CONTRATTI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

In linea generale, l’attività negoziale della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE può essere definita come quell’insieme di atti e comportamenti preordinati – in via diretta od indiretta – al perseguimento di un fine pubblico per il tramite di strumenti giuridici di diritto privato.
Essa è espressione dell’autonomia privata della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE e trova il proprio fondamento nella personalità giuridica conferita dalla legge a ciascun ente, da cui discende non soltanto la titolarità di pubblici poteri, ma anche l’ordinaria capacità di agire secondo le regole del diritto comune.
La pubblica Amministrazione può raggiungere gli interessi pubblici che l’ordinamento affida alle sue cure, sia ponendo in essere attività discrezionale e sia ricorrendo al negozio giuridico. Nel primo caso, essa agisce in veste di soggetto dotato di supremazia rispetto ai consociati ed adotta decisioni, di regola, unilaterali ed autoritative; nel secondo caso, invece, essa utilizza lo strumento del contratto, attraverso un’attività consensuale che la pone su di un piano di parità con i privati.
Entrambe le forme dell’agire amministrativo sono caratterizzate da un vincolo di scopo: tutta l’attività della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – sia consensuale che autoritativa – è, infatti, interamente funzionalizzata,  deve cioè tendere al conseguimento di un fine pubblico istituzionale.
Sotto questo profilo, l’attività negoziale costituisce una modalità di perseguimento del pubblico interesse alternativa all’agere iure imperii, da cui si distingue perché l’amministrazione si pone, nel rapporto con i privati, in posizione paritetica e non di supremazia.
Quanto ai limiti sostanziali dell’attività privatistica della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, è pacifico che gli enti pubblici possono porre in essere tutti i negozi giuridici disciplinati dal diritto civile, ad eccezione esclusivamente di quelli personalissimi (quali il matrimonio o il testamento) e di quelli eventualmente vietati da specifiche disposizioni di legge o da norme statutarie così come viene, altresì, generalmente riconosciuta la possibilità di stipulare anche contratti atipici, sul presupposto che il principio di tassatività, che caratterizza l’area dell’attività provvedimentale, non si estende alla sfera dell’attività negoziale, contraddistinta dalla piena autonomia.
Gli evidenti caratteri differenziali dei contratti degli enti pubblici rispetto a quello dei privati hanno dato luogo a controversie dottrinali, che possono sintetizzarsi in due affermazioni estreme: a) i contratti degli enti pubblici sono contratti di diritto comune come quelli stipulati tra privati; b) i contratti degli enti pubblici sono contratti di diritto pubblico, del tutto diversi da quelli privati. Certo, nell’iter contrattuale è possibile riscontare delle particolarità: a proposito della formazione della volontà, che si diversifica negli enti pubblici per la complessità e per la pubblicità del procedimento e per la considerazione di “motivi”, che non hanno rilevanza nel diritto privato o a proposito del controllo (cioè l’approvazione da parte di un organo generalmente superiore a quello che ha stipulato il contratto), atto che è ignaro al diritto privato.
-Definizione di contratto.

CONTRATTI AD EVIDENZA PUBBLICA = Occorre ancora evidenziare che tutta l’attività della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – e, quindi, anche l’attività contrattuale – in quanto strumentale al perseguimento di un fine pubblico, oltre ad essere funzionalizzata, vale a dire vincolata nel fine, è anche interamente procedimentalizzata.
La PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, anche quando agisce secondo le regole del diritto privato, non è mai libera di formare la propria volontà, ma – a differenza dei privati – deve sempre porre in essere, a tal fine, un procedimento amministrativo.
L’attività negoziale della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE è, dunque, sempre preceduta o accompagnata da una fase procedimentale – preordinata alla stipula del contratto ed alla individuazione del relativo contraente. I procedimenti amministrativi che ineriscono all’attività contrattuale della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE vengono comunemente definiti come «procedure dell’evidenza pubblica». Questa felice espressione, coniata da uno dei più grandi studiosi del diritto amministrativo italiano, M.S. Giannini, utilizzata in giurisprudenza e persino nella normazione, sta a sottolineare il fatto che la PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, anche quando non esercita poteri pubblicistici ma agisce iure privatorum, deve comunque porre in essere un procedimento amministrativo nel quale siano «evidenziati», siano cioè resi «evidenti» (da qui l’origine dell’espressione), i motivi della scelta operata.
La funzione delle procedure di evidenza pubblica è, dunque, quella di esplicitare e rendere conoscibili le ragioni che stanno alla base della decisione della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE di stipulare il contratto, nonché le modalità ed i criteri attraverso i quali è stato selezionato il contraente privato, così da consentire l’esercizio del sindacato esterno di legittimità.
La disciplina delle procedure contrattuali dello Stato, già dai primi ordinamenti amministrativo contabili del Regno d'Italia, si è ispirata ad un rigorismo procedimentale che ha un duplice fondamento: il primo si può individuare nella tutela non solo degli interessi dell'Amministrazione-persona giuridica, ma soprattutto dell'interesse collettivo, ossia dell'interesse dei cittadini contribuenti i quali con il prelievo fiscale fanno affluire al bilancio dello Stato, in termini di sacrificio, i mezzi finanziari per l'attività amministrativa; il secondo si può rinvenire nel fatto che il legislatore non ha mai potuto presumere con assoluta certezza che gli interessi pubblici, alla cui tutela sono finalizzate le modalità di gestione patrimoniale e finanziaria dello Stato, trovino sempre in tutti coloro che devono istituzionalmente averne cura, laddove mancassero specifici vincoli, un impegno altrettanto attento e scrupoloso quanto l'impegno che in genere è posto dai singoli nella cura di interessi personali e privati.
L’attività contrattuale della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE si contraddistingue, dunque, per essere disciplinata, al contempo, da norme di diritto pubblico e da norme di diritto privato e per essere sempre caratterizza da una «struttura bifasica».
La prima fase, dell’evidenza pubblica – tesa alla formazione della volontà dell’ente ed alla selezione del contraente – consiste nell’espletamento di un vero e proprio procedimento amministrativo, che prende l’avvio o, meglio, trova il suo presupposto, nella determinazione a contrattare e si conclude con l’aggiudicazione definitiva della gara.
Questa fase – è bene sottolinearlo – è retta da norme e principi di diritto pubblico, aventi carattere imperativo ed inderogabile. L’amministrazione è tenuta, cioè, alla loro scrupolosa osservazione e non può dettare, nei bandi di gara o nei propri eventuali regolamenti interni, delle prescrizioni o delle clausole con essi contrastanti.
La seconda fase attiene, invece, alla formazione del contratto ed alla sua esecuzione e si conclude, di norma, con il collaudo.
Questa seconda fase – a differenza della precedente – è retta dalle ordinarie disposizioni di diritto comune, fatti salvi i correttivi e le deroghe introdotti dal legislatore, in considerazione del fatto che una delle parti è un’amministrazione e che, conseguentemente, attraverso il contratto viene comunque perseguito un fine pubblico.
Le due fasi, nettamente distinte sia sul piano logico che cronologico, si caratterizzano per la presenza di situazioni giuridiche differenziate: la prima fase è permeata prevalentemente da posizioni di interesse legittimo – e cioè dall’interesse al corretto svolgimento della procedura – mentre nella seconda dominano posizioni di diritto soggettivo, scaturenti dall’aggiudicazione e dalla successiva instaurazione del rapporto contrattuale.

