Contratti la forma

LA FORMA DEL CONTRATTO
1) Forma del contratto: “tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà dei contraenti”

• interno volere c. volontà estrinseca
• elemento essenziale per l'esistenza giuridica del contratto (difetto assoluto di forma = inesistenza giuridica del contratto)
• la “forma” varia a seconda del tipo di comunicazione verbale adoperato per estrinsecare la volontà dei contraenti (manifestazione di volontà = dichiarazione c. comportamento concludente o silenzio circostanziato)

2) Grado di autonomia delle parti contraenti nella determinazione della forma contrattuale (scelta del linguaggio comunicativo adoperato per estrinsecare la volontà)

• principio della “libertà delle forme contrattuali” (regola): le parti sono libere nella scelta della forma contrattuale, il contratto si considera validamente concluso quale che sia la tecnica di comunicazione scelta, a patto che idonea ad instaurare una comunicazione sociale;
• evoluzione storica (formalismo diritto romano classico c. antiformalismo giusnaturalista); interpretazione combinata artt.1322, 1325 n.4, 1350 c.c.
• eccezione negozi formali o negozi a forma vincolata: ipotesi in cui è il legislatore a prescrivere, al fine di tutelare specifiche esigenze, una data forma contrattuale (ordinariamente forma scritta)
• rapporto regola/eccezione non rigoroso → formalismo da sempre non irrilevante → rivivescenza del formalismo (come strumento per garantire il libero volere delle parti contraenti) nella legislazione di settore (cd. neoformalismo contrattuale)

3) Natura del vincolo di forma e conseguenze della sua violazione

• distinzione tradizionale: negozi formali ad substantiam c. negozi formali ad probationem
• forma ad substantiam: prescritta ai fini della validità del contratto → in dette ipotesi la forma ex lege prescritta è requisito o elemento costitutivo del contratto ex art. 1325 n.4 c.c. → la violazione dell'obbligo di forma importa l'invalidità del contratto sub species nullitatis, ovvero nella forma della nullità ex art.1418 co.2 c.c. (strutturale) → distinzione difetto assoluto di forma (inesistenza) e difetto di forma prescritta ex lege (nullità), conseguenze (contratto radicalmente inidoneo a produrre effetti c. contratto produce effetti legali tipici della disciplina della nullità)
• forma ad probationem: forma non del contratto ma “della prova”: prescritta a fini probatori: la parte che intenda avvalersi in giudizio del contratto è tenuta a dar prova della sua esistenza e del suo contenuto producendo un documento scritto (che può anche non essere formato al fine di manifestare la volontà negoziale ma a meri fini ricognitivi) → violazione forma prescritta: non incide sulla validità del contratto (che resta tale tra le parti e nei confronti dei terzi) ma incide sul regime probatorio, rendendo operative delle preclusioni all'utilizzo degli ordinari strumenti di prova processuale (id est, inammissibilità prova presuntiva, inammissibilità prova testimoniale, salvo ipotesi di distruzione o smarrimento incolpevole del documento contrattuale) → regime probatorio aggravato (solo confessione o giuramento decisorio) → conseguenze pratiche
• prova di una disposizione contrattuale nelle ipotesi in cui essa sia contrastante con il contenuto di un documento scritto, preclusioni, criterio temporale (patto anteriore o coevo al contratto= esclusa prova per testimoni; patto successivo= prova testimoniale o presuntiva ammissibile dal giudice sulla base di una valutazione prognostica di verosimiglianza)
• ipotesi in cui l'inosservanza del vincolo formale comporta conseguenze diverse dalla nullità o dalle preclusioni probatorie (es. preclude adempimenti pubblicitari, inopponibilità ai terzi -locazione-, l'eterosostituzione di date clausole) → importanza di chiarire la natura del vincolo di forma imposto

4) Forma scritta ad substantiam

• ratio della prescrizione normativa: a) agevolare ponderazione dei contraenti (rilevanza economico e sociale dei beni coinvolti e portata giuridica dei diritti implicati), b) certezza rapporto tra le parti, c) certezza del rapporto rispetto ai terzi (presupposto adempimenti pubblicitari, trascrizione, art.2645 c.c.
• forma scritta per

1. contratti aventi ad oggetto beni immobili: art.1350 c.c.

