Pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione

Sezione I – I profili costituzionali

1. La pubblica amministrazione nella Costituzione: premessa

Per pubblica amministrazione si intende quell’insieme di organi e di enti che svolgono una funzione amministrativa, ossia che esercitano un potere di supremazia finalizzato alla realizzazione dei fini pubblici individuati dagli organi ai quali spetta il potere di indirizzo politico. Anche se la costituzione dedica espressamente alla pubblica amministrazione solo due articoli, il 97 e il 98, in ogni parte di essa possono rinvenirsi disposizioni riguardanti direttamente o indirettamente l'amministrazione.

2. La democraticità della pubblica amministrazione

Il principio democratico non sembra debba essere applicato all'amministrazione. In effetti è prevista una responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti pubblici e nei servizi che dipendono dallo Stato deve attuarsi il più ampio decentramento amministrativo. Inoltre si accede per concorso, il che depone a favore di una organizzazione verticistica. Il carattere essenzialmente non democratico dell’organizzazione della pubblica amministrazione trova, del resto, conferma tanto nel principio di legalità, quanto nel principio di imparzialità.

3. Il principio di legalità

Il principio di legalità dell’amministrazione trova fondamento in una pluralità di norme costituzionali per le quali:
• i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge
• attribuiscono alla Corte dei Conti il controllo preventivo di legittimità sugli atti di Governo
• che prevedono l’istituzione in ogni Regione di organi di giustizia amministrativa di primo grado
• assicurano il diritto di difesa per la tutela degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione
• prevedono la responsabilità diretta dei funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici
Praticamente, gli atti dell’amministrazione devono trovare il proprio fondamento in una previa norma, la quale può essere posta da una qualsiasi fonte del diritto dello Stato. La legalità dell’atto non dovrà essere solo formale (esistenza di una norma = legalità formale), ma anche sostanziale, dovendo le norme prefigurare il contenuto della decisione, fissando i parametri generali cui questa deve ispirarsi (legalità sostanziale).

4. L’imparzialità

In materia di organizzazione amministrativa la Costituzione prevede una riserva di legge. Tale riserva è unanimemente considerata:
• relativa (vedi appendice) in quanto la flessibilità ed elasticità delle regole organizzative sarebbero strumentali al buon andamento e l'imparzialità della stessa amministrazione, e
• rinforzata in quanto l’at. 97 impone alle fonti primarie di organizzare i pubblici uffici in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
L'attività amministrativa è, dunque, un'attività organizzata e tra l'organizzazione indica non soltanto i centri di provenienza e di imputazione dell'attività amministrativa ma, il modo stesso di svolgimento di questa attività definendone finanche la struttura.
Imparzialità: per alcuni essa sarebbe strumentale al buon andamento, per altri le due nozioni sarebbero in tensione. L'imparzialità si lega alla discrezionalità amministrativa: tra la norma e il provvedimento amministrativo sussiste uno stacco che va colmato dalle valutazioni dei titolari degli uffici pubblici. È proprio del burocrate la scelta dei tempi, dei mezzi e dei modi con il quale perseguire il fine pubblico quale emerge dagli atti normativi e di autoregolamentazione (circolari, direttive, regolamenti interni). Nell'effettuare questa scelta, l'imparzialità impone ai titolari degli organi amministrativi non solo di evitare favoritismi o favoritismi (imparzialità negativa), ma di identificare e valutare tutti gli interessi coinvolti, pubblici e privati (imparzialità positiva). In altri termini l'imparzialità consiste nel potere-dovere di non privilegiare pregiudizialmente nessun interesse ma di individuare e ponderare i diversi interessi.
Vari istituti sono diretti ad assicurare l'imparzialità dell'amministrazione:
• il concorso,
• il decentramento amministrativo
come pure varie leggi:
• quelle sulle incompatibilità dei dipendenti pubblici e sull'obbligo di astensione,
• quelle che regolano il procedimento amministrativo prevedendo la partecipazione dei privati
• quelle sulla trasparenza dell'attività amministrativa e della pubblicità dei procedimenti amministrativi
• quelle che prevedono l'obbligo di motivazione degli atti amministrativi

