro dei soci da almeno 90 giorni.
In tema di rappresentanza vi sono due disposizioni particolari:
L’atto costitutivo può prevedere lo svolgimento di assemblee separate anche rispetto a specifiche materie o in presenza di particolari categorie di soci. Deve prevederlo se ha più di tremila soci e svolge la propria attività in più province, o se ha più di 500 soci e si realizza mediante più gestioni mutualistiche.
Sono anche qui possibili le assemblee speciali di categoria.
La nomina degli amministratori segue le regole proprie del sistema di riferimento con alcune precisazioni:
Per ciò che riguarda invece i controlli possono essere di diverso tipo:
Inoltre tale autorità può intervenire in caso di irregolarità o ritardo nello svolgimento della liquidazione ordinaria:
Alle cooperative è inoltre concessa la possibilità di stipulare tramite contratto il gruppo cooperativo paritetico, caratterizzato dalla reciproca limitazione di sovranità di più società che si sottopongono a una direzione unitaria concertata.
Ciascuna cooperativa aderente può recedere dal contratto senza che le possano essere imposti oneri di alcun tipo se le condizioni dello scambio mutualistico risultino pregiudizievoli per i propri soci.
Alle modificazione statutarie delle cooperative si applica l’art 2436; fusione e scissione sono disciplinate come le società lucrative.
La trasformazione in società lucrativa è concessa solo alle cooperative altre, che possono deliberarla con voto favorevole di almeno la metà dei soci.
Tale trasformazione implica:
Le cause di scioglimento sono le stesse previste per le società di capitali.
In tema di scioglimento parziale del vincolo sociale la disciplina è più vicina a quella delle società di persone.
Il socio cooperatore può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo. Il recesso non può essere parziale e la relativa dichiarazione deve essere comunicata con raccomandata alla società.
Gli effetti del recesso decorrono:
Il socio può essere escluso:
Competenti a decidere l’esclusione sono gli amministratori.
In caso di morte del socio, gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni. L’atto costitutivo può prevedere che gli eredi idonei subentrino nella partecipazione, in questa ipotesi, se più d’uno, dovranno nominare un rappresentante comune.
La liquidazione della quota ha luogo sulla base del bilancio dell’esercizio in cui si sono verificati il recesso, l’esclusione o la morte del socio.
Il socio che cessa di far parte della società continua a rispondere per il pagamento dei conferimenti non versati per un anno dal giorno in cui la causa di cessazione di è verificata.
LEZIONE XXXIII
SOCIETÀ DI CAPITALI: LIBRI SOCIALI E BILANCIO; SCIOGLIMENTO
I libri sociali e lo scioglimento sono disciplinati nello stesso modo per tutte le società di capitali.
I libri sociali.
Le s.p.a., oltre che i libri sociali e le altre scritture contabili prescritti nell’art 2214, devono tenere i seguenti libri che vanno progressivamente numerati in ogni pagina e bollati in ogni foglio:
Per le s.r.l. l’art 2478 richiede:
Il bilancio.
È l’insieme di documenti contabili intorno ai quali ruota la disciplina delle società di capitali.
Le funzioni sono:
le regole in materia di bilancio sono organicamente dettate in relazione alle s.p.a., e sono richiamate per le s.r.l. integralmente.
Grandi innovazioni in materia sono state apportate con l’introduzione degli International Accounting Standards (IAS) e International Financial Reporting Standards (IFRS).
Il consiglio dei ministri ne 2004 ha approvato uno schema di decreto legislativo nel quale si prevede:
Il bilancio deve essere redatto dagli amministratori con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società.
Per rappresentazione veritiera e corretta si intende che le voci di bilancio devono essere basate su dati veri ed esprimere valutazioni condotte secondo i criteri di legge e quelli professionali.
Chiarezza significa che il bilancio deve essere esisto in modo da consentire al lettore di comprendere la situazione patrimoniale della società.