• n.1-6: che incidono su diritti reali immobiliari costituendoli, modificandoli, trasferendoli o estinguendoli + contratti obbligatori che producono effetti reali
• n.7-9: che costituiscono diritti personali di godimento su immobili di particolare rilievo e durata (locazioni ultranovvenali + contratti di società con conferimento di immobili di durata indeterminata o ultranovennale)
• n.11: contratti di divisione ereditaria
• transazioni aventi ad oggetto i suddetti contratti (forma per relationem)

2. particolare rilevanza del bene: art.1350 n.10: rendite vitalizie o perpetue, vendite ereditarie, cessioni beni ai creditori, contratto costitutivo consorzio (particolare rilevanza del bene)
3. esigenze pubblicitarie e causa di garanzia: contratti costitutivi di ipoteca e contratti di dazione di pegno

• tutela di uno dei due contraenti: mutui a tasso ultralegale, patto di non concorrenza, clausole onerose in contratti per adesione
• legislazione di settore: consumatori e subfornitura
• contratti pubblica amministrazione e privati

5) Questioni problematiche
a) estensione del vincolo: copre l'intero regolamento contrattuale o solo gli elementi essenziali? Criterio prevalente: vincolo di forma copre elementi essenziali (oggetto, causa) ed elementi non essenziali dai quali dipende la validità del contratto (es.patto di non concorrenza), mentre non copre gli elementi non essenziali dai quali non dipende la validità del contratto (es. modalità di adempimento) → eccezione: legislazione speciale e requisiti di “forma contenuto”;
b) sono ammissibili contratti formali per relationem (che definiscono taluni propri elementi individuando i soli criteri di determinazione dei medesimi e rinviando ad elementi esterni)? Se si gli elementi esterni sono anch'essi coperti da vincolo di forma scritta? Criterio prevalente: sono ammissibili sempre se i criteri rimandano a legge o dati obiettivi, più dubbio se rimandano all'operato di un terzo (es. arbitraggio); in queste ipotesi gli elementi esterni dovrebbero comunque essere coperti dal vincolo di forma poiché integrativi del regolamento contrattuale;
c) forma dei contratti strumentali (ad un secondo contratto finale) o dipendenti (da un preesistente contratto presupposto): se il contratto presupposto o finale è formale, deve esserlo anche il contratto dipendente o strumentale?

• ipotesi espressamente previste ex lege (contratto preliminare, procure, ratifica, dichiarazione di nomina)
• ipotesi non previste ex lege
• mandato: dottr. no vincolo di forma vs. giurisp. si vincolo di forma (azionabilità tutela in forma specifica ex art.2932 c.c.) → problema nullità contratto di mandato
• contratto risolutivo di precedente contratto formale: criterio discretivo: idoneità del risolutivo a produrre gli stessi effetti tipici del contratto formale risolto
• rinuncia ad avvalersi di clausola risolutiva di un contratto formale
• contratto modificativo di preesistente contratto formale: criterio discretivo: modifica elemento contrattuale coperto da vincolo di forma o meno.

6) Forma scritta: atto pubblico e scrittura privata → regola generale: è integrata con entrambi gli atti → eccezioni: ipotesi in cui è prescritta ex lege la forma dell'atto pubblico (donazione, convenzioni matrimoniali, contratti costitutivi di organizzazioni dotate di personalità giuridica -soc. di capitali, fondazioni, ass.riconosciute-, fusione).
7) Scrittura privata