4.1 Il buon andamento

Il principio del buon andamento è ravvisabile nella sintesi delle seguenti qualità: efficacia, efficienza ed economicità:
• l'efficacia dell'azione amministrativa riguarda il rapporto tra gli obiettivi prestabiliti e i risultati ottenuti
• l'efficienza riguarda il rapporto tra le risorse impiegate e i risultati conseguiti
• l'economicità concerne il rapporto tra i mezzi economici impiegati e le risorse da acquisire per il soddisfacimento dell'interesse pubblico
Dunque, il buon andamento è valutabile mettendo in relazione la spesa pubblica, le risorse, gli obiettivi e i risultati.
Altro fattore rilevante è il tempo richiesto per l'adozione dell'atto. Al riguardo la l.241/1990 ha stabilito l'obbligo per l'amministrazione di fissare il termine per la conclusione del procedimento.
Il principio del buon andamento ha, inoltre, ispirato le modifiche al sistema dei controlli. Ad una riduzione dei controlli di legittimità sugli atti ha corrisposto un incremento di quelli sull'attività, articolati nei controlli di gestione, in relazione al rapporto tra costi e risultati, e nei controlli strategici, atti a verificare la congruenza tra risultati conseguiti gli obiettivi predefiniti. Controlli che, peraltro, rilevano ai fini dell'attribuzione degli incarichi dirigenziali, poiché una valutazione negativa può comportare l'esclusione da ulteriori incarichi dirigenziali o la revoca dell'incarico.

5. Il principio del decentramento: rinvio

L’art. 5 Cost.impone il più ampio decentramento amministrativo nei servizi che dipendono dallo Stato. Lo stesso principio comporta il trasferimento delle funzioni dall'amministrazione statale alle amministrazioni regionali e locali. Il decentramento può avere carattere funzionale, nel senso che è imposto per la natura della funzione o la peculiarità degli interessi coinvolti (es. l’Università, la cui autonomia è strumentale alle libertà costituzionali di ricerca e di insegnamento).

Sezione II – L’organizzazione amministrativa

6. L’amministrazione centrale: i Ministeri

I Ministeri rappresentano degli apparati burocratici tendenzialmente gerarchici ed al cui vertice vi è un Ministro che fa parte del Consiglio dei Ministri e concorre a determinare l’indirizzo politico. Il Ministero è strutturato con uno schema ad alveare, nel quale vi sono, come le
• Ministero, suddiviso in:
o le sezioni, uffici costituenti unità elementari
o le divisioni, uffici raggruppati in unità più complesse:
 unità di primo livello:
• dipartimenti: operano in grandi aree di materie omogenee, godendo di tutti i poteri strumentali al raggiungimento dei propri fini; le
• direzioni generali, operano, invece, in specifici settori materiali o comunque in ambiti più ridotti ovvero nelle diverse attività strumentali (personale, contabilità, ecc.). Il coordinamento delle diverse direzioni è assicurato da un segretario generale, posto alle dirette dipendenze di un Ministro. Il Ministro può nominare o revocare i dirigenti.
Accanto a questi uffici strutturati secondo uno schema gerarchico, ve ne sono altri collocati in una posizione collaterale rispetto al vertice politico (o di staff), che collaborano direttamente col Ministro, al quale sono legati da un rapporto sostanzialmente fiduciario: l’ufficio legislativo e il gabinetto.
Nell’ambito dell’organizzazione ministeriale vanno, poi, menzionate le:
• Aziende (o amministrazioni autonome), come l’ANAS, che svolgono la propria attività nelle forme del diritto privato, traendo così i propri finanziamenti. Esse hanno un proprio consiglio di amministrazione (presieduto dal Ministro), un proprio patrimonio, ecc.
• Agenzie, come l’Agenzia per la proprietà industriale, l’Agenzia delle Entrate, l’ARAN, l’Agenzia delle dogane, ecc., le quali hanno personalità giuridica, con un proprio statuto e un particolare regime di autonomia.
Alcuni Ministeri hanno, infine, accanto ad un apparato centrale, un apparato periferico, con al vertice un ufficio parzialmente dotato di personalità giuridica. Si tratta, ad esempio, dell’Intendenza di Finanza, del Provveditorato agli Studi e degli Uffici territoriali di Governo (ex-Prefetture) con compiti anche di coordinamento dei diversi uffici periferici.