Alle clausole generali fanno poi contorno alcuni principi:
Gli amministratori dovranno quindi tenere conto nella redazione del bilancio delle attività solo se e nella misura in cui sono certe, e delle passività anche se e nella misura in cui sono probabili.
Tipiche espressioni del principio di competenza in relazione a costi e proventi comuni a più esercizi sono le voci patrimoniali denominate ratei e risconti.
In esse devono essere iscritti i proventi di competenza dell’esercizio esigibili in esercizi successivi (ratei attivi), i costi sostenuti entro la chiusura dell’esercizio ma di competenza di esercizi successivi (risconti attivi), i costi di competenza dell’esercizio esigibili in esercizi successivi (ratei passivi) e i proventi percepiti entro la chiusura dell’esercizio ma di competenza di esercizi successivi (risconti passivi).
Lo stato patrimoniale.
Offre l’istantanea, alla data della chiusura dell’esercizio, della situazione patrimoniale e finanziari della società; da esso si accerta se e quanti sono gli utili distribuibili tra i soci.
Si compone di due colonne contrapposte: quella dell’attivo e quella del passivo.
Le singole voci di cui il patrimonio netto si compone specificano il grado di disponibilità dei relativi importi da parte dei soci:
Lo schema legale di stato patrimoniale si articola in: A) sezioni indicati da lettere maiuscole; I) voci indicate da numeri romani; 1) sottovoci indicati da numeri arabi; a) dettagli indicati da lettere minuscole.
Le sezioni dell’attivo sono:
quelle del passivo:
In calce allo stato patrimoniale devono risultare una serie di voci che rappresentano beni di terzi, rischi e impegni:
I criteri di valutazione sono prescritti nell’art 2426:
immobilizzazioni: vanno iscritte al costo di acquisto o di produzione®costo storico;
le immobilizzazioni consistenti in partecipazioni imprese controllate o collegate possono essere valutate con il criterio del costo storico o con quello del patrimonio netto;
i costi di impianto e di ampliamento nonché i costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità aventi utilità pluriennale possono essere iscritti nell’attivo e vanno ammortizzati in un periodo non superiore a 5 anni;
l’avviamento può essere iscritto nell’attivo solo se acquisito a titolo oneroso nei limiti del costo per esso sostenuto e con il consenso del collegio sindacale, anch’esso deve essere ammortizzato in 5 anni;
i crediti devono essere iscritti al presumibile valore di realizzazione;
le attività e le passività in valuta devono essere iscritte al tasso di cambio a pronti alla dara di chiusura dell’esercizio.
Le rimanenze, i titoli, e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni vanno iscritte al minore tra costo di acquisto o di produzione e valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato;
Il conto economico.
Il conto economico offre la rappresentazione dinamica dell’attività svolta nell’esercizio.
La sezione A) riporta le voci che compongono il valore della produzione; la B) riporta le componenti del costo della produzione. A-B è il risultato della cd gestione caratteristica della società. C) contiene i proventi e gli oneri finanziari; D) le rettifiche di valore delle attività finanziarie; E) proventi e oneri straordinari.
La somma A-B+-C+-D+-E costituisce il risultato della società prima delle imposte.
Detraendo le imposte si ottiene l’utile o le perdite dell’esercizio.
La nota integrativa è il documento nel quale vanno forniti chiarimenti, spiegazioni e integrazioni rispetto ai dati numerici contenuti nello stato patrimoniale e nel conto economico. Tali chiarimenti sono contenuti nell’art 2427.
Documento distinto che non fa parte del bilancio ma vi è allegato, è a relazione sulla gestione predisposta dagli amministratori. In essi si da conto della situazione alla società e dell’andamento della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato.
