Illecito amministrativo

IL SISTEMA DELL’ILLECITO AMMINISTRATIVO

L’illecito amministrativo.

Illecito penale e illecito amministrativo.

Illeciti e sanzioni amministrative. Strumenti sanzionatori omogenei alle sanzioni penali.
Il confine fra il penale e l’amministrativo è tracciato da scelte contingenti del legislatore, dapprima nelle leggi di depenalizzazione, ed in seguito mediante scelte del tipo di sanzione, effettuate volta per volta.

La disciplina generale dell’illecito amministrativo nella l.689/‘81.

Il sistema dell’illecito amministrativo è retto dal principio di legalità: nessuno può essere assoggettato a sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano solo nei casi e per i tempi in esse considerati.
La soglia di età per l’imputabilità è di 18 anni. Non risponde l’incapace di intendere e di volere, salvo che lo stato d’incapacità derivi da sua colpa o sia stato da lui preordinato. Della violazione risponde chi era tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto.
Come elemento soggettivo è necessaria e sufficiente la colpa, come nel caso delle contravvenzioni.
Principio di specialità: si applica la disposizione speciale, penale o amministrativa che sia. Ma si applica in ogni caso la legge penale, quando uno stesso fatto è punito dalla legge penale ed è previsto come illecito amministrativo da una legge non statuale.
Sanzione principale per l’illecito amministrativo è la sanzione pecuniaria. Le soglie previste in via generale vanno da un minimo di 6 euro ad un massimo di 10329 euro.
È previsto il pagamento in misura ridotta secondo il modello penalistico dell’oblazione automatica: la somma da pagare è il terzo del massimo edittale, o, se più favorevole, il doppio del minimo. In alcuni casi sono previste sanzioni accessorie di tipo interdittivo, consistenti nella privazione o sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti dell’amministrazione; è prevista la confisca amministrativa, con una disciplina corrispondente a quella dell’art. 240 c.p..
Per la commisurazione della sanzione si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione della conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.
Per il caso di più violazioni, sono previste alcune ipotesi di applicazione del criterio del cumulo giuridico, secondo il modello dell’art. 81 c.p.: si applica la sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata fino al triplo. Negli altri casi si applica il più rigido criterio del cumulo materiale.
L’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli eredi.
Previste alcune ipotesi di responsabilità solidale:

• In capo al proprietario della cosa che servì a commettere la violazione, se non prova che è stata utilizzata contro la sua volontà;
• In capo a persona rivestita di autorità, o incaricata della direzione o sorveglianza sull’autore della violazione, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto;
• In capo alla persona giuridica o all’ente privo di personalità giuridica, o all’imprenditore, per la violazione commessa dal rappresentante o dal dipendente nell’esercizio delle proprie funzioni o incombenze.

Per la prescrizione è previsto il termine di cinque anni dalla violazione. L’interruzione della prescrizione segue il modello civilistico, che comporta a pratica inesistenza di un termine massimo, evitando i problemi derivanti dalla disciplina penalistica.
Il sistema dell’illecito amministrativo è affidato alla competenza di autorità amministrative, salvo il successivo ricorso all’autorità giudiziaria civile. È questa la maggior differenza concreta fra i due sistemi.
I meccanismi di accertamento e di repressione dell’illecito amministrativo non sono pubblici, e sono poco trasparenti all’informazione. Non esistono organi appositamente indicati, come è invece il pm per l’esercizio dell’azione penale.

Legittimazione e confini del sistema dell’illecito amministrativo.

La dottrina ha preso atto del silenzio della costituzione sui principi e sulla struttura della responsabilità amministrativa. In assenza di obblighi rigidi di penalizzazione, non vi sono confini rigidi alla possibile depenalizzazione di tipi d’illecito, per i quali il legislatore ritenga adeguata una sanzione non penale. Vi sono, peraltro, vincoli di coerenza, che assumono rilievo costituzionale attraverso il principio d’uguaglianza. E vi sono principi costituzionali di garanzia, concernenti l’adozione di particolari tecniche sanzionatorie, comunque etichettate.