7. Le autorità amministrative indipendenti

Le autorità amministrative indipendenti sono enti od organi pubblici dotati di sostanziale indipendenza nei confronti del Governo e rivolte a garantire il funzionamento delle regole del mercato o tutelare interessi costituzionale in campi socialmente rilevanti. Alcune autorità hanno personalità giuridica (CONSOB, ISVAP) mentre altre ne sono prive. Esse sono:
• Banca d’Italia: in precedenza svolgeva una duplice funzione: monetaria (batteva moneta) e vigilanza sul sistema bancario e sugli intermediari finanziari. Con il trattato di Maastricht è rimasta solo la funzione di vigilanza.
• Autorità garante della concorrenza e del mercato: (c.d. Autorità Antitrust) ha la funzione di garantire la libera concorrenza ed il corretto funzionamento del mercato, esercitando a tal fine poteri di indagine e poteri di denunzia al corrispondente organismo comunitario.
• Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB): ha la funzione di regolamentare e controllare il mercato dei valori mobiliari, allo scopo di tutelare il risparmio diretto all’investimento azionario. A questo fine definisce e accerta i requisiti per la quotazione di una società in borsa, stabilisce il calendario delle contrattazioni, determina i sistemi di quotazione ed individua i tipi di contratti ammessi.
• Istituto superiore per la vigilanza sulle assicurazioni private (ISVAP): controlla le imprese assicurative e vigila sul relativo mercato, sempre a tutela degli investitori.
• Autorità per l’energia elettrica ed il gas: promuove la concorrenza e l’efficienza nei due settori energetici, garantisce adeguati livelli di qualità nei settori medesimi i condizioni di economicità e di redditività, assicura la fruibilità e la diffusione sull’intero territorio nazionale e armonizza gli interessi economico-finanziari con gli obiettivi di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.
• Garante per la protezione dei dati personali
• Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

8. Gli enti pubblici

Per ente pubblico si intende un’organizzazione dotata di personalità giuridica e di un’espressa o implicita qualificazione pubblicistica da parte della legge istitutiva.
Essendo quella degli enti pubblici una categoria eterogenea in quanto a criteri di qualificazione, dei poteri, delle finalità, dell’organizzazione e dei controlli, possiamo definire enti pubblici in senso stretto gli enti parastatali. La l. 70/1975 dispone che “nessun ente pubblico può eessere istituito o riconosciuto se non per legge”. In tale atto se determinano le potestà pubblicistiche dell’ente.
La struttura organizzativa dell’ente pubblico risponde ad un molteplicità di modelli, possiamo tuttavia individuare gli elementi comuni a tutti che sono:
• Consiglio di amministrazione:
• Presidente: nominato con un decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Presidente del Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri
• Collegio dei revisori dei conti
Il controllo è affidato soprattutto alla Corte dei conti.

8.1 Gli enti pubblici economici, l’azionariato di Stato e gli organismi di diritto pubblico

Qualora l’ente pubblico abbia per oggetto esclusivo o principale una attività economica, viene denominato ente pubblico economico. Sue caratteristiche:
• esso agisce in modo non autoritativo, mediante atti di diritto privato,
• è soggetto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ed
• instaura con i propri dipendenti rapporti di lavoro di diritto privato
• persegue un fine di lucro o se lo fanno è un lucro da devolvere a fini pubblici.
• pur esercitando imprese commerciali, non può fallire, ma è solo soggetto alla liquidazione coatta amministrativa.
• i suoi amministratori sono considerati pubblici funzionari e sono, dunque, tenuti ad operare nel rispetto del principio di imparzialità.
In seguito a normative europee e al divieto degli aiuti di Stato, si è deciso di privatizzare molti enti pubblici economici attraverso la loro trasformazione in società per azioni a capitale pubblico con vendita del pacchetto azionario ai privati.
Non sono da confondere con gli enti pubblici gli organismi di diritto pubblico che sono previsti dalle direttive europee in materia di appalti di pubblici servizi e che possono essere anche altri organismi di diritto pubblico.

9. Il rapporto di pubblico impiego

La normativa che disciplina il rapporto di pubblico impiego è contenuta nel d.lgs. 165/2001 che lo equipara a quello privato. L’assunzione del personale avviene con un contratto individuale di lavoro, sempre con un atto privatistico il lavoratore è trasferito, destinato ad altre mansioni o promosso; conseguentemente il giudice competente alle controversie in materia di pubblico impiego diviene il giudice ordinario. I diritti e i doveri dlle parti trovano la loro fonte nei contratti collettivi, i quali sono stipulati, per singoli comparti (ministeri, regioni, enti locali, ecc.) tra l’Agenzia per rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), posta sotto la sorveglianza della Presidenza del Consiglio, e l organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, e sono sottoposti ad un controllo da parte della Corte dei conti, la quale certifica la compatibilità dei costi contrattuali con gli atti di programmazione della spesa pubblica.
La natura pubblicistica del rapporto residua in alcuni aspetti:
• esercizio di potestà autoritativa riconosciuta agli atti organizzativi con cui la pubblica amministrazione fissa le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e, in particolare, le dotazioni organiche complessive,
• il personale viene assunto, di regola, con procedure selettive, i cui atti di indizione e di espletamento sono da considerarsi atti amministrativie sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo
• diversa è anche la disciplina della responsabilità , delle incompatibilità e dell’assegnazione del dipendente a mansioni superiori. A questo proposito, mentre per il lavoratore privato l’assegnazione diviene definitiva trascorsi tre mesi, per il pubblico impiegato i presupposti sono tassativamente fissati dalla legge ed il limite temporale è di 6 mesi e, soprattutto, il lavoratore ha diritto solo al trattamento economico corrispondente alla mansione, ma non all’inquadramento automatico nella qualifica superiore.