Il bilancio in forma abbreviata
La complessità del bilancio e delle informazioni che in esso devono essere fornite è notevolmente alleggerita per le società che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati regolamentati e che, nel loro primo esercizio o per due esercizi consecutivi, non abbiano superato le soglie dei due seguenti limiti:
per queste società il bilancio si sostanzia in:
Gli utili
Sia nelle s.p.a. che nelle s.r.l. spetta ai soci decidere sulla destinazione degli utili. La decisione non è priva di vincoli:
Nelle s.p.a. il cui bilancio è assoggettato per legge al controllo di società di revisione contabile iscritte all’albo speciale è consentita la distribuzione in corso di esercizio di acconti sui dividendi. La decisione spetta agli amministratori e sue condizioni di liceità sono:
Lo scioglimento.
Lo scioglimento di una società di capitali non è evento che ne comporta la scomparsa istantanea. Esso apre un complesso procedimento di definizione dei rapporti pendenti che si articola in 4 fasi:
Le società di capitali si sciolgono:
Le cause di scioglimento operano automaticamente. Gli effetti dello scioglimento si determinano al compimento della pubblicità prescritta; e cioè alla data dell’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa.
Il verificarsi di una causa di scioglimento implica alcune immediate conseguenze sui doveri degli amministratori:
Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell’attivo.
Tale parte è composta dal rimborso del conferimento e dalla quota spettante a ciascuno sugli utili realizzati durante la vita della società e non distribuiti.
In sostanza il netto residuo dopo il pagamento dei creditori sociali va diviso in due porzioni: la prima corrisponde al capitale sociale e viene divisa tra i soci secondo le rispettive quote di partecipazione, la seconda equivale alle riserve e viene ripartita secondo le regole sulla distribuzione degli utili.
L’assemblea straordinaria può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, ovviamente previa eliminazione della causa di scioglimento.
La legge si preoccupa di tutelare sia i creditori sia i soci non consenzienti alla revoca:
LEZIONE XXXIV
LE SOCIETÀ DI CAPITALI UNIPERSONALI. I GRUPPI DI SOCIETÀ
All’esercizio di un’attività economica non sempre corrisponde la sua imputazione giuridica in capo a una sola società. Assai frequente è la scelta di imputare a più società, fra loro collegate, le diverse articolazioni di un’unica attività economica. ® il gruppo di società.
Assai più frequente è il ricorso a tale struttura quando allo stesso soggetto economico siano riconducibili più attività in distinti settori. ® società unipersonali.
s.p.a. e s.r.l. unipersonali sono rette dalle medesime regole delle corrispondenti società pluripersonali, salvo alcune deroghe:
Le fattispecie rilevanti ai fini della ricostruzione del sistema giuridico dei gruppi di società sono:
La nozione di controllo postula quindi che esso sia concentrato in capo a una sola società, non contempla quindi la possibilità del controllo congiunto cioè il controllo che venga esercitato mediante l’azione necessariamente coordinata di più soggetti.
La nozione dell’art 2359 va precisata nel senso di riconoscere la qualità di controllante alla società che disponga della maggioranza necessaria nelle deliberazioni relative alla nomina, revoca o responsabilità degli amministratori, in quanto la sola disponibilità di una maggioranza di voti potrebbe non bastare per determinare un controllo sulla nomina degli organi di gestione.
Il controllo contrattuale non si concreta infine nell’esercizio di un’influenza dominante in sede assembleare, ma nell’obiettivo condizionamento delle scelte dei gestori della controllata a causa del vincolo contrattuale fra le società.
La disciplina che si applica alle società legate da controllo è molto varia e vasta, l’aspetto più di rilievo è costituito dalle cd partecipazioni reciproche. ® cioè gli intrecci che intercorrono tra due società.
