Diritto e costituzione domande e risposte

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Diritto e costituzione domande e risposte

STATO E COSTITUZIONE
(di M.Fioravanti – cap.1)
1-ALLE ORIGINI DELLO STATO MODERNO

STATO MODERNO : realta' politico-istituzionale che caratterizza la storia europea a partire dal XIV sec fino ai nostri giorni
Forme diverse,diverse esperienze costituzionali che si avvicendano lungo i secoli in fasi distinte
RIVOLUZIONE FRANCESE: grande evento,vera forma di cesura,segna il passaggio dallo st.giurisdizionale allo st.di diritto

GOVERNO DEL TERRITORIO:
SIGNORE che esercita un IMPERIUM (giustizia,imposte,esercito) su un determinato TERRITORIO(realtà piu' ampia risp al feudo)
ASSEMBLEA RAPPRESENTATIVA = duplice funzione=

a - porre limiti all'imperium del signore
b- collaborare con il signore al governo del territorio
(Governo del territorio : “Bene Comune”da gestire “insieme”)

REGOLE = consuetudini sempre piu' messe in forma scritta

= “contratto” fra signore e forze presenti sul territorio

STATO come realta' territoriale governata sempre piu' nel suo insieme, e in modo sempre piu' istituzionalizzato,secondo regole scritte che fissano il ruolo di ognuno,come governo di un territorio che opera in modo sempre piu' disciplinato e regolato,con l'intento di consociare le forze operanti su quel territorio,di ricondurle ad una prospettiva comune

MA : forma comunque embrionale di Stato rispetto allo Stato moderno
propriamente inteso;
: no obbligazione esclusiva del singolo verso il signore;
: no principio di sovranità né di cittadinanza;

conclusione: necessità di individuare il momento di passaggio da una mera pratica organizzata del governo del territorio (XIIIsec)ad un'idea di Stato come portatore del principio guida della Sovranità (dal XIV sec in poi)

2- LE FORME DELLO ST. MODERNO EUROPEO

Forma embrionale = Governo del territorio di cui sopra
Forze in gioco : competizione,collaborazione,ricerca di equilibrio
DUE POLI = a-Concentrazione e istituzionalizzazione dell'imperium

b- pluralità di forze e partecipazione al bene comune

STATO GIURISDIZIONALE

- Forma prevalente fino alla Rivoluzione Francese

territorio sempre piu' esteso in senso unitario;
diritto (inteso come insieme di regole) sempre piu' funzionale alla cura del bene comune,ma non per questo sovraordinato;diritto comune e non unico;
governo che opera attraverso una GIURISDIZIONE (esercizio del diritto stesso)in modo piu' elastico sul territorio,al fine di tenere in equilibrio le forze esistenti;

STATO ASSOLUTO

vera prima forma di Stato Moderno
statalizzazione delle funzioni di imperium
preparatorio alla caduta dell'Ancien Regime

? ASSOLUTISMO:F.DI STATO O DI GOVERNO?

Se inteso come forma di governo:

tendenza di alcune monarchie europee del XVIIsec a semplificare in senso assolutistico la forma di governo monarchica, operando in senso monocratico;
Francia di Luigi XIV:max depotenziamento del ruolo del Consiglio e del Parlamento (organi tecnici)
Inghilterra :orientamento assolutistico poi venuto in contrasto con il parlamentarismo e con il sistema di Commonlaw;

Se inteso come forma di Stato:

superamento dello Stato Giurisdizionale,cui mancava in ultima istanza il principio guida della sovranità,la sintesi,il dominio monopolistico di poteri dell'imperium;
problema:quanto sia assoluta la pretesa di dominio politico;
se l'assolutismo è configurabile come primo portatore del principio guida della sovranità,allora esso costituisce una nuova forma di stato,in rottura con lo stato giurisdizionale;

chiave di lettura : Ordonnances di Luigi XIV (1667) :
organizzazione della giurisdizione; se nemmeno questa normazione puo' definirsi espressione del principio di sovranità,allora l'assolutismo rimane solo una forma di governo circoscritta a determinate esperienze,e non una forma di stato nuova ed alternative;
idea nuova,potenzialmente capace di generare una vera rottura con il passato; forza speciale e supplementare,prima legittimazione del principio di sovranità
MA tale forza sovrana rimane limitata alle esperienze assolutistiche di Francia e Inghilterra

conclusione: sebbene l'assolutismo sia portatore di quel principio di

sovranità che manca allo stato giurisdizionale,tuttavia esso non
rappresenta una nuova forma di stato in rottura con la precedente,
bensì una det forma di governo attuata in una det realtà (Fra/Ingh);
il crollo definitivo dello stato giurisdizionale va spostato alla
Rivoluzione Francese;