10. I beni pubblici

I beni pubblici sono:
• i beni demaniali: sono i beni immobili (il lido del mare) e universalità di mobili (i musei) appartenenti allo Stato o ad altri enti territoriali, indicati tassativamente dalla legge. L’appartenenza può essere:
o necessaria: i beni fanno parte necessariamente del demanio e non possono appartenere a nessun altro soggetto:
 demanio marittimo: lido del mare, la spiaggia, i porti, le rade, le lagune, ecc
 demanio idrico: i fiumi, i laghi, i torrenti, ecc.
 demanio militare: tutte le opere permanenti destinate alla difesa nazionale
o accidentale: i beni che possono appartenere anche ad altri soggetti ma divengono demaniali qualora vengano acquistati o comunque appartengano allo Stato od altro ente territoriale:
 demanio stradale
 demanio ferroviario
 demanio aeronautico
 demanio storico-artistico
 acquedotti
I beni demaniali sono inalienabili. Tuttavia, solo per i beni del demanio storico-artistico, esiste una deroga: è possibile l’alienazione previa un’autorizzazione ministeriale, purché nell’atto di autorizzazione si specifichino le destinazioni d’uso e l’alienazione del bene non ne pregiudichi la tutela, la valorizzazione e il godimento pubblico.
L’uso dei beni demaniali è generale, nel senso che il bene può essere utilizzato da chiunque, salvo usi esclusivi da parte della pubblica amministrazione (le caserme) o usi riservati a determinati soggetti, pubblici o privati, dalla legge o da un provvedimento amministrativo (atto di concessione).
A tutela de beni demaniali, la pubblica amministrazione, oltre ad avvalersi dei mazzi ordinai a difesa della proprietà e del possesso (ricorrendo ad un giudice), può procedere in via amministrativa tramite l’autotutela, che può essere:
o decisoria: tramite decisioni amministrative (revoca della concessione, atti di diffida, irrogazione di sanzioni amministrative)
o esecutiva: tramite attività di esecuzione delle decisioni (sgombero di ufficio ad opera di mezzi della pubblica amministrazione)
• i beni del patrimonio indisponibile: non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non per legge (le caserme, le foreste).
• i beni del patrimonio disponibile: sotto tutti i beni non demaniali e che non appartengono al patrimonio indisponibile dello Stato (il denaro). Tra questi beni vi sono le entrate tributarie che sono suddivise in:
o imposte: da versare in quanto ci si trova in una situazione che la legge considera rilevatrice di capacità contributiva
o tasse: pagate dai soggetti in ragione di un collegamento con l’emanazione di atti o provvedimenti amministrativi o con l’espletamento di un servizio pubblico
o contributi: pagati da soggetti che traggono un arricchimento dall’esecuzione di un’opera pubblica

Sezione III – L’attività e la responsabilità amministrativa

11. Il potere amministrativo e la discrezionalità

L’attività amministrativa è quell’attività mediante la quale gli organi dello Stato e degli enti pubblici provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici loro affidati.
Atto normativo: detta regole generali ed astratte
Provvedimento amministrativo: è l’esecuzione ed applicazione dell’atto normativo.
Potere amministrativo: è una funzione (potere-dovere) tesa al raggiungimento di una finalità pubblica previamente fissata da atti normativi. È un potere discrezionale, in quanto, esiste uno scarto tra il disporre in generale ed astratto e il concreto provvedere che viene realizzato scegliendo tra più soluzioni possibili ed è limitato solo dal perseguimento del fine pubblico.
Discrezionalità: facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico. Nell’effettuare tali scelte, la pubblica amministrazione ha l’obbligo di individuare i diversi interessi coinvolti e di ponderare gli interessi secondari (dei privati o di altre pubbliche amministrazioni) con l’interesse primario (il perseguimento dell’atto). La fase discrezionale della pubblica amministrazione si sostanzia in due momenti:
• fase del giudizio: in cui si fanno emergere e si analizzano i diversi interessi, talvolta attraverso l’utilizzazione di cognizioni tecniche e scientifiche, anche di carattere specialistico. A questo proposito si fa una distinzione tra “accertamento tecnico” e “discrezionalità tecnica”:
o accertamento tecnico: l’esito dell’applicazione di scienze esatte
o discrezionalità tecnica: che caratterizza quei provvedimenti nei quali vengono in rilievo conoscenze specialistiche relative a concetti opinabili (scienze sociali, estetiche, morali, ecc.)
• fase della volontà: nella quale si scelgono le soluzioni con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari
La facoltà di scelta implica vari aspetti:
• an : scelta se adottare o meno l’atto
• quando: la scelta del momento per l’adozione dell’atto
• quid: la scelta sull’oggetto
• quomodo: la scelta sul tipo di atto
tali scelte sono sottoposte ad una serie di regole elaborate dalla giurisprudenza o poste da atti normativi, che hanno ridotto l’ampiezza della discrezionalità amministrativa.