FONTI:
1)  Costituzione: art. 97 = il quale stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione
a) legalità (definire che è la sottomissione della Pubblica Amministrazione alla legge)
b) buon andamento (in esso rientra la regolarità contrattuale e, con questa, l’economicità e l’efficienza dei contratti posti in essere dallo Stato, nel senso che questi contratti devono rispondere alle esigenze della pubblica amministrazione realizzando un rapporto ottimale tra prezzo e qualità dei beni acquistandi o alienanti e tra costi e benefici dei servizi realizzanti)
c) imparzialità (deve trovare applicazione particolarmente nel campo contrattuale che necessita, pertanto, di rigorose procedure per la scelta dei contraenti privati, sì da ancorare a criteri obiettivi la scelta da parte della Pubblica Amministrazione della controparte, in modo da evitare il più possibile arbitrii o ingiustificate preferenze e fare in modo che il rispetto della regola dell’imparzialità possa risultare evidente per chiunque, assieme alle ragioni di pubblico interesse che hanno sorretto le scelte)   
a) Legalità: (caratteristiche)
-   procedimentalizzazione contrattuale

• presenza di vincoli relativi al contenuto del contratto
• obbligo di copertura finanziaria della spesa
• controlli

b) Efficienza: implica che l’attività contrattuale sia ispirata ai criteri dell’efficienza, efficacia ed economicità

c) Imparzialità:  a) pubblicità delle gare e b) libera concorrenza

2) Leggi nazionali a carattere generale
- codice civile (in particolare dal punto di vista della normativa nazionale, il primo riferimento sono i principi di autonomia contrattuale, di buona fede e di correttezza nel comportamento negoziale stabiliti, rispettivamente, negli art. 1322, 1337 e 1338; i principi di diligenza, di responsabilità e di assoggettabilità a procedure esecutive nell’adempimento delle obbligazioni derivanti da contratto stabiliti, rispettivamente, negli art. 1176, 1218 e 2740, 2907 c.c.)
- legge di cont. (artt. 3-21) e regolamento (artt. 36-123) rappresentano testi fondamentali per le amministrazioni statali e, per la giurisprudenza, contengono i principi fondamentali della materia.
La partecipazione dell’Italia all’UE ha comportato l’accettazione di notevoli e sostanziali limitazioni dei poteri sovrani dello Stato. Di qui la prevalenza del diritto comunitario con riferimento agli appalti pubblici di valore pari o eccedente determinate soglie di valore ed il conseguente carattere residuale della legge e del regolamento di contabilità pubblica, i quali troveranno applicazione per gli appalti di valore inferiore alle sogli comunitarie (appalti sotto soglia) e per i contatti non comunitari.
Per queste due ultime fattispecie, la legge e il regolamento di contabilità pubblica non hanno applicazione esclusiva, ma devono essere integrati dai principi del Trattato istitutivo della CEE, quali il divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità, l’obbligo di garantire a tutti i potenziali fornitori parità di trattamento, il riconoscimento reciproco, ecc.

3) Le leggi regionali e il T.U.E.L.: attività contrattuale delle Regioni il nuovo art. 117 non comprende la materia degli appalti né fra la competenza esclusiva dello Stato né fra quelle in cui le regioni hanno potestà legislativa concorrente: ciò è stato interpretato nel senso dell’ammissibilità dell’iniziativa legislativa regionale in materia di appalti pubblici, purché in armonia con i principi generali della legislazione nazionale e nel rispetto della normativa comunitaria, della libertà di mercato, della libera concorrenza e della trasparenza.
attività contrattuale dei Comuni (art. 192 TUEL) la stipulazione dei contratti deve avvenire in applicazione delle procedure previste dalla normativa comunitaria 

4) Normativa comunitaria:
La caratteristica delle norme comunitarie nell’impatto con gli ordinamenti giuridici nazionali è il primato o la prevalenza o la preminenza sulle norme interne con esse contrastanti, sia precedenti che successive e quale ne sia il rango, anche costituzionale. La conseguenza è che la norma interna contrastante non può essere applicata o, se si preferisce, deve essere disapplicata, restando il rapporto disciplinato dalla sola norma comunitaria; è costante affermazione della giurisprudenza che il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare il singolo cittadino proprio attraverso il meccanismo della disapplicazione.
Anche la materia degli appalti è caratterizzata dalla supremazia del diritto comunitario sul diritto nazionale, con conseguente diretta applicazione della normativa comunitaria, anche se in contrasto con leggi proprie dell’ordinamento dello Stato.
- principi fondamentali del Trattato costitutivo dell’UE, quali il divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità, l’obbligo di garantire a tutti i potenziali fornitori parità di trattamento, il riconoscimento reciproco, ecc
- regolamenti comunitari emanati a norma dell’art. 189 del Trattato di Roma, che hanno piena efficacia e diretta applicazione, prevalendo rispetto ad ogni eventuale incompatibile normativa statale
- direttive self-executing (dette anche autoapplicative) che presentano completezza di contenuto dispositivo
1) sono incondizionate, tali cioè da non lasciare discrezionalità agli Stati membri
2) sono sufficientemente precise
3) ci sia inadempimento dello Stato destinatario
- le statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia
- direttive comunitarie in materia, ossia le direttive 18/04 e 17/04 (relativa ai settori speciali, ossia acqua, energia, trasporto e servizi portali), entrambe direttamente applicabili agli appalti di valore pari o superiore alle soglie comunitarie.

5) Normativa di comparto: Codice Unico degli Appalti, meglio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D.Lgs. n. 163/2006) in vigore dal 1 luglio 2006, con il compito di coordinare in un unico corpus normativo le disposizioni relative ai settori ordinari (direttiva 2004/18) e quelli relativi ai settori speciali (direttiva 2004/17), nonché di riunire in maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria.
Le novità principali riguardano: la semplificazione e la razionalizzazione della normativa tramite la riduzione in un testo unico delle tre precedenti direttive sui lavori (dir. 93/37), sulle forniture (dir. 93/36) e servizi (dir. 92/50); la modernizzazione con la piena applicazione al settore degli appalti dell’utilizzo delle nuove tecnologie informatiche e telematiche e l’introduzione dell’acquisizione automatica (anche per i settori speciali); la flessibilità attraverso l’introduzione o il rafforzamento di procedure e istituti innovativi che riconoscano una maggiore libertà di azione ai committenti pubblici, quali “il dialogo competitivo” e “l’accordo quadro”(anche per i settori speciali); l’inserimento dei criteri sociali ed ambientali nei criteri di aggiudicazione e l’aumento delle soglie di valore (anche per i settori speciali).

6) I capitolati di oneri     
generali (es. capitolato generale dei lavori pubblici) contengono le condizioni da applicare indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguire per le relative gare, allo scopo di garantire l’uniformità di comportamento da parte delle amministrazioni dello Stato e il rispetto di esigenze considerate meritevoli.
Speciali riguardano le condizioni che si riferiscono all’oggetto specifico del singolo contratto e sono in genere predisposti con il privato contraente.
Natura giuridica: capitolati generali = carattere normativo erga omnes, mentre quelli speciali è pacifica la loro natura contrattuale.