RIVOLUZIONE FRANCESE

Cesura fondamentale,origine di una nuova forma di stato
apertura di una fase totalmente nuova nella storia dello st.mod.
1789 : "Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino"
art.3:"Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella nazione.Nessun corpo,nessun individuo può esercitare un'autorità che da esso non emani espressamente"
stretto nesso fra sovranità ed esercizio dei poteri d'imperium: il principio di sovranità è la legittimazione all'esercizio di un imperium,è proprio quella legittimazione che mancava allo stato giurisdizionale e che era cmq limitata nello stato assoluto;
SALTO compiuto dalla Riv.Franc.:pieno dispiegamento del principio guida della sovranità politica,forte legittimazione di tale principio nella Dichiarazione del 1789;

Centralità della legge :

crollo verticale della centralità della funzione giurisdizionale quale governo del territorio ("non basta piu'")
neutralizzazione e mera applicazione della funz.giurisdiz.
attività giurisdizionale meccanica,uniforme e funzionale allo

esercizio della volontà sovrana contenuta nella LEGGE;

art.6 : "La legge è l'espressione della volontà generale";
Legge come prodotto della volontà generale,come risultato ultimo del progetto rivoluzionario stesso;
Volontà della legge = Volontà unica della nazione;
vs.st.giurisdiz. : tante volontà particolari e cetuali;
La legge contiene la volontà della nazione sovrana
applicazione pronta e uniforme della legge stessa

b) Nascita della Pubblica Amministrazione

rappresenta lo St.in azione nel soddisfacimento dei bisogni concreti dei cittadini
funzione distinta e autonoma risp.a quella giurisdizionale
operativa su tutto il territorio,da' attuazione concreta alla volontà contenuta nella legge

LO STATO LEGISLATIVO e AMMINISTRATIVO
STATO POST-RIVOLUZIONARIO
Società dei diritti individuali,fondata sull'unicità del soggetto di diritto = PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA
MA : sovranità rivoluzionaria limitata,scopo esclusivo di generare una legge positiva statale garante dei diritti naturali individuali
QUINDI la sovranità è si un ounto di svolta,ma ha bisogno di "interagire" con la società civile dei diritti individuali,non basta che sia principio generatore di norme positive

Grande filo conduttore :

SOVRANITA' DIRITTI UGUAGLIANZA

LEGGE DELLO STATO

Legge sovrana Legge garante dei diritti individuali

approdo:ST.DI DIRITTO

LO STATO DI DIRITTO

Nuova forma politica che la Rivoluzione afferma contro lo Stato Giurisdizionale;
forma politica dominante a partire dal XIXsec;
Costituzione Liberale : equilibrare le dinamiche di potere tra Monarchia e Parlamento;
riservare alla Legge la normazione sui diritti dell'individuo,sottraendola sempre più al controllo regio (vs.assolutismo dell'Ancien Regime);
avvio dell'era del CODICE;
nascita del Diritto Amministrativo = normazione crescente dell'azione dei pubblici poteri;prima affermazione di una Giustizia Amministrativa;
Prototipo dello Stato Liberale del XX secolo;
Divisione dei poteri fra organi diversi;
Costituzione : Politicamente liberale, Economicamente liberista e socialmente borghese;Ordinamento Liberale ma Non Democratico;
MA Tendenza di fondo: vedere nel "nuovo tempo storico della democrazia"una minaccia per l'integrità dello Stato =

- nascita dei partiti politici
-costituzione come norma sovraordinata alla stessa Legge (principi
fondamentali,parametro di giudizio dell'opera del legislatore)
- legge "socialmente contrattata" ma giudicabile alla luce di quei
principi di tutela dei diritti costituzionalmente garantiti

spinte democratiche tendenti a scardinare le fondamenta dello St.di Diritto,ossia la centralità e l'autorità della legge, attraverso un incessante processo di "costituzione sociale"

LO STATO COSTITUZIONALE
La legge continua a mantenere un ruolo rilevante, "ma non basta";
in questa nuova forma di Stato,che si afferma nel Secondo Novecento,confluiscono vari elementi delle precedenti forme :

- pluralismo di voci e di diritti
- ruolo forte della giurisdizione
- legge espressione di un'unità politica,sociale e storica

considerabile un "esito complessivo" dell'intera esperienza storica;
costituzione democratica;