12. Il procedimento amministrativo

L’attività amministrativa si svolge attraverso procedimenti, ossia una serie di atti eterogenei conseguenti e preordinati ad un unico fine. Gli atti interni al procedimento (o procedimentali), sono conseguenti, nel senso che, data la loro concatenazione, il vizio di un atto rende invalidi anche gli atti successivi. Gli atti procedimentali svolgono una funzione propulsiva (le istanze, le richieste, i ricorsi) o preparatoria (i pareri, gli accordi preliminari) rispetto al provvedimento e possono essere impugnati solo unitamente a quest’ultimo.
Il procedimento si articola in diverse fasi:
• iniziativa: con la quale si dà avvio al procedimento ed è diretta a predisporre e ad accertare i presupposti. Può essere:
o privata:allorché il privato presenta un’istanza o un ricorso
o pubblica: se spetta ad un organo pubblico differente da quello che emetterà il provvedimento finale
o d’ufficio: quando spetta alla stessa autorità competente all’adozione dell’atto conclusivo
Dell’avvio del procedimento l’amministrazione procedente ha l’obbligo di dare comunicazione ai destinatari del provvedimento finale, a tutti coloro che comunque potrebbero ricevere un pregiudizio dal provvedimento e a coloro che per legge debbono intervenire nel procedimento. La comunicazione deve indicare l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio in cui è possibile prendere visione degli atti e il nome del responsabile del procedimento.
• istruttoria: nella quale si accertano le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione, i presupposti e i fatti rilevanti ai fini dell’adozione del provvedimento finale. In questa fase si applica il principio inquisitorio, nel senso che l’amministrazione compie d’ufficio gli atti istruttori, con il divieto di non “aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. Può pertanto acquisire dichiarazioni e documenti, sollecitare rettifiche, esperire accertamenti tecnici, disporre ispezioni, ordinare l’esibizione di documenti, acquisire parei di altri organi amministrativi dotati di particolari competenze tecnico-scientifiche. I pareri possono essere:
o facoltativi: quando è l’amministrazione procedente che valuta l’opportunità di acquisirli
o obbligatori: se l’amministrazione procedente deve necessariamente acquisirli ma può discostarsene
o vincolanti: se l’amministrazione non può discostarsene anche se conserva il potere di non adottare l’atto.
In questa fase è anche previsto l’intervento del privato interessato, il quale può prendere visione degli atti del procedimento (diritto di accesso ai documenti amministrativi) e presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento
• deliberativa: nella quale si effettua la scelta discrezionale e si determina il contenuto dell’atto. Il procedimento deve concludersi entro un termine stabilita da una legge, da un regolamento o dalla stessa pubblica amministrazione, con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato. In alcuni casi la legge attribuisce al silenzio della pubblica amministrazione gli stessi effetti di un atto amministrativo espresso (silenzio-significativo):
o silenzio-assenso: comporta l’accoglimento di una istanza diretta ad ottenere un provvedimento autorizzatorio
o silenzio-rigetto: ha il significato opposto ed è previsto in ipotesi specifiche, ad esempio in relazione alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi.
La fase deliberativa può essere attribuita ad un organo monocratico o ad uno collegiale o ad una pluralità di organi. In quest’ultima evenienza si tratta di un atto complesso.
Anche in questa fase è prevista la partecipazione del privato, attraverso gli accordi con la pubblica amministrazione. Essi possono essere rivolti alla determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento finale (accordi integrativi) possono essere sostitutivi dello stesso provvedimento (accordi sostitutivi)
L’atto è perfetto con la fase deliberativa, ma potrebbe ancora non essere efficace, nel senso che non produce effetti giuridici nei confronti dei destinatari. Talvolta si prevede una fase ulteriore, che è appunto integrativa dell’efficacia, nella quale si valuta la
• legittimità o il merito del provvedimento adottato: tramite i controlli preventivi di legittimità e di merito (visto, controllo per approvazione, l’autorizzazione o l’omologazione)
ovvero se ne assicura la
• conoscibilità: l’efficacia può essere subordinata all’avvenuta comunicazione all’interessato o alla pubblicazione dell’atto in un foglio legale (bando di concorso)