DEFINIZIONE NAZIONALE E COMUNITARIA DI CONTRATTO DI APPALTO:
L’appalto è il contratto con il quale un committente affida ad una appaltatore il compimento di un’opera (es. la costruzione di un edificio) o lo svolgimento di un servizio (es. la pulizia di uno stabilimento), verso un corrispettivo in danaro (art. 1655 c.c.).
Sotto l’influenza del diritto comunitario, la distinzione tra appalti pubblici e appalti privati non è più legata alla sola circostanza che il committente sia un ente pubblico, ricorrendo al figura dell’appalto pubblico tutte le volte in cui l’aggiudicazione di una gara dipende da un organismo di diritto pubblico.
In particolare, dal punto di vista soggettivo, le disposizioni in materia di appalti “nei settori tradizionali” si applicano alle aggiudicazioni effettuate dai seguenti soggetti, denominati amministrazioni aggiudicatici (soggetti preposti all’espletamento di procedure di gara secondo determinate modalità procedimentali):

• le amministrazioni dello Stato;
• gli enti pubblici territoriali;
• gli altri enti pubblici non economici;
• gli organismi di diritto pubblico (soggetto la cui attività è vincolata ad un fine pubblico, dotato di personalità giuridica, finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da enti territoriali);
• le associazioni costituite da uno o più dei predetti soggetti.

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici nei settori tradizionali, l’art. 1 della direttiva 2004/18 dà la seguente definizione di appalti pubblici: contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della predetta direttiva.
Da quanto detto emerge che la categoria degli appalti pubblici non assorbe l’intera tipologia contrattuale della Pubblica Amministrazione: non vi rientrano i contratti attivi, ossia quelli che comportano un introito per l’amministrazione, né i contratti passivi non disciplinati dal legislatore comunitario (es. acquisto o locazione di immobili).

APPALTI PUBBLICI SOPRA SOGLIA E SOTTO SOGLIA
Nell’ambito degli appalti pubblici, vi è la distinzione fra quelli “sopra soglia” e quelli “sotto soglia”, a seconda che abbiano ad oggetto affidamenti, rispettivamente di importo superiore o inferiore a certi valori cd. soglia comunitaria.
Gli importi delle soglie degli appalti nei settori tradizionali sono definiti dall’art. 7 della direttiva 18/2004, il cui valore stimato è pari o superiore a:

• € 137.000 per gli appalti pubblici di forniture e servizi aggiudicati dalle amministrazioni centrali;
• € 211.000:
• per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni diverse da quelle centrali;
• € 5.278.000 per gli appalti pubblici di lavori.

Agli appalti sopra soglia si applicano in tutto le direttive comunitarie e la normativa nazionale di recepimento.
Quanto agli appalti sotto soglia (o infracomunitari), ossia che non hanno una necessaria rilevanza comunitaria e che possa, pertanto, essere gestito con delle forme, per lo meno teoricamente, più veloci di quelle cd. soprasoglia,  questi, pur essendo sottoposti alla disciplina tradizionale della contabilità di Stato, non per questo sono del tutto sottratti al diritto comunitario. Si vuol dire che anche essi le amministrazioni che li stipulano sono comunque tenute a rispettare, oltre alle disposizioni contenute negli artt. 121-124 del Codice dei contratti pubblici, i principi fondamentali del Trattato dell’Unione europea, i quali trovano applicazione per tutti gli appalti pubblici, ivi compresi quelli esclusi dalla diretta applicazione delle direttive del settore.

APPALTI IN HOUSE
La normativa europea non trova applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra l’amministrazione da un lato e l’operatore economico dall’altro, come nel caso dei cd. appalti in house, espressione che contraddistingue la particolare ipotesi in cui l’appalto è affidato senza gara ad operatori economici che, benché giuridicamente distinti, sono parte integrante della stessa amministrazione aggiudicatrice.
In altre parole, quando un contratto è stipulato tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto giuridicamente distinto, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa ove tale soggetto, in virtù dei particolari legami esistenti con l’ente appaltante, possa considerarsi un suo prolungamento amministrativo. In questi casi l’amministrazione può procedere all’affidamento diretto dell’appalto al di fuori delle procedure concorsuali previste dalla normativa comunitaria.
Al fine di evitare comportamenti diretti ad eludere il principio dell’evidenza pubblica, la giurisprudenza ha cercato di definire le condizioni affinché i due soggetti del rapporto contrattuale possano considerasi alla stregua di un unico centro di imputazione. Ciò, in particolare, accade solo se il vincolo di dipendenza finanziaria e amministrativa tra le parti sia tale da far escludere al terzietà dell’operatore economico rispetto all’amministrazione aggiudicatrice e di conseguenza la sostanziale distinzione tra le parti del negozio (cd. delega interorganica).
In termini generali, una situazione di delega interorganica può ravvisarsi per gli appalti aggiudicati ad un’entità distinta sulla quale, tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e l’entità in questione realizza una quota essenziale delle sue attività con la predetta amministrazione aggiudicatrice.
Tuttavia, la società che abbia conseguito l’affidamento diretto è comunque tenuta ad osservare la procedura ad evidenza pubblica qualora decida di subappaltare a terzi i servizi che le sono stati affidati; ciò al fine di evitare un utilizzo fraudolento dell’istituto in parola.

FASI DEL PROCEDIMENTO CONTRATTUALE
È stata pensata per soddisfare una duplice esigenza: da un lato porre in essere negozi idonei a realizzare al meglio gli interessi generali; dall’altro, garantire ai privati la possibilità di contrattare con la Pubblica Amministrazione in maniera trasparente e senza alcun tipo di discriminazione.
Le fasi sono sei.

LA PROGRAMMAZIONE DEI LAVORI PUBBLICI
In materia di lavori, la deliberazione a contrarre può essere preceduta dalla programmazione, non prevista dal reg. cont. pubblica. Questa fase assume rilevanza determinante per la realizzazione di lavori di singolo importo superiore ad una soglia minima (pari a € 100.000), essendo prevista la realizzazione di un programma triennale di interventi da parte delle amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici (anche economici), da predisporre ed approvare unitamente all’elenco dei lavori da realizzare nell’anno stesso.
Tale programma, che rappresenta il momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni propri delle amministrazioni aggiudicatici, prevede un ordine di priorità, nell’ambito del quale sono comunque preferiti i lavori di manutenzione, recupero del patrimonio esistente e di completamento dei lavori già iniziati nonché i progetti esecutivi già approvati e quelli per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.