3- LE COSTITUZIONI DELLO ST. MODERNO

COSTITUZIONE CETUALE
propria dello STATO GIURISDIZIONALE
Background : Governo del territorio (XIII/XIV sec): forma propedeutica all'affermazione dello Stato moderno;prime forme di collaborazione e partecipazione al governo;nascenti assemblee;prima condivisione di regole scritte;
St.Giurisdizionale : coesistenza di: Concentrazione dei poteri d'Imperium e pluralismo di forze e di realtà sociali;
POPOLO : concreta realtà storico-costituzionale;consociazione di una molteplicità di soggetti collettivi;identità giuridiche distinte ma riunite in quell'intero che è il popolo;
SIGNORE : soggetto esercitante i poteri d'Imperium, ma operante in collaborazione con le suddette pluralità,avendo come risultato ultimo la Legge fondamentale vigente su un certo territorio;
DIRITTO DI RESISTENZA di questi ceti alle potenziali spinte in senso assolutistico (ed è infatti sulla base dello stato giurisdizionale che si afferma,intorno al XVI sec in Francia ed in Inghilterra la forma di governo dell'Assolutismo- vedi considerazioni di cui sopra)
COSTITUZIONE MISTA : forme di governo moderate e bilanciate;monarchie temperate affiancate da assemblee rappresentative e dai ceti popolari e aristocratici(in misure diverse);Es, King in Parliament in Inghilterra
Diritto Pubblico Territoriale
contrario storico del princ.di uguaglianza proprio dello St.di Diritto
costituzione dei diritti particolari e dei privilegi;

B)COSTITUZIONE CETUAL-ASSOLUTISTICA

costituzione dei due secoli precedenti la rivoluzione (St.assol.)
rilevanza politico-istituzionale dei ceti;
pluralismo di comunità,forma mista;
potere qualitativamente assoluto;principio di sovranità perpetuo,originario,assoluto in quanto non revocabile da altri poteri;
cfr "Les six livres de la République"di Jean Bodin (1576)
distinzione fra REGIME (monarchia assoluta,potere assoluto di fare la legge e di esercitare l'imperium) e GOVERNO (monarca assoluto +Consigli+assemblee rappresentative dei corpi sociali)
Monarchia assoluta : forma politica orientata in senso assolutistico,entro cui tuttavia continua a svolgersi il ruolo dei Consigli e della assemblee rappresentative della complessità del territorio,mantenendo viva la rilevanza politico-istituz.dei ceti;
luogo di conservazione dei privilegi cetuali,in contrasto con i principi rivoluzionari di sovranità e di uguaglianza,cadrà quando questo contrasto si farà insanabile;

cfr T.HOBBES

"Leviatano",1651
critica alla costituzione mista; necessità di attribuire i poteri sovrani ad un solo soggetto distinto;
argomentazione giusnaturalistica : portata max innovativa del principio di sovranità,società nuova; il potere sovrano non trova più legittimazione nella società cetuale,nella concreta realtà territoriale,perchè ora la società stessa è espressione di qualcosa di più astratto = espressione delle volontà degli individui che sono usciti dal loro stato di natura proprio riconoscendo l'autorità di quel potere sovrano,autorizzandolo a rappresentarli;
conseguenza : costituzione di una forma politica ordinata,entro cui si esplicano i diritti dei singoli individui,altrimenti sottoposti al conflitto nello stato di natura (mancanza di tale ordine politico-sociale,pluralismo di ceti,particolarismo)
vero punto di cesura : popolo non più solo radicato nel territorio e "vincolato" dalla pluralità dei ceti sociali in contrasto,ma insieme di volontà,espresse dagli individui come tali,che appunto volontariamente si sottopongono all'imperium dello stesso sovrano,in condizioni di eguaglianza formale;
novita: per la prima volta il principio di sovranità viene affermato al di fuori del contesto cetuale,anzi a stretto contatto con la nuova realtà dell' "Io sociale" (cfr.Rousseau,"contratto sociale")