13. I provvedimenti amministrativi: premessa

I provvedimenti amministrativi sono degli atti giuridici, consistenti in manifestazioni di volontà, di conoscenza o di giudizio aventi rilevanza esterna, con cui la pubblica amministrazione persegue in concreto la realizzazione di un interesse pubblico ad essa affidato, esercitando una potestà amministrativa ed in grado di apportare delle modificazioni alle situazioni giuridiche soggettive dei privati. Essi si caratterizzano per la loro:
• imperatività (o autoritarietà). Ciò significa che essi sono idonei a costituire, modificare estinguere la sfera giuridica del destinatario senza la necessità del suo consenso ed anche contro la sua volontà (dopo un decreto di esproprio, il diritto di proprietà sul bene degrada a mero interesse legittimo),
• esecutorietà: quando essi comportano obblighi per i destinatari, la pubblica amministrazione ha il potere di dare immediata e diretta esecuzione all’atto contro la volontà del destinatario senza una previa pronuncia giurisdizionale (abbattimento di un edificio pericolante, scioglimento di una riunione pericolosa per l’ordine pubblico)
Decorsi i termini per l’impugnazione dei provvedimenti, essi divengono inoppugnabili e non sono più suscettibili di annullamento o revoca su ricorso dell’interessato.

13.1 Gli elementi essenziali dei provvedimenti

Il provvedimento amministrativo, come ogni atto amministrativo, è costituito da:
• elementi essenziali: necessari all’esistenza giuridica dell’atto:
o agente: è l’organo titolare del potere amministrativo che viene esercitato nell’adozione del provvedimento. Questi deve essere competente per materia, per territorio e per grado,
o destinatario: è il soggetto nei confronti del quale l’atto è destinato a produrre effetti diretti,
o volontà oggettiva: da riferire al titolare dell’organo agente e riguarda tanto l’adozione dell’atto quanto il suo contenuto,
o causa (o finalità oggettiva) da non confondere con il fine che si intende perseguire, ne rappresenta la funzione economico-sociale tipizzata (nell’espropriazione il fine è la costruzione di una strada, la causa è il trasferimento coattivo di un bene dietro pagamento di un indennizzo)
o oggetto: è il bene giuridico su cui l’atto incide e può consistere in una cosa, un comportamento o in una situazione giuridica.,
o forma: affinché l’atto venga ad esistenza è necessario che venga esternato o emesso, in giurisprudenza è solitamente richiesta la forma scritta ad substantiam. Ciascun atto amministrativo presenta una struttura formale composta da:
 intestazione: dove è indicata l’autorità procedente
 preambolo: nel quale sono indicati le norme e gli atti di riferimento
 motivazione:
 dispositivo:
 indicazione del luogo di emanazione
 data:
 sottoscrizione.
• elementi accidentali: ampliano o restringono il contenuto tipico dell’atto (il termine, la condizione, l’onere, la riserva)
• elementi naturali: si considerano inseriti nell’atto anche se non sono espressamente previsti