LA FINANZA DI PROGETTO
È quella tecnica finanziaria che consente al realizzazione di infrastrutture mediante il ricorso a capitali privati, in maniera tale da garantire l’equilibrio economico ed un certo margine di redditività dell’attività realizzata, senza gravare di oneri finanziari la Pubblica Amministrazione, la quale affida, tramite apposita gara, contratti di concessione, costruzione e gestione dell’infrastruttura.
La ormai costante e sempre crescente carenza di fondi pubblici ha spinto e quasi obbligato lo Stato a reperire presso privati i finanziamenti per la realizzazione delle opere pubbliche. La concessione di opera pubblica nei suiou vari profili rappresenta nel settore dei lavori pubblici la prima forma ufficiale di coinvolgimento del capitale privato; la finanza di progetto ne costituisce il più recente strumento.
Prevista dagli artt. 37 bis della L. 109/94, è un’operazione complessa con profili economico-finanziari, istituti giuridici e strategie innovative, la cui caratteristica qualificante consiste essenzialmente nella copertura finanziari privata di importanti investimenti sulla base di un progetto capace di produrre reddito per un determinato periodo di tempo; è possibile, comunque, identificarne un comune denominatore: non si tratta di un fenomeno dai caratteri netti, assumendo connotati peculiari in relazione ai specifici substrati di fatto in cui si innesta.
Caratteristiche:
a) sul piano funzionale, tramite un’operazione in grado di autofinanziarsi, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per l’amministrazione;
b) sul piano finanziario, consta di strutture e tecniche finanziarie volte alla sovvenzione di specifici progetti di investimento;
c) è unificata, sul piano finalistico, dall’unicità del risultato economico gestionale.
Il PF si distingue dalla cd. corporate finance (o finanza di impresa), costituita da quelle strutture finanziarie rivolte al sostegno finanziario generale di un’impresa, imperniate sulla capacità autonoma di indebitamento dell’unità economica e ne è derivata, quindi, una disciplina ibrida.
Non è, poi, un appalto pubblico, e per la giurisprudenza si tratta di un peculiare modulo organizzativo per la soddisfazione di esigenze pubbliche.
Per quanto attiene i profili pubblicistici del PF, si può affermare che il fenomeno in questione ruota su tre direttrici: interesse pubblico, programma, proposta.
Il PF si articola in procedimenti collegati, e cioè in procedimenti diversi – da cui scaturiscono singoli provvedimenti finali ad efficacia esterna – che presentano tra loro un nesso di collegamento. Segnatamente, essa si compone di quattro fasi che precedono quella esecutiva:
1) esiste una fase di presentazione da parte del promotore all’amministrazione aggiudicatrice di una proposta relativa alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità;
2) di valutazione da parte dell’Amministrazione di fattibilità delle proposte ex artt. 37 bis e 37 ter e di sussistenza dell’interesse pubblico;
3) indizione di una gara sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore;
4) facoltà per l’aggiudicatario di costituire una società di progetto nella forma della s.Pubblica Amministrazione o s.r.l.
Sul piano soggettivo, nella prima fase viene in rilievo la figura del promotore; nella seconda quella del concessionario, soggetto che può anche non coincidere con il promotore. Infatti, il primo rileva in funzione tecnico-gestionale ed esecutiva; il promotore, invece, rileva in funzione tecnico-finanziaria. Non a caso, per il concessionario la legge esige requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti per il promotore.

1) DELIBERAZIONE A CONTRARRE (è il 1° atto del procedimento contrattuale previsto dal reg. cont.)

• Non è espressamente o almeno compiutamente disciplinata nella normativa
• Art. 56 l. 142/90 e 192 T.U.E.L. più precisa definizione legislativa
• Nozione provvedimento dell’amm. con cui essa manifesta la sua volontà di addivenire ad un contratto di un certo tipo, avente un certo contenuto, per le finalità di interesse pubblico, con un soggetto determinato e individuato secondo uno dei diversi sistemi a tale scopo predisposti dalla normativa di contabilità.

Per le amministrazioni statali si identifica nel progetto di contratto (= atto dell’amministrazione che può assumere la veste di contratto-tipo, ossia unilaterale senza partecipazione del privato, ovvero progetto di massima le cui clausole devono essere concordate con la controparte). Se tale progetto è superiore ad un certo importo stabilito dalla legge → parere del Consiglio di Stato su regolarità del contratto e sulla convenienza amministrativa (parere obbligatorio ma non vincolante)

• Competenza: prima ministri e funzionari delegati; ora titolari del potere sono i dirigenti (a seguito del D. Lgs. n. 29/93)
• Effetti se il contratto è concluso su una deliberazione a contrarre invalida o se il contratto in difformità di quanto previsto nella deliberazione

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sempre ANNULABILITA’

• Non trova applicazione l’art. 1337 c.c. perché la deliberazione di contrattare ha natura di provvedimento amministrativo, soggetto alle regole proprie di questa categoria di atti e che la stessa assuma una rilevanza esclusivamente interna, essendo priva sia di effetti all’esterno dell’Amministrazione, sia di una valenza negoziale che configuri posizioni giuridiche tutelabili in capo ai privati. Si può pertanto ritenere che la determinazione di contrattare non può essere considerata né proposta di contratto, né, tantomeno, atto preparatorio o preliminare di questo (M.S. Giannini), con l’ulteriore conseguenza della sua revocabilità ad nutum, senza alcuna responsabilità per l’ente revocante.

 

2) SCELTA DEL CONTRAENTE E AGGIUDICAZIONE (è la 2 fase dove non vi libertà per la PUBBLICA AMMINISTRAZIONE di scegliere i soggetti con cui contrarre e dove è rilevante la normativa comunitaria)
In termini generali, le procedure per l’individuazione della controparte sono riconducibili a due gruppi:
sistema di scelta di tipo meccanico (riconducibile all’asta pubblica - licitazione privata), si esalta l’imparzialità e la par condicio degli aspiranti, e sono caratterizzati dal fatto che non vi è partecipazione del contraente privato, essendo egli individuato in modo meccanico ad offerta.
sistema di scelta di tipo negoziale (appalto-concorso-trattativa privata), la Pubblica Amministrazione si comporta come un privato, e vi è la partecipazione diretta del contraente privato alla formazione del contenuto contrattuale e la scelta tiene conto anche delle capacità tecniche e professionali tipiche di quella determinata controparte.

LA PROCEDURA APERTA NELLA DISCIPLINA COMUNITARIA = è definita quella in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta.
Consente la massima competitività tra i soggetti aspiranti a conseguire la posizione di controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica ed ha inizio con la pubblicazione di un bando di gara (o avviso d’asta, secondo la terminologia della normativa di cont. di St.) che, insieme al capitolato speciale, devono essere esaustivi, indicare cioè tutti gli elementi indispensabili per l’individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara e per predisporre e presentare l’offerta. Nella procedura aperta, infatti, la fase della prequalificazione coincide temporalmente con quella della valutazione delle offerte presentate e ciò a differenza di quanto accade nelle procedure ristrette e negoziate dove la prequalificazione avviene in una fase intermedia, cioè dopo che l’impresa ha presentato la domanda si partecipazione corredata dai requisiti, ma prima dell’invito a presentare l’offerta da parte dell’ente appaltante che ha positivamente riscontrato la sussistenza dei requisiti di partecipazione.
Modalità di aggiudicazione (art. 53 della direttiva 18/2004): il contratto è  aggiudicato dal contraente che abbia presentato
a) l’offerta economicamente più vantaggiosa (l’aggiudicazione avviene tenendo conto di diversi elementi collegati all’oggetto dell’appalto, come le caratteristiche estetiche e ambientali, la data di consegna)
oppure
b) il prezzo più basso.
Al fine di garantire un corretto ed imparziale svolgimento della gara, nel caso di appalto aggiudicato secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione è tenuta a precisare nel bando di gara o nel capitolato d’oneri la ponderazione realtiva attribuita a ciascuno dei criteri di scelta.

L’OFFERTA ANOMALA NELLA DISCIPLINA COMUNITARIA = L’art. 55 della direttiva 18/2004 prevede l’esclusione dalla gara delle offerte anormalmente basse, di quella cioè che presentano un ribasso eccessivo rispetto alla prestazione.
L’offerta anomala può essere considerata come quell’offerta che, pur soddisfacendo l’esigenza di aggiudicare l’appalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, anche a causa dell’eccessivo ribasso dovuto da una concorrenzialità esasperata, non è in grado di perseguire la preminente finalità di ottenere il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali nei tempi prefissati da parte del soggetto aggiudicatario, con conseguenti danni all’interesse pubblico alla migliore e più celere esecuzione dell’appalto.
Non è una esclusione automatica perché vi deve essere un contraddittorio, in quanto ai concorrenti è garantita la possibilità di giustificare l’anomalia dell’offerta presentata considerato che l’esclusione può aver luogo solo dopo che l’amministrazione aggiudicatrice abbia richiesto per iscritto all’impresa le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
Le stazioni appaltanti devono:

• in primo luogo, identificare le offerte sospette;
• in secondo luogo, consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà chiedendo le precisazioni ritenute opportune;
• in terzo luogo, valutare la ragionevolezza dei chiarimenti forniti dagli interessati, senza vincoli di tassatività;
• infine, adottare una decisione motivata circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte.