Tale disciplina è volta a evitare gli effetti distorsivi che possono derivare dalle partecipazioni reciproche sul piano patrimoniale e amministrativo (quali ad esempio il cd annacquamento patrimoniale, per cui tra due società collegate nessuna di esse ha un patrimonio reale a causa di una partecipazione reciproca integrale,o l’intreccio amministrativo, che si verifica quando la società controllante a mezzo dell’intervento dei suoi amministratori nell’assemblea della controllata, ne nomina l’organo gestorio, ma allo stesso tempo la controllata acquista una partecipazione nella controllante per toccherebbe ai suoi organi prendere parte alla relativa assemblea e contribuire a scegliere i gestori e gli organi di controllo della controllante).
La disciplina delle partecipazioni reciproche è così sintetizzabile:
Il rapporto di controllo fa sorgere una serie di obblighi informativi al fine di raffigurare fedelmente l’andamento della gestione e mettere gli organi di controllo in grado di svolgere la loro funzione consapevolmente.
Con riferimento alla redazione del bilancio valgono i richiami normativi fatti per le società collegate.
Il bilancio consolidato invece viene redatto dagli amministratori della società controllante e deve fornire con chiarezza una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria. I principi sono i medesimi già visti per il bilancio di esercizio della singola società.
Soggette all’obbligo della redazione del bilancio consolidato sono:
Si considerano in ogni caso controllate:
In alcune ipotesi le imprese controllate devono o possono essere escluse dall’area del consolidamento:
è obbligatoria l’esclusione di quelle imprese controllate la cui attività abbia caratteri tali che la loro inclusione impedirebbe il fine di fornire con chiarezza una rappresentazione della situazione finanziaria e patrimoniale.
L’esclusione è invece facoltativa :
Talvolta la legge esonera la controllante dall’obbligo di redigere il bilancio consolidato:
Il bilancio consolidato si compone di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa:
il bilancio consolidato ha una funzione meramente informativa; non è rilevante ai fini dell’accertamento dell’utile distribuibile né è rilevante fiscalmente.
Il sexies traduce giuridicamente la normale relazione che intercorre fra il rapporto di controllo dell’ appartenenza delle società interessate a un gruppo: quest’ultimo si caratterizza per la direzione unitaria delle società che lo compongono.
Perché vi sia un’attività di controllo e coordinamento è sufficiente che nelle mani di un capogruppo siano le scelte di gestione strategiche e che queste scelte condizionino l’andamento della società nei suoi settori chiave.
La struttura dei gruppi può di diverso tipo:
La società controllata deve indicare negli atti e nella corrispondenza la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta, i suoi amministratori devono iscrivere una dichiarazione in apposita sezione del registro delle imprese dedicata alle società che esercitino attività di direzione e di coordinamento e a quelle ce vi sono soggette.
Gli oneri informativi a carico delle società controllanti e controllate:
La responsabilità da non corretto esercizio dell’attività di direzione e coordinamento colpisce in via solidale:
Tra i partecipi al fatto lesivo si annoverano normalmente gli amministratori della capogruppo e della controllata.
Legittimati a far valere la responsabilità sono:
Per quanto riguarda la responsabilità di chi abbia consapevolmente tratto beneficio dall’abuso di direzione unitaria è limitata al vantaggio conseguito.
La tutela risarcitoria è affiancata dalla possibilità di recesso del socio:
Le modalità del diritto di recesso sono regolate per rinvio alla disciplina delle s.p.a. e s.r.l. a seconda del tipo di società in quanto compatibili.
La direzione infine unitaria può essere svolta anche in modo da favorire le società del gruppo a scapito della capogruppo tramite l’allocazione delle attività operative in società controllate, i soci della capogruppo si vedono così privati della possibilità di partecipare all’attuazione di scelte strategiche che altrimenti avrebbero concorso a determinare.
LEZIONE XXXV
TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE
La trasformazione è l’istituto che consente a un ente giuridico di modificare il proprio codice organizzativo conservando i diritti e obblighi e proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, senza soluzione di continuità.