13.2 Tipi di provvedimento

I provvedimenti amministrativi sono tipici, ossia, in ossequio al principio di legalità essi sono normativamente definiti negli interessi pubblici da realizzare e negli schemi di azione adottati.
Essi possono essere:
• ampliativi: che producono un ampliamento della sfera giuridica dei destinatari. E sono:
o autorizzazioni: che tendono alla rimozione di un limite legale nell’esercizio di un diritto o di un potere. Figure analoghe sono: l’abilitazione, il nulla-osta, la licenza, il permesso e la registrazione,
o dispense: (dette anche rinunce, esoneri, esenzioni o deroghe) con le quali si esonera un soggetto da un obbligo previsto dalla legge (dispensa dal servizio militare, esenzione fiscale)
o concessione: con la quale si attribuisce un diritto ex novo. Essa può essere:
 traslativa: se trasferisce in capo al destinatario un proprio potere o un proprio diritto. Può riguardare pubblici servizi (servizi di telefonia) o diritti sui beni pubblici (arenile per costruirvi uno stabilimento balneare)
 costitutiva: se costituisce una nuova posizione giuridica soggettiva. Possono riguardare l’esercizio di professioni riservate ad un certo numero di esercenti, o relative ad attività economiche che lo Stato si è riservato (le piazze notarili).
In alcuni casi il rapporto tra concedente e concessionario è regolato da un capitolato, cioè da un atto negoziale, nel quale sono stabiliti i diritti e i doveri di questi ultimi e i relativi controlli e responsabilità.
Analoghi alle concessioni sono i provvedimenti di sovvenzione, consistenti nell’attribuzione di una somma di denaro o di beni (borsa di studio), e di ammissione, consistenti nel conferimento di un particolare status giuridico (ammissione ad un concorso)
• restrittivi: che producono una restrizione della sfera giuridica dei destinatari. E sono:
o ordini ( o comandi) e divieti: che impongono un determinato comportamento consistente in un dare o in un facere (negli ordini) o non facere o un non dare (nei divieti).
Tali provvedimenti possono avere carattere sanzionatorio o, laddove violati, possono dare luogo a provvedimenti sanzionatori. Le sanzioni amministrative hanno natura pecuniaria, ma possono anche produrre modificazioni negative dello status professionale o nel rapporto di servizio (sanzioni disciplinari) ovvero la decadenza o la revoca di precedenti provvedimenti amministrativi favorevoli (revoca della concessione per inosservanza del capitolato)
o atti ablativi: con i quali si priva il titolare di un determinato diritto reale, estinguendolo,o trasferendolo coattivamente ad altro soggetto, ovvero ne limita la portata:
 espropriazioni: con le quali si trasferisce la proprietà o altro diritto reale dietro indennizzo
 occupazioni:
 requisizioni:
 confisca: che ha natura sanzionatoria
 vincoli: cui corrispondono limitazioni al potere di godimento e di disposizione di un bene

13.3 I vizi dell’atto amministrativo

L’invalidità di un atto giuridico consiste nella difformità ad un parametro normativo, mentre per inefficacia si intende l’incapacità di produrre effetti giuridici.
Anche l’atto amministrativo è invalido quando è difforme dalla norma che lo disciplina, a seconda poi, della gravità dei vizi che presenta, esso può essere nullo o annullabile.
La nullità di un provvedimento può definirsi come l’inesistenza giuridica dello stesso. L’atto nullo è anche inefficace, non produce effetti nemmeno prima della dichiarazione di nullità (quod nullum est, nullum effectum producit). Si riscontra quando manca o è gravemente viziato uno degli elementi essenziali del provvedimento. Casi di nullità:
• organo agente non qualificabile come organo della pubblica amministrazione o è assolutamente incompetente per territorio o per materia
• se manca la volontà dell’autore dell’atto perché viziata da violenza fisica
• se l’oggetto è inesistente, impossibile, illecito o indeterminata o indeterminabile
• se il destinatario è inesistente o indeterminabile
• se manca una forma essenziale richiesta dalla legge ad substantiam
• se la causa è inesistente o illecita
L’annullabilità di un atto, invece, è disciplinata dalla legge e l’atto annullabile (contrariamente all’atto nullo), può essere sanato o convalidato o convertito, ha efficacia giuridica ed è esecutorio, cioè può essere eseguito coattivamente e direttamente da parte della pubblica amministrazione. L’atto di annullamento, tuttavia, ha efficacia retroattiva, travolgendo gli effetti nel frattempo prodotti dall’atto. L’annullamento compete all’autorità amministrativa, in sede di autotutela, ovvero al giudice amministrativo.
I vizi che causano l’annullabilità dell’atto amministrativo (vizi di legittimità) sono:
• l’incompetenza: definibile come la violazione di quelle norme che stabiliscono la ripartizione delle competenze fra i vari enti ed organi (materia, valore, territorio, ecc).
• l’eccesso di potere: è il vizio di legittimità di più difficile individuazione. Si verifica quando il potere amministrativo viene esercitato per una finalità diversa da quella normativamente stabilita. (sviamento di potere). Tale finalità può essere di natura:
o privata (ordine di demolizione che il sindaco pone in essere solo per godere di una vista migliore dalla propria abitazione)
o pubblica (trasferimento di un impiegato alla stregua di un’impropria sanzione disciplinare)