Le persone giuridiche di fronte al diritto penale.

Societas delinquere non potest?

Responsabilità penale delle persone giuridiche e principi costituzionali.

Il diritto penale tradizionalmente non si rivolge ad enti o soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche. Societas delinquere non potest, è il principio sotteso all’ordinamento penale italiano.
Compatibile con il sistema una responsabilità anche penale delle persone giuridiche. Se la persona giuridica può stipulare contratti, il soggetto degli obblighi che nascono da questi contratti sarà proprio essa, e sarà sempre essa che potrà violare tali obblighi. Ciò vuol dire che la persona giuridica può agire in maniera illecita.
La capacità di colpevolezza della persona giuridica può ritenersi implicita nella configurazione giuridica di un soggetto capace di agire. In via di principio, pertanto, non vi sono ostacoli costituzionali all’inserzione di persone giuridiche o enti collettivi fra i soggetti di diritto penale.

Le ragioni di un sistema punitivo rivolto alle persone giuridiche.

L’illecito può essere frutto di condizionamenti sull’agire del singolo, connessi all’operare per l’organizzazione: condizionamenti che possono derivare, e di regola derivano da vincoli organizzativi, stili di comportamento, politiche imposte o additate ai portatori di determinati ruoli. Sanzioni comunque significative, rivolte alla persona giuridica, possono venire in rilievo per le decisioni e le attività dei soggetti che, associati nell’ente collettivo, o comunque operando per esso, sono il tramite necessario per l’adempimento dei doveri gravanti sull’ente, e devono assumere gli interessi dell’ente fra i criteri di ordinamento della propria attività.

La responsabilità da reato degli enti nell’ordinamento italiano.

La l.300/‘00 e la sua attuazione nel d.lgs. 231/‘01.

Sistema di responsabilità amministrativa conseguente a reato, in capo ad enti collettivi, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico italiano, in seguito al d.lgs. 231/‘01, attuativo della l. 300/‘00.
Ambito d’applicazione a pochi delitti dolosi: delitti dolosi attinenti ai rapporti con la pubblica amministrazione, reati societari, abusi di mercato, crimini transazionali.
Sono state anche introdotte ipotesi di responsabilità degli enti in relazione ad illeciti amministrativi.
Le sanzioni applicabili agli enti sono la sanzione pecuniaria, e inoltre sanzioni interdittive, confisca e pubblicazione della sentenza.
La responsabilità è prevista per gli enti forniti di personalità giuridica e per le società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Sono esclusi lo stato, gli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici non economici, nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Può essere imputato all’ente un fatto commesso a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso, da parte di soggetti appartenenti alle categorie di cui all’art. 5. Il vantaggio è da valutare ex post, in base ai concreti effetti del reato.
Sistema a due livelli: soggetti in posizione apicale e soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali.
L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.
È stato affermato il criterio della applicazione della legge più favorevole, nei medesimi termini previsti dall’art. 2 c.p..
La responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella di persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune.
La responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile, e quando il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia.
In relazione ai delitti dolosi per cui è prevista, la responsabilità dell’ente richiede comunque un agire naturalisticamente doloso di un soggetto, del cui fatto illecito l’ente debba rispondere.
Pur parlando di responsabilità amministrativa. La competenza è del giudice penale.

Responsabilità amministrativa o penale?

Il legislatore, parlando di responsabilità amministrativa, e non penale, ha fatto una scelta simbolica, povera di implicazioni normative concrete, ma tutt’altro che priva di efficacia sul piano della retorica della comunicazione pubblica. L’etichetta di responsabilità amministrativa trasmette un messaggio di minor gravità e di minore riprovazione, rispetto alla responsabilità penale. Solo dentro questo involucro simbolico la responsabilità degli enti è stata accettata nel nostro contesto culturale e politico.