• aspetto materiale documento contenente il contratto e recante la firma autografa delle parti (uno o più documenti)
• natura giuridica del documento: deve essere finalizzato a manifestare la volontà contrattuale o può avere anche natura ricognitiva? Regola: non integra la forma scritta ad substantiam il mero documento ricognitivo (es. quietanza di pagamento). Temperamento: filone giurisprudenziale che reputa quaestio facti accertare se un dato documento sia o meno idoneo ad esprimere la volontà contrattuale delle parti → è tale anche il documento ricognitivo laddove, pur non essendo redatto al fine espresso di manifestare la volontà contrattuale, la segnali indirettamente per essere logicamente incompatibile con una volontà contraria
• contratti formali non possono concludersi con accettazione informale, eccezione subfornitura (se il contratto si conclude con lo scambio di più documenti, ognuno di questi deve rivestire la forma ex lege richiesta). Temperamento: filone giurisprudenziale che apre la strada alla conclusione del contratto formale con comportamento concludente: produzione in giudizio della proposta contrattuale o del documento contrattuale firmato da controparte (o menzione dello stesso). Problemi applicativi: accettazione tardiva (art.1326 cc) – tempo di conclusione contratto.
• sottoscrizione delle parti: elemento essenziale
• deve essere autografa (testo contrattuale può essere anche redatto con altri mezzi) → sottoscrizione: strumento che consente di attribuire la dichiarazione di volontà contenuta alla parte, ovvero di far si che essa vincoli il sottoscrivente (assunzione paternità volontà)
• mancanza sottoscrizione: volontà non è attribuibile alla parte → contratto non vincola colui che non l'ha sottoscritto
• sottoscrizione che si assume falsa: la parte contro la quale viene prodotta deve disconoscere la scrittura privata → priva di efficacia probatoria il documento e ribalta sulla controparte l'onere di chiedere la verificazione del contratto → esito verificazione stabilisce autenticità sottoscrizione
• riconoscimento/mancato disconoscimento scrittura privata = fa piena prova dell'attribuzione del documento al sottoscrivente → unico rimedio: querela di falso (art.2702 cc; artt.221ss cpc)
• sottoscrizione che si assume viziata (“firma inconsapevole”): la parte deve fornire prova dell'errore, della violenza o del dolo ai fini dell'annullamento contrattuale
• scrittura privata autenticata: parti firmano testo alla presenza di un notaio o pubblico ufficiale competente: attesta con pubblica fede l'identità dei firmatari → unico rimedio è sempre querela di falso (art.2702 cc; artt.221ss cpc)
• biancosegno: situazione in cui la parte appone la propria sottoscrizione autografa su di un foglio in parte o totalmente in bianco, sottoscrivendo, al contempo, un contratto di riempimento con soggetto terzo (o altra parte contrattuale) in cui individua i criteri sulla cui base dovrà aver luogo la redazione del testo contrattuale (che possono riconoscere al riempitore maggiore o minore margine di discrezionalità) e affidando al soggetto in questione l'incarico medesimo
• non si ritiene incompatibile con il dogma volontaristico a patto che l'incarico non risulti del tutto arbitrario (sufficiente predeterminazione dei criteri)
• principi:
• a) il contratto firmato con biancosegno è, in ogni caso, vincolante per il firmatario → tutela buona fede e legittimo affidamento terzi

b) nelle ipotesi in cui si assuma un'infedele esecuzione dell'obbligo di riempimento (difforme dai criteri fissati) la parte potrà liberarsi dal contratto adoperando lo strumento dell'annullamento per errore ex art.1427 c.c. (ostativo nelle ipotesi di riempimento materiale ed errore di trascrizione, errore-vizio nelle altre ipotesi)
c) la possibilità di ottenere l'annullamento incontra limite invalicabile nella tutela del legittimo affidamento dell'eventuale terzo firmatario del contratto (laddove l'incarico di riempimento sia conferito da una sola parte) → secondo i principi generale se l'errore non era “conosciuto o conoscibile” il contratto non può essere annullato → resta ferma la possibilità per il firmatario di agire in resp. contrattuale nei confronti del riempitore

• ipotesi in cui manchi il contratto di riempimento (riempimento abusivo di biancosegno): la parte che prova la non imputabilità a se medesima del testo contrattuale a mezzo di querela di falso è esente dagli effetti del contratto (salvo rispondere ex art.1337 cc nei confronti della controparte se ha agevolato la sottrazione del biancosegno)
• indicazione luogo e data della stipulazione
• elementi da cui derivano importanti aspetti dell'esecuzione negoziale
• la loro mancanza non determina l'invalidità del contratto ma produce solo conseguenze su piano probatorio: a) le parti possono fornire prova di detti elementi con ogni mezzo v. b) la data certa opponibile ai terzi non è quella risultante dal documento (neanche in ipotesi di s.p. autenticata) ma è quella in cui si è verificato un evento obiettivo necessariamente successivo alla conclusione del contratto (registrazione, morte parte ecc...) → tutela affidamento terzi