L’ASTA PUBBLICA NELLA LEGGE DI CONTABILITA’ (o Pubblico Incanto) → disciplina negli artt. 63-88 reg. cont.
È una procedura aperta che trova applicazione per tutti i contratti attivi (=quelli da cui deriva un’entrata per lo Stato: contratti attivi/passivi)
Ogni impresa in possesso dei requisiti prescritti (ossia capacità di agire per le persone fisiche e la legittimazione in capo ai soggetti che intervengono quali legali rappresentanti delle persone giuridiche) può presentare un’offerta.
Fasi: redazione e pubblicazione dell’avviso d’asta; ammissione degli aspiranti; celebrazione dell’incanto; aggiudicazione
La procedura si apre con un "avviso" o "bando" rivolto a chiunque possa avere interesse a partecipare alla gara e dimostri di possedere, al momento dell’aggiudicazione i requisiti indicati nel bando stesso.
Il bando di gara costituisce il primo e più importante atto di ogni procedura di gara, l’atto con cui l’amministrazione manifesta all’esterno la propria intenzione di esperire la gara. Nel bando sono contenute le informazioni utili ai fini della partecipazione alla gara e le previsioni in merito ai requisiti di ammissione dei concorrenti. Il bando di gara riproduce i contenuti essenziali dello schema contrattuale fissato nella deliberazione di contrattare resi conoscibili tramite la pubblicazione su Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani di carattere nazionale e su un quotidiano avente particolare diffusione nella regione in cui ha sede l’Amministrazione aggiudicatrice; il bando integra la delibera contenendo le clausole ordinatorie della gara, con portata da un lato di precisazione delle modalità applicative del criterio di aggiudicazione prescelto tra quelli previsti per questa procedura, dall’altro di determinazione degli obblighi amministrativi e finanziari posti a carico dei partecipanti alla gara secondo forme il cui mancato rispetto è causa di esclusione dalla gara ad opera dell’amministrazione appaltante.
Secondo la vigente normativa, il vincitore è individuato solo in funzione del prezzo migliore per l’amministrazione, e quindi sulla base di un criterio economico: l’aggiudicazione delle gare per l’acquisizione di beni e per l’esecuzione di servizi può avvenire infatti secondo il criterio del prezzo più basso ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L'operazione viene eseguita da un "seggio di aggiudicazione", costituito da un presidente e da due testimoni scelti fra i funzionari in servizio nell'Amministrazione alla presenza dell'Ufficiale rogante. Il Presidente, pertanto, nel giorno e nell'ora indicati nel bando dichiara aperta la gara, depone sul tavolo le offerte pervenute.
Si procede, dapprima, con l'esaminare le buste grandi contenenti le offerte e la documentazione, per accertare l'integrità dei sigilli, verificare le date di presentazione e scartare quelle pervenute oltre il termine stabilito nell'invito di gara; poi si effettua la loro apertura e si verifica la validità e completezza dei documenti presentati, con scarto delle offerte con documenti mancanti o incompleti; e infine viene aperta la busta piccola contenuta nella busta grande e data la lettura dei prezzi, che vengono annotati in specifici elenchi.
Dell'avvenuta aggiudicazione viene steso, seduta stante, processo verbale in cui si descrivono le operazioni svolte ed a cui si alleano le offerte pervenute. Esso viene sottoscritto dal presidente, dall'impresa aggiudicataria (se presente) e dai due testimoni. L'Ufficiale Rogante l'autentica con la sua sottoscrizione.

LA PROCEDURA RISTRETTA NELLA DISCIPLINA COMUNITARIA (riconduzione all’appalto-concorso e alla licitazione privata disciplinati dalla normativa contabile nazionale). È definita quella alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatici possono presentare un’offerta.
Si tratta di una procedura che prevede una fase intermedia di pre-qualificazione, temporalmente successiva alla pubblicazione del bando di gara ma che precede quella dell’invito alla presentazione delle offerte.
La lettera invito va inviata simultaneamente e per iscritto a tutti i candidati e contiene a) una copia del capitola d’oneri o del documento descrittivo e di ogni documento complementare oppure b) l’indicazione dell’accesso al capitolato d’oneri e agli altri documenti, quando sono messi a disposizione per via elettronica.
Le procedure ristrette si concludono con l’aggiudicazione dell’appalto e le redazione del relativo verbale.

LA LICITAZIONE PRIVATA NELLA LEGGE DI CONTABILITA’
Consiste in una gara non aperta a chiunque vi abbia interesse e possegga i requisiti necessari, ma soltanto a coloro che siano stati invitati dall’amministrazione in base ad una valutazione seria ed imparziale a partecipare; la partecipazione è quindi ristretta alle sole imprese invitate dalle amministrazioni aggiudicatici.
Essa presuppone già una conoscenza parziale dei concorrenti interessati e, quindi, predeterminati nella lettera ufficiale di invito a partecipare formulata dall’amministrazione procedente. Tuttavia, l’assenza di un’organizzazione tecnica finalizzata allo studio dei settori interessati dal fenomeno degli appalti in seno alle amministrazioni procedenti e l’eccessiva discrezionalità in mano all’amministrazione circa i soggetti concorrenti cui inviare la lettera di invito, ha portato il legislatore ad introdurre il preventivo avviso di gara
Art. 89 reg. cont. prevede due forme di licitaz.: a) lettera-invito e b) offerta-contratto.
Anche per l’aggiudicazione con il sistema della licitazione privata la normativa sulla contabilità prescrive gli stessi sistemi utilizzati per l’asta pubblica: gli invitati presentano le loro offerte “a voce” se la licitazione deve essere verbale, o “per iscritto” se è ad offerte segrete o comunque in risposta all’invito da parte dell’amministrazione appaltante di uno schema di contratto (art. 89, reg. cont.). Nelle procedure ristette tuttavia l’atto con cui l’autorità che presiede l’asta aggiudica il contratto al miglior offerente è il provvedimento di aggiudicazione, mentre l’atto che costituisce il vincolo contrattuale e perfeziona l’operazione tra le parti è l’atto di stipulazione autonomo e separato rispetto al primo.

L’APPALTO - CONCORSO NELLA LEGGE DI CONT. DI STATO = art. 91 reg. cont. St. (l’amministrazione si limita a fornire un progetto di massima, con l’onere delle imprese di determinare il prezzo dei lavori o di definire il progetto tecnico dell’opere a completamento ed integrazione dello schema operativo generale)
Scelta del contraente = non offerta “migliore”, ma quella preferibile secondo un giudizio discrezionale dell’amministrazione (la valutazione è data dal prezzo + elementi di ordine tecnico, es. caratteristiche del progetto e condizioni della sua realizzabilità, garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti) da vedere

LA PROCEDURA NEGOZIATA NELLA DISCIPLINA COMUNITARIA (corrisponde alla trattativa privata) → è quella in cui le amministrazioni aggiudicatici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
Direttiva 18/04 (artt. 30 e 31) prevede due tipologie:

→ procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara
è simile alla procedura ristretta, perché vi è l’invio di una richiesta di partecipazione da parte delle imprese interessate a cui segue l’invito a presentare l’offerta da parte dell’ente. La differenza è che in questo caso le offerte presentate sono negoziate con l’ente appaltante.

→ procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara
l’ente si comporta come un privato e negozia direttamente con le imprese.

LA TRATTATIVA PRIVATA NELLA LEGGE DI CONT. DI STATO → è una forma del tutto eccezionale (art. 92 reg. cont).
Può esperirsi soltanto per eccezionali e speciali circostanze (art. 6 legge cont. Stato), da menzionare nel decreto di approvazione, che impedisco di seguire altre forme. I casi sono tassativi, come ad esempio diserzione di precedenti incanti o licitazioni, acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale e per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di offerte plurime.
Particolarità: a) assenza di una procedura competitiva di selezione e b) assenza di una disciplina rigorosa per la formazione del contratto.

IL DIALOGO COMPETITIVO
La procedura “dialogo competitivo” è volta a coinvolgere imprese interessate nella stesura del capitolato tecnico di gara in settori caratterizzati da particolare complessità tecnologica in cui le amministrazioni non sono in grado di fissare con precisione i termini dell’appalto, né di conoscere le soluzioni tecnico finanziarie che il mercato è potenzialmente in grado di offrire. Si tratta di appalti “particolarmente complessi” ossia laddove la soddisfazione delle esigenze del committente pubblico sia realizzabile solo mediante un dialogo “finalizzato – dal testo della direttiva – all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità” (art. 29 direttiva n. 18 c.d. unificata).
In sostanza, per quanto riguarda l’iter procedimentale, è previsto lo sdoppiamento della procedura in due fasi distinte:

• la prima, assimilabile ad una procedura negoziata, si apre con la pubblicazione di un bando di gara con cui le amministrazioni aggiudicatici rendono noti le loro necessità e le esigenze (art. 29); successivamente avviano con i candidati selezionati conformemente alle disposizioni pertinenti (art. 44 e 52 dir. cit.) un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo “possono discutere con i candidati selezionati tutti gli aspetti dell’appalto”, ma non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte da ognuno; le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere che la procedura si svolga in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione precisati nel bando di gara o nel documento descrittivo, proseguendo il dialogo finché non sarà in grado di individuare la o le soluzioni che soddisfino le necessità evidenziate all’inizio. Il risultato di questa prima fase è rappresentato dal capitolato d’oneri definitivo, che formerà oggetto della vera e propria gara;
• la seconda fase, assimilabile ad una procedura ristretta, ha inizio una volta concluso il dialogo, ed è quella in cui le amministrazioni aggiudicatici invitano i partecipanti a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo.

La valutazione delle offerte ricevute avviene esclusivamente con il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara.

L’ACCORDO QUADRO
Previsto dall’art. 32 della direttiva n. 18, è “un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
La sua introduzione, limitata soltanto ai settori delle forniture e dei servizi, risponde all’esigenza di accorpare il più possibile acquisti ripetitivi e omogenei (es. cancelleria per ufficio, biglietti di viaggio, prestazioni professionali tipizzabili e caratterizzate da una certa ripetitività ecc…) consentendo alle amministrazioni aggiudicatici di acquistare tali beni attraverso un unico appello alla concorrenza, evitando così lunghe e dispendiose ripetizioni di gare.
Tale accorpamento dovrebbe consentire di ricondurre a regole di concorrenza una serie di acquisiti ripetitivi e di piccola entità che oggi sfuggono all’ambito di applicazione delle direttive e più in generale alle regole di concorrenza.
In sostanza, con la procedura del “contratto-quadro” le amministrazioni effettuano due appelli al mercato: il primo, attraverso una gara pubblica, per selezionare i fornitori, il secondo di tipo negoziale volto alla stipula dei contratti relativi ai singoli ordinativi (cd. contratti applicativi).
Quando l’accordo è concluso con un operatore economico (contraente unico), gli appalti sono aggiudicati alle condizioni dell’accordo quadro senza un nuovo confronto competitivo ovvero, qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo tra le parti e seguendo la procedura indicata.
Quando invece l’accordo è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfino i criteri di selezione e/o offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.
Questo genere di appalti sono aggiudicati o mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza un nuovo confronto competitivo ovvero, qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni, dopo aver rilanciato il confronto competitivo tra le parti in tre fasi.
Non può superare i quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati.

I SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE
Le due nuove direttive prevedono anche la possibilità per le amministrazioni, nel caso di “acquisiti di uso corrente”, di istituire e gestire un “sistema dinamico di acquisizione” definito come un “processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfino le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice” (art. 33).
Consiste, in concreto, in un elenco elettronico di operatori qualificati che, di volta in volta, vengono invitati a presentare un’offerta per ogni singola commessa. In sostanza, gli operatori qualificati (quelli cioè che in seguito alla presentazione della loro offerta indicativa sono stati ammessi nel sistema) hanno diritto ad essere invitati a tutti gli appalti specifici da aggiudicare nel quadro del sistema e nel periodo di validità dello stesso.
Ratio: questa tecnica di acquisizione consente alle amministrazioni aggiudicatici di disporre, grazie alla creazione di un decreto di offerenti già ammessi e alla possibilità offerta ai nuovi aderenti di aderirvi (l’elenco degli operatori qualificati è infatti aperto, nel senso che anche quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al sistema, e che pertanto non sono qualificati per partecipare ai singoli appalti, possono essere qualificati successivamente, in concomitanza con l’aggiudicazione del singolo specifico appalto), di un ventaglio particolarmente ampio di offerte grazie ai mezzi elettronici utilizzati e quindi di assicurare un’utilizzazione ottimale delle finanze pubbliche mediante un’ampia concorrenza.
Aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso.  
Da notare che essa è una procedura che, a differenza di quella ordinarie, non è obbligatoria per tutti i Paesi della Comunità, ma ha carattere facoltativo, nel senso che gli Stati membri possono prevedere al possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di farvi ricorso.

LE ASTE ELETTRONICHE NELLA NORMATIVA COMUNITARIA
Quando le specifiche di un contratto di appalto sono tali da potere essere fissate in maniera precisa, le amministrazioni aggiudicatici hanno la possibilità di procedere alla scelta della controparte in  maniera automatizzata, cioè attraverso il ricorso ad aste elettroniche che precedono l’aggiudicazione dell’appalto. Si tratta di una negoziazione telematica che consente l’automatica individuazione dell’offerta più conveniente e che è applicabile nell’ambito delle procedure aperte, ristrette o negoziate (per questa ultime solo se è prevista la pubblicazione del bando di gara)
La negoziazione telematica può riguardare i prezzi, quando l’appalto viene attribuito al prezzo più basso oppure i prezzi ed altri elementi dell’offerta indicati nel capitolato d’oneri, quando l’appalto è aggiudicato all’ offerta economicamente più vantaggiosa.