Sono possibili:
Qualora la trasformazione abbia come esito una società di capitali, essa è in certa misura parificata alla costituzione dell’ente. Quindi, occorre l’atto pubblico il quale:
La tutela dei terzi è assicurata dalla decorrenza degli effetti della trasformazione dall’esecuzione di entrambi gli adempimenti pubblicitari.
Nella trasformazione omogenea, una volta eseguita la pubblicità, non può più essere pronunciata l’invalidità dell’atto, e la tutela dei partecipanti all’ente trasformato e dei terzi si converte nel diritto al risarcimento del danno per il pregiudizio loro eventualmente cagionato dai vizi nella trasformazione.
In caso di trasformazione eterogenea l’effetto sanante non è immediato, in ragione della tutela dei creditori. La trasformazione eterogenea:
Le trasformazioni omogenee
La trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata seconda la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto recesso.
Nei confronti dei terzi la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sorte prima dell’iscrizione della decisione di trasformazione, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loto consenso alla trasformazione. Tuttavia il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione è stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione.
La trasformazione di società di capitali in società di persone viene denominata trasformazione regressiva.
La trasformazione eterogenea che ha come punto di partenza una società di capitali richiede una relazione illustrativa degli amministratori e una maggioranza particolarmente qualificata per la deliberazione assembleare: il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto e comunque il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.
La trasformazione eterogenea che, invece, ha una società di capitali come punto d’arrivo richiede maggioranze diversificate a seconda del tipo di ente:
Non sempre la trasformazione in società di capitali è consentita. Per le associazioni può essere esclusa dall’atto costitutivo o dalla stessa legge per determinate categorie. Per le fondazioni bancarie e per le associazioni e fondazioni costituite prima del 2004 qualora ciò comporti distrazione dalle originarie finalità di fondi o valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione.
La fusione è l’unificazione di due p più soggetti precedentemente distinti dal punto di vista giuridico.
Il codice distingue due tipi di fusione a seconda delle modalità di esecuzione:
la nuova società che si viene a formare o quella incorporante assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti.
Estinzione della società non significa quindi estinzione dei rapporti sociali che a essa facevano capo.
Il procedimento:
Il progetto deve restare depositato presso la sede sociale durante i 30 giorni che precedono la decisione e finchè la decisione sia decisa, unitamente a:
Entro il termine di 60 giorni i creditori possono proporre opposizione; gli obbligazionisti possono proporre l’opposizione anche individualmente purchè la fusione non sia stata approvata dalla loro assemblea.
Ulteriore effetto della fusione riguarda il primo bilancio:
In alcune ipotesi l’iter della fusione può seguire una procedura semplificata:
La scissione: consiste nella frammentazione di un patrimonio originariamente unitario in favore di una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione, con correlativa assegnazione delle azioni o quote di tali società ai soci della scissa.
Dal punto di vista della società che decide di scindersi, la scissione può essere totale o parziale: se è totale la società scissa si scioglie senza liquidazione e le beneficiarie devono essere almeno due, se parziale la società scissa resta in vita, con patrimonio ridotto, e la beneficiaria può essere anche una sola.
Dal punto di vista delle beneficiarie, queste possono essere preesistenti o di nuova formazione.
Dal punto di vista dei soci della scissa infine, la scissione può essere proporzionale o meno, a seconda che a loro vengano o no assegnate quote e azioni delle società beneficiarie in misura proporzionale all’originaria partecipazione.
Il procedimento è ricalcato su quello della fusione tranne alcuni particolari. Ad esempio la possibilità che, con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari con diritto di voto, l’organo di amministrazione sia esonerato dalla redazione della relazione e della situazione patrimoniale, restando tuttavia un obbligo di stima.
LEZIONE XXXVI
SOCEITÀ E DIRITTO INTERNAZIONALE
Lettura veloce.
Fonte: http://ecoways.altervista.org/appunti/Dir_Comm/2_Presti_Rescigno.doc
Sito web da visitare: http://ecoways.altervista.org/
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