8) Atto pubblico

• atto connotato da maggiore solennità → partecipazione necessaria di almeno 3 soggetti: parti (2 o+) e notaio o altro pubblico ufficiale competente (es. consoli, alcuni pubblici dipendenti, cancellieri per verbali di conciliazione giudiziale)
• procedimento formazione
• efficacia probatoria: atto pubblico è dotato di “pubblica fede” ovvero fa “piena prova, fino a querela di falso, della sua provenienza dal notaio rogante, della paternità delle dichiarazioni in esso contenute, e di ogni ulteriore circostanza in esso indicata che il notaio attesta essere intervenuta in sua presenza”

id est, fa piena prova fino a querela di falso dell' “estrinseco dell'atto” (identità parti, provenienza dichiarazioni, veridicità dichiarazioni) → per confutare detti elementi è necessario attivare procedimento speciale di querela di falso (che può portare ad incriminare in notaio per il reato di falso in atto pubblico)
non fa, invece, piena prova dell' “intrinseco dell'atto” (corrispondenza delle dichiarazioni rese alla volontà effettiva delle parti contraenti) → in teoria, possono attivarsi strumenti dell'annullamento → n.b. alta diligenza richiesta al notaio: non può rogare atti proibiti dalla legge, in contrasto con buon costume e ordine pubblico (copre ipotesi di nullità) e deve indagare la volontà delle parti, astenendosi dal rogare l'atto se questa risulta palesemente viziata → annullamento ipotesi marginale (+ risponde non solo se il contratto è invalido, ma anche se inefficace, inopponibile ai terzi, o gravato da vincoli che il notaio non ha rilevato)

• nullità atto pubblico (inosservanza regole legge notarile) c. nullità contratto concluso per atto pubblico: la prima implica la seconda solo se il contratto richiede atto pubblico (altresì sarà validamente concluso per scrittura privata)

9) Forme di nuova generazione

• mezzi di espressione e scrittura su supporto cartaceo diversi dalla scrittura: rilevanza ai fini dell'ammissibilità sostanziale alla scrittura privata: presenza di firma autografa

- fax: è sempre idoneo a concludere un contratto a forma libera; ha efficacia sostanziale di s.p. se l'originale è sottoscritto dal mittente ed è, in questi casi, idoneo a concludere un contratto formale – efficacia probatoria ex lege di scrittura privata se sottoscritto o consegnato o fatto consegnare all'ufficio dal mittente
- telex: è esclusa l'efficacia sostanziale di scrittura privata (non può concludere contratti formali) – efficacia probatoria telegramma
- telefax: scrittura privata ai fini sostanziali e probatoria

• documento informatico: rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti → dichiarazioni contrattuali emesse con strumenti informatici e trasmesse con mezzi telematici → sono validi e rilevanti agli effetti di legge → codice dell'amministrazione digitale (d.lgs 82/05)

- qualunque ne sia la forma è idoneo a concludere un contratto non formale (contratti point & click)
- a quali condizioni è idoneo a concludere un contratto formale? Riferimento è sempre la sottoscrizione, che non può essere qui autografa, ma resa attraverso strumenti informatici → valore giuridico dipende dal grado di affidabilità della firma adoperata
a) firma elettronica semplice (es. provenienza da un indirizzo email): liberamente valutabile in giudizio
b) firma elettronica qualificata (procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e deve essere accertata da certificatori): soddisfa in ogni caso il requisito della forma scritta, salvo disconoscimento (riconoscimento=non disconoscimento=querela di falso) → se vi è disconoscimento il firmatario deve provare che l'utilizzo della firma non è a lui riconducibile
c) firma digitale: sistema basato su due chiavi crittografiche, una privata e l'altra pubblica: scrittura privata autenticata o atto pubblico digitale se reca le firme (anche non digitali) delle parti e quella digitale del notaio
10) Le forme volontarie

• forma prescritta non ex lege ma determinata dai contraenti nell'esercizio della loro autonomia negoziale
• esercizio unilaterale autonomia (proposta)
• patto sulla forma art.1352 c.c. → contratto normativo, può esaurire oggetto contratto o essere contenuto in un regolamento più ampio → forma tipica o atipica
• conseguenze della violazione: previste dalle parti c. non previste → forma si presume per la validità (dottrina c. giurisprudenza)
• regime atti strumentali al contratto a forma volontaria vincolata

11) Riproduzione o ripetizione del contratto: fenomeno per cui, concluso un contratto, le parti successivamente lo rifanno in forma diversa

• varie finalità
• ordinariamente volontario c. ipotesi di riproduzione prescritta ex lege (vendita eredità, caso appalti)
• questione problematica: contratto ripetuto ha valore meramente ricognitivo della volontà in precedenza espressa o può veicolare una nuova e attuale manifestazione di volontà idonea a produrre effetti costitutivi e novativi del rapporto contrattuale? Questio facti e voluntatis (indagare intento delle parti caso per caso) → invalidità del contratto originario ed effetti sul contratto ripetuto + difformità tra elementi del regolamento contrattuale originario e di quello ripetuto + tempo conclusione contratto (questio facti).