 3) STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
Rappresenta la terza fase della sequela procedimentale ed è il definitivo incontro
delle volontà negoziali.
Tuttavia, preliminarmente alla stipula del contratto e alla sua relativa approvazione, l’Amministrazione procede alla verifica delle dichiarazioni prodotte con autocertificazione o dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. del D.P.R. n. 445 del 2000, e a tutti gli adempimenti richiesti dalla normativa sull’antimafia.
L’accertamento nei confronti dell’aggiudicatario di una delle cause che determinano l’esclusione dalla partecipazione alla gara comporterà la decadenza dall’aggiudicazione stessa, con possibilità di aggiudicare al concorrente che segue in graduatoria.
I contratti dello Stato devono essere stipulati in forme stabilite dalla legge e tale forma è sempre scritta e la ragione di tale obbligo è fin troppo evidente.
La stipulazione può avere luogo in tre modi: in forma pubblica ordinaria (i contratti sono ricevuti da un notaio); in forma pubblica amministrativa (in base alla quale i contratti sono stipulati da un ufficiale delegato a rappresentare l’amministrazione pubblica contraente (ufficiale stipulante) e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, il quale assume le funzioni notarili e deve necessariamente essere diverso da quello che impegna l’amministrazione  pubblica); in forma privatistica solo per la trattativa privata quando non si intenda ricorrere alla forma pubblica o pubblica amministrativa.
La scelta tra queste forme di stipulazione – che deve avvenire nel più breve termine, in assenza di una disposizione normativa ad hoc - è dettata da motivi di opportunità amministrativa.
Non è necessari in presenza dei meccanismi di gara di tipo meccanico in relazione ai quali il verbale di aggiudicazione tiene luogo di contratto; in questi casi, l’eventuale stipulazione è meramente riproduttiva di una contratto già perfezionato

4) APPROVAZIONE
Il passaggio del contratto alla fase esecutiva e quindi operativa è condizionato alla sua approvazione.
Essa, che non è una manifestazione della volontà contrattuale, si sostanzia in un atto di controllo interno, cheassume la forma di un atto amministrativo a sé stante e che rientra tra le competenze dei dirigenti, con il quale un organo diverso a quello che ha stipulato il contratto ne ordina l’esecuzione.
Più precisamente, è un atto di controllo di legittimità e di merito: verifica la conformità dell’atto alle norme, alla deliberazione di contrattare, al bando, alle clausole dei capitolati, oltre che dell’esistenza della necessaria copertura finanziaria in relazione alla spesa impegnata in caso di contratto passivo, ma anche dall’opportunità del contratto stesso, in relazione alla quale, “per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato” (art. 113 reg. cont.), l’approvazione può essere negata con l’obbligo di motivare adeguatamente il provvedimento
Si entra nel campo del diritto pubblico perché è controversa sia in dottrina che in giurisprudenza la sua natura giuridica, che taluni ritengono ATTO AMMINISTRATIVO AUTONOMO e altri ATTO DEL PROCEDIEMNTO FORMATIVO DEL CONTRATTO. La dottrina prevalente ritiene che essa abbia la natura di condizione sospensiva (condicio iuris) per la produzione degli effetti di un contratto già perfetto, perché fin quando essa non interviene il contratto rimane sospeso nell’interesse dell’amministrazione.  

5) I CONTROLLI DELLA RAGIONERIA GENERALE DELLO STATO E DELLA CORTE DEI CONTI
I decreti di approvazione dei contratti delle amministrazioni statali sono sottoposti ad ulteriori controlli da parte di organi diversi dall’amministrazione procedente: in particolare, devono essere trasmessi alla RGS e alla Corte dei Conti (nei casi previsti dalla legge) per gli adempimenti di rispettiva competenza.
RGS verifica la legalità dei provvedimenti di spesa e determina la registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dagli uffici amministrativi
Corte dei conti controllo preventivo di legittimità e, quindi, di rispetto della norma giuridica. Tale controllo ha per oggetto:
- tutti i decreti che approvano contratti attivi delle amministrazioni statali, quale che sia l’importo;
per i decreti che approvano contratti passivi delle amministrazioni dello Stato, occorre distinguere: per gli appalti di lavori, il controllo è limitato a quello di valore superiore alla soglia comunitaria; per gli appalti di forniture e servizi, il controllo riguarda solo quelli superiori ad 1/10 della predetta soglia comunitaria
il controllo della Corte di conti si conclude con l’apposizione sugli atti del visto e con la registrazione degli stessi.

6) ESECUZIONE art. 117 e ss. reg. cont.: fase retta dal diritto civile.
I contratti approvati e, se prescritto, registrati dalla Corte dei Conti, sono esecutivi.
Tuttavia, specifiche disposizioni consentono all’amministrazione di operare in veste autoritaria, mediante il ricorso a strumenti di autotutela (l’autotutela è un concetto di natura civilistica; ai sensi dell’art. 823 c.c., infatti, “spetta all’autorità amministrativa la tutela di beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha la facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso”. Si tratta di un potere speciale che, nell’esercizio di un’attività che è discrezionale, opera in modo costante ed è determinante per la stessa conclusione del provvedimento; essa consente all’amministrazione di spingersi nel concordare il contenuto dell’atto anche al di là di quanto sarebbe stato possibile con l’esercizio discrezionale del potere unilaterale. Ed anche nella fase di svolgimento del rapporto consentendo all’amministrazione di intervenire successivamente sull’accordo - agire in via di “autotutela” - recedendo unilateralmente dallo stesso salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificati in danno del cittadino. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che il potere di autotutela in materia contrattuale possa dar luogo al travolgimento dell’intero procedimento di gara anche dopo l’aggiudicazione del contratto; più discusso è la legittimità dell’esercizio dell’autotutela dopo la stipulazione. Evidentemente, laddove si neghi la possibilità di intervento perché nella stipulazione il mero interesse del concorrente/aggiudicatario si trasforma in diritto soggettivo, allora sarà competente il giudice ordinario. Sicché, decorso il termine quinquennale per ottenere l’annullamento del contratto, l’amministrazione ben può agire in autotutela al fine di rimuovere un atto amministrativo purché evidenzi l’interesse pubblico concreto sottostante nella motivazione; segue l’eventuale caducazione della fase di aggiudicazione che travolge la struttura complessiva del contratto stipulato radicando la giurisdizione del giudice amministrativo):

• il recesso ad nutum;
• sostituzione nell’esecuzione in pendenza di lite, nel qual caso l’amministrazione si sostituisce direttamente nell’esecuzione dei lavori o vi sostituisce un terzo;
• revoca della deliberazione a contrarre o dell’approvazione nel caso di sopravvenuti radicali mutamenti della situazione di interesse pubblico rispetto al momento della conclusione del contratto.

LE VARIANTI IN CORSO D’OPERA
L’art. 11 legge cont. dispone che “qualora, nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento o una diminuzione nelle opere, lavori o fornitura, l’appaltatore è obbligato ad assoggettivarvisi, alle stesse condizioni, fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto”. Oltre questo limite – cd. quinto d’obbligo – l’appaltatore ha diritto alla risoluzione del contratto, nel qual caso gli andrà pagato il prezzo dell’opera o della prestazione eseguita (art. 120 reg. cont.)
Le modificazioni ammissibili nei limiti del quinto devono costituire opere necessarie a quelle oggetto dei contratti originari ed a queste connesse in termini oggettivi e soggettivi, senza assumere dunque elementi di novità tali da costituire una nuova entità, nel qual caso si renderebbe necessaria la rinnovazione del procedimento per l’aggiudicazione dei lavori.