I criteri d’imputazione.

L’adozione ed efficace attuazione di idonei modelli organizzativi come condizione di esonero da responsabilità.

A quali condizioni l’ente risponde in relazione al reato realizzato da soggetti agenti per esso?
Se si tratta di reato commesso da subalterni, l’ente ne risponde quando la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi connesse alla funzione di direzione e vigilanza. La responsabilità è esclusa se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Per il reato dei dirigenti apicali, la legge delega non prevedeva condizioni di esonero dell’ente. Il legislatore ha ritenuto di dover introdurre una fattispecie cui consegue l’inapplicabilità delle sanzioni amministrative, fatta eccezione della confisca.
Se il reato è stato commesso da un soggetto apicale l’ente non risponde se prova che…: la fattispecie di esonero è costruita in chiave di inversione dell’onere della prova.
Il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
Le condizioni dell’esonero consistono nella predisposizione ed efficace attuazione di idonei modelli organizzativi; occorre inoltre che il soggetto apicale abbia commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello.
L’effetto di esonero è incompleto: è comunque disposta la confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente. La fattispecie di esonero incide sulla sanzione, non sulla responsabilità.

Contenuto dei modelli organizzativi.

La predisposizione di un modello organizzativo idoneo è condizione necessaria ma non sufficiente. Occorre che il modello sia efficacemente attuato.
Adempimenti cartacei non bastano. L’esigenza di efficace attuazione chiama in causa il funzionamento concreto del modello.
Se posteriore al commesso reato, l’adozione e attuazione di un modello organizzativo idoneo ha rilevanza ai fini della non applicazione o della revoca di sanzioni interdittive, anche in sede cautelare.

Le sanzioni.

La sanzione pecuniaria.

La sanzione di base per gli enti, applicabile in qualsiasi caso è la sanzione pecuniaria.
Livelli massimi e minimo.
Modello formalmente nuovo di commisurazione della sanzione pecuniaria. Il giudice determina il numero di quote tenendo conto di parametri sostanziali: gravità del fatto, grado di responsabilità dell’ente, attività svolte per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti. Determina poi l’importo della quota tenendo conto delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente.

Le sanzioni interdittive e la confisca.

Il catalogo delle sanzioni applicabili agli enti contiene anche sanzioni interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza.

Sanzioni nel caso di pluralità di illeciti.

Per le sanzioni pecuniarie è previsto un meccanismo di cumulo giuridico, nella forma adottata dal codice penale (sanzione prevista per la pena più grave, aumentata fino al triplo).
Per le sanzioni interdittive si applica quella prevista per l’illecito più grave (criterio dell’assorbimento).
In assenza di deroghe di questo tipo alla disciplina, si applica il cumulo materiale delle sanzioni.
Le disposizioni si applicano ad illeciti commessi prima che per uno di essi sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva.

Le vicende modificative dell’ente.

Rilevanza di vicende modificative dell’ente rispetto alla responsabilità e alle sanzioni.
La regola generale è che, in caso di fusione o trasformazione dell’ente, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali era responsabile uno degli enti partecipanti alla fusione.
Due esigenze contrapposte: evitare che operazioni di riassetto societario si risolvano in modalità di elusione della responsabilità; evitare effetti eccessivamente penalizzanti, tali da porre remore anche a interventi di riorganizzazione per finalità lecite e non elusive.

 

 

La prescrizione.

Il termine di prescrizione è di cinque anni dalla consumazione del reato. Per la disciplina degli atti interruttivi è stato adottato il modello civilistico. Interrompono la prescrizione la richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive e la contestazione dell’illecito all’ente. In conformità al criterio civilistico di cui all’art. 2395 c.c., se l’interruzione è avvenuta mediante la contestazione dell’illecito amministrativo, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.
È possibile, dunque, che il processo si concluda con la prescrizione del reato e con la condanna dell’ente, in funzione del diverso regime della prescrizione.