14. I contratti della pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione ha il potere di stipulare contratti adottando un procedimento “di evidenza pubblica”, regolato da norme del codice civile, di contabilità dello Stato e da quelle sui singoli contratti della pubblica amministrazione e dalla normativa comunitaria per i contratti superiori ad una certa cifra (soglia comunitaria). La conclusione di un negozio da parte di una pubblica amministrazione è preceduta dalla
1. deliberazione a contrarre che consiste in un provvedimento amministrativo con cui si dichiara lo scopo e il modo con il quale si intende perseguirlo. In questa fase l’amministrazione fissa il contenuto del futuro contratto, fissando i capitolati, generali e speciali, i quali stabiliscono le forme, le condizioni e le clausole fondamentali dei diversi tipi di contratti della pubblica amministrazione. Anche nella scelta del contraente gli enti e gli organi pubblici non sono liberi, ma sono condizionati dal principio del concorso, vale a dire che sono obbligati a preferire il contraente che, a parità di professionalità, offra condizioni più vantaggiose. Tutti i contratti dai quali derivino un’entrata e una spesa dello Stato debbono essere preceduti dai:
• pubblici incanti (o asta pubblica): si procede alla pubblicazione di un bando (o avviso di gara), contenente tutte le indicazioni relative all’asta a cui possono partecipare tutti coloro che vi hanno interesse e che possiedono i requisiti individuati dalla pubblica amministrazione:
o requisiti morali:
 inesistenza di condanne penali
 regolarità contributiva
 rispetto della normativa antimafia
o requisiti oggettivi:
 idoneità tecnica
 idoneità finanziaria
 idoneità economica
ovvero dalla:
• licitazione privata: consente la partecipazione soltanto alle persone o ditte ritenute idonee dall’amministrazione e pertanto, invitate con un’apposita lettera. In tal caso la licitazione si articola in varie fasi:
o avviso pubblico:
o domanda di partecipazione
o preselezione
o invio e valutazione dell’offerta
secondo una valutazione della pubblica amministrazione. In entrambi i casi, per
2. l’aggiudicazione si possono seguire differenti metodi (candela vergine, offerta segreta) e criteri (prezzo più basso sopra la soglia di anomalia, prezzo medio, prezzo che più si avvicina alla scheda segreta predisposta dall’amministrazione, ecc.).
Per i contratti di appalto di lavoro o servizi o di fornitura è previsto anche il metodo dell’appalto-concorso, che rappresenta una forma di gara attivabile nei soli casi “speciali”, in cui l’amministrazione ritenga conveniente avvalersi di imprese particolarmente idonee a predisporre progetti caratterizzati da obiettiva complessità tecnica. In questo caso i soggetti invitati presentano i progetti tecnici, sicchè la scelta non è effettuata solo sulla base del prezzo, ma anche sulle caratteristiche e condizioni del progetto (come il valore tecnico ed estetico delle opere, i costi i utilizzazione e manutenzione, i tempi di esecuzione, ecc.). Solo eccezionalmente e in casi tassativi la pubblica amministrazione può concludere un contratto a trattativa privata, nella quale essa agisce come un qualsiasi privato. In tale eventualità le amministrazioni consultano le imprese che ritengono idonee e negoziano i termini del contratto con una o più di esse. Ciò accade allorché siano:
• risultate infruttuose le procedure concorsuali
• nelle ipotesi di urgenza,
• per l’acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o di macchine, strumenti ed oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici necessari
Esiste una analoga normativa europea in materia di appalti che distingue tra:
• procedura aperta: asta pubblica
• procedura ristretta: licitazione privata e appalto-concorso
• procedura negoziata: trattativa privata
Successivamente all’aggiudicazione segue la fase di:
3. approvazione: nella quale l’autorità competente approva la graduatoria e la conseguente aggiudicazione. Segue infine la:
4. stipulazione del contratto: da parte della pubblica amministrazione.

15. La responsabilità della pubblica amministrazione

L’art. 28 Cost. dispone che “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti” e stabilisce, altresì che “in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Lo Stato e gli enti pubblici rispondono, dunque, civilmente per gli illeciti compiuti dai propri dipendenti, anche quelli che non impegnano la volontà dell’ente, ossia non sono organi. Vi è pertanto un rapporto di immedesimazione tra il titolare dell’organo, l’organo e l’ente. Affinché ricorra tale forma di responsabilità dei pubblici dipendenti e funzionari è necessario non solo che vi sia un atto lesivo di un diritto (o interesse) altrui, ma che esso sia compiuto con l’intenzione cosciente di provocare la lesione. Possono individuarsi quattro ipotesi:
1. illecito compiuto da un dipendente o funzionario pubblico, all’infuori dell’organizzazione e dell’esercizio delle proprie funzioni: di esso risponderà personalmente e direttamente la persona fisica;
2. illecito compiuto colpevolmente e nell’esercizio delle proprie funzioni, da un dipendente pubblico che non è titolare di un organo e non ha, quindi, la capacità di impegnare la volontà dell’ente a cui appartiene