IL COLLAUDO
Inizia al termine dell’esecuzione del contratto. Ai sensi di quanto disposto dagli artt. 121 e 122 del regolamento di contabilità di Stato tutti i lavori e tutti i beni resi ad un soggetto pubblico debbono essere collaudati. Il collaudo è volto alla verifica della corretta esecuzione dell’opera e del rispetto di quanto stabilito nel contratto e nel capitolato.
Controversa natura giuridica:
1) negozio giuridico bilaterale, precisamente di una convenzione liberatoria;
2) constatazione tecnica unilaterale del collaudatore con cui si accerta la rispondenza dell’opera al dovuto (tesi da preferire).
In caso di esito favorevole del collaudo, l’amministrazione appaltante procede alla approvazione dello stesso con un atto unilaterale recettizio, mediante il quale il committente manifesta la volontà di ricevere l’opera e da questo momento sorge il procedimento di spesa, considerato che il collaudo è il necessario presupposto per la liquidazione dell’importo contrattuale.

LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Sulla applicabilità in capo alla pubblica amministrazione del principio generale di buona fede e di correttezza nel comportamento negoziale stabilito nell’art. 1337 c.c. è intervenuta la Corte di Cassazione, la cui posizione, ormai dominate, è nel senso di estendere in linea di principio anche alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di agire da corretto contraente.
Occorre tuttavia indagare se i presupposti della responsabilità precontrattuale sussistano sempre e comunque ovvero se occorra distinguere a seconda della  procedura seguita nella scelta della controparte e del momento (fase procedimentale) in cui eventualmente si realizza il presupposto della responsabilità in contrahendo.
Nella trattativa privata l’amministrazione è fin dall’inizio tenuta al rispetto dei doveri di buona fede e di correttezza e la loro violazione nel corso delle trattative è motivo di responsabilità precontrattuale, con conseguente diritto della controparte al risarcimento del danno.
La questione si presenta più articolata quando la scelta del privato avviene a seguito di una procedimento di gara ad evidenza pubblica. In questi sistemi di scelta, infatti, mancano le condizioni strutturali per la configurabilità di una vera e propria “trattativa” fra due soggetti, e quindi di un diritto soggettivo dell’uno verso l’altro all’osservanza della regola della buona fede ex art. 1337 c.c. seguendo questa impostazione, la giurisprudenza ha escluso, ad esempio, la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per recesso ingiustificato dalle trattative nel caso di soppressione di una gara pubblica già in corso, anche quando l’atto di soppressione della gara sia illegittimo ed oggetto di giudicato amministrativo di annullamento.

LA CENTRALE ACQUISTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI
Al fine di consentire un’adeguata programmazione degli acquisti di beni e servizi da parte delle amministrazioni pubbliche nonché una riduzione e razionalizzazione delle spese, garantendo altresì livelli standard di forniture, il legislatore ha affidato alla Consip S.Pubblica Amministrazione la gestione del cd. “sistema centralizzato” degli acquisti delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, le pubbliche amministrazioni hanno la facoltà di effettuare i loro acquisti mediante l’utilizzo delle convenzioni-quadro stipulate dalla Consip, mentre ove intendano procedere all’acquisto autonomamente sul mercato, sono obbligate ad utilizzarne i parametri prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili.
Procedura di acquisti mediante l’utilizzo delle convenzioni-quadro stipulate dalla Consip:

• la Consip, attraverso procedure ad evidenza pubblica, stipula convenzioni-quadro in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare, alle condizioni e ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di forniture sino alla concorrenza di un quantitativo di beni o servizi;
• le pubbliche amministrazioni, attraverso la Consip, emettono ordinativi di fornitura con ciò perfezionando i singoli acquisti dei beni o servizi oggetto delle predette convenzioni-quadro.

L’AFFIDAMENTO DI INCARICHI E CONSULENZE A SOGGETTI ESTRANEI ALL’AMMINISTRAZIONE
Le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di “provata competenza” per “esigenze cui non possono far fronte con il personale di servizio”.
Le regole per il conferimento di tali incarichi a variano a seconda del committente.
Per i ministeri, la procedura è definita dal reg. approvato con il D.P.R. 338/94 che riconosce la possibilità di conferire incarichi individuali ad esperti di “provata competenza”, circoscrivendone l’oggetto alla necessità di compiere studi e di risolvere problemi e limitandone la durata ad un tempo che non può superare l’anno finanziario. Gli incaricati devono consegnare una relazione scritta sui risultati dello studio e sulle soluzioni proposte.
L’attività svolta è soggetta alla valutazione di un apposito comitato.
Quanto alle province ed ai comuni, il legislatore prevede la possibilità di inserire nei propri regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi disposizioni che prevedano “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine” il ricorso a collaborazioni esterne “ad alto contenuto di professionalità”. Anche le regioni hanno emanato leggi per disciplinare la materia.
La Corte dei conti ha elaborato dei criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze a soggetti esterni:

• rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
• inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea all’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
• adeguata motivazione ed indicazione di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi necessari per l’esatta individuazione dell’incarico, della sua durata, della spesa e del relativo capitolo di bilancio;
• proporzione tra il compenso corrisposto all’incarico e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

LA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI
La definizione di concessione di lavori pubblici rinvenibile nel diritto comunitario è quella contenuta nella direttiva 2004/18/CEE, in cui essa è definita come  “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, comma 3). Una definizione sostanzialmente analoga a quella contenuta nella normativa nazionale.
Natura giuridica: è un contratto a prestazioni corrispettive stipulato tra l’amministrazione aggiudicatrice e la controparte, scelta mediante procedura ad evidenza pubblica, caratterizzato dalla circostanza che a fronte delle prestazioni di quest’ultima (progettazione, esecuzione e gestione dell’infrastruttura) il corrispettivo è determinato unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente l’infrastruttura.
Con tale strumento entrambe le parti soddisfano un proprio interesse: il privato quello di proventi conseguiti attraverso la gestione dell’opera rispetto ai costi sostenuti per la realizzazione e l’amministrazione della stessa; quello dell’amministrazione, invece, nella possibilità di realizzazione o modernizzazione di infrastrutture di pubblica utilità mediante il ricorso a capitali privati, senza quindi gravare sui conti pubblici.
Tratto distintivo tra concessioni e appalti di lavori pubblici: nelle prime la controprestazione non consiste in un prezzo pagato dall’autorità aggiudicatrice, am nel conferimento al concessionario di un diritto di gestione dell’opera che gli permette di percepire proventi dall’utente (canone o pedaggio, ad es.) a titolo di controprestazione della costruzione della stessa per un determinato tempo.

GLI ACQUISTI IN ECONOMIA
Le caratteristiche dei contratti in economia, che possono avere ad oggetto forniture o servizi, è che sono posti in essere dall’amministrazione senza il ricorso alle normali procedure contrattuali, sicché la ragione della loro applicazione è in genere ravvisabile nella presenza di un oggetto contrattuale tale da rendere impossibile o non conveniente in termini economici il ricorso alle procedure ordinarie.
La materia è attualmente disciplinata dall’art. 125 del Codice dei contatti pubblici, che disciplina appunto l’acquisizione in economia di lavori, di beni e servizi.
Dal punto di vista oggettivo, le disposizioni in materia di spese in economia riguardano gli acquisti di beni e servizi d’importo non superiore alle soglie comunitaria. I lavori in economia, invece, sono ammessi per importi non superiori a 200.000 euro.
Il sistema di effettuazione degli acquisti in economia considera due figure:

• l’amministrazione diretta, che si ha quando la pubblica amministrazione è in grado di provvedere con personale e mezzi propri.
• il cottimo fiduciario, che si ha quando le acquisizioni di beni e servizi  avvengono mediante affidamenti esterni secondo procedure che prevedono in via ordinaria il necessario esperimento di una preventiva indagine di mercato.