C)COSTITUZIONE LIBERALE

cfr.Dichiarazione dei diritti,1789
sovranità e diritti individuali : elementi liberati dalla dissoluzione della costituzione cetuale,si legano nel nuovo modello costituzionale;
presunzione di libertà : gli individui si presumono liberi,a meno che non intervenga una legge che vieta,impedisce,costringe o ordina;
art.5:"Tutto ciò che non è vietato dalla legge non può essere impedito,e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina"
affermazione di sovranità e di garanzia a favore degli individui,respinge ogni potere di coazione;
riserva di legge : legge generale e astratta,solo essa può limitare l'esercizio dei diritti degli individui;garantisce che tale limite sia posto negli interessi di tutti;
art.4 :"l'esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di quegli stessi diritti"
costituzione come atto che garantisce i diritti e separa i poteri : finalità fondamentali della costituzione,sottraendo sempre più al decreto regio la disciplina della garanzia dei diritti e della separazione dei poteri,attraverso riserve di legge e forme di governo non assolutistiche;
art.6 :"Ogni società,in cui la garanzia dei diritti non è assicurata,nè la separazione dei poteri determinata,non ha costituzione"
tipo storico di costituzione che non si affermò integralmente a ridosso della Rivoluzione,linea di fondo dell'esperienza del Xxsec;
CENTRALITA' DELLA LEGGE come manifestazione di sovranità ed insieme strumento di garanzia dei diritti ; ricorso a tal proposito alle Carte Costituzionali per stabilire forme di governo moderate;
presupposto implicito : spento il motore del potere costituente rivoluzionario,esaurita la grande discussione politica sul soggetto detentore del principio di sovranità; allontanamento dall'idea radicale del popolo sovrano e del legislatore rivoluzionario; prende sempre più corpo l'idea della sovranità della legge in senso oggettivo;
la legge incontra la costituzione quale strumento di definizione della forma di governo,entro cui si sviluppano le regole politico-istituzionali,accrescendo il peso degli stessi Parlamenti;
ma è ancora sconosciuto il principio di controllo di costituzionalità delle leggi dello Stato,impostazione complessiva che punta tutto sulla sovranità della legge quale espressione della sovranità dell'io comune;
cfr.Francia: idea del "legislatore buono" perchè legittimato dalla sovranità nazionale,sortà di autoreferenzialità che finisce per diventare un limite;cfr.appunti costituzionale;grande immagine

rivoluzionaria della legge come espressione della volontà generale,che non conosce limiti esterni;

legge che intende riproporsi come "volontà costituente",ma più ci si allontana dalla rivoluzione e più questa immagine non tiene il passo con una società che si evolve;
la volontà del singolo torna a farsi sentire,spento il fuoco rivoluzionario si approda ad una fase di "stasi" in cui la legge un quanto tale assume ruolo centrale;

D)COSTITUZIONE DEMOCRATICA

Nuova società democratica del Novecento,fenomeno nuovo delle "Assemblee Costituenti"(Weimar 1919;Italia 1947);
il modello costituzionale intende allargare i propri orizzonti,alla luce dei mutati caratteri della società contemporanea (cfr.soc.di massa)
principi fondamentali : principi caratterizzanti un certo regime politico,identità prescisa sul piano storico-costituzionale;principi inviolabili e sovraordinati alla stessa legge,violarli significherebbe violare l'identità stessa di quella comunità politica;
tutela di tale rispetto attraverso il controllo di costituzionalità delle leggi e dell'opera del legislatore;
? : il fondamento di questa nuova supremazia della costituzione è veramente dato per intero dal potere costituente delle Assemblee,o è solo il risultato della crisi dello Stato di Diritto?
Risp: aggiunta di un livello di legalità in più,quello costituzionale appunto; distacco dal principio della sovranità politica scaturito dalla rivoluzione,nuovo punto di svolta;
gli Stati sono ormai effettivamente tali: ordinamenti in senso globale,dotati di costituzione,esercitano det poteri sovrani su un det territorio;all'interno soggetti vincolati dall'obbligazione politica della cittadinanza;non più sovranità della legge,bensì principi costituzionali sovraordinati alla legge stessa;
si chiude una fase : il principio di sovranità è ormai solo uno dei principi presenti in un sist.costituzionale,non l'unico;
piano interno : ruolo forte della legge;scelta dell'indirizzo politico da parte del popolo;principio di rappresentanza;libertà politiche che si affiancano a quelle civili (eguaglianza sostanziale)
controllo di costituzionalità :strumento essenziale,tutela dei principi costituzionali,ricerca di equilibrio tra punti potenzialmente contrastanti;la giurisdizione "concorre al governo"nella misura in cui

assicura il rispetto dei diritti garantiti in Costituzione,spazio opposto al "governo in senso politico",come attività conseguente alla scelta di un det indirizzo politico in base a principi democratici;

"costituzione democratica" : fondata su una volontà costituente;ruolo pratico di mediare i conflitti in una società pluralistica; costituzione come mezzo di controllo contro il potenziale predominino della maggioranza ( cfr.Toqueville);nucleo di principi indisponibili;
costituzionalismo di Locke e Montesquieu;consapevolezza della dimensione delo limite (vs.Rousseau: inesauribile forza della legge quale espressione della sovranità popolare);costituzioni rigide;
tutte queste questioi sono tornate estremamente attuali in ambito europeo,(Consiglio Europeo Nizza 2000,"Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea",punto di partenza per il "Progetto di Trattato che istituisce una Costituzione per L'Europa")
Europa come "Forma politica e costituzionale comune",molto più che semplice proiezione internazionale degli Stati Nazionali,ma ente portatore di una nuova sovranità;
Commonwealth che risulta dalle parti distinte che lo compongono (gli Stati stessi);

Fonte: http://lab.artmediastudio.it/www-storage/appunti/151491/28007/STATO%20E%20COSTITUZIONE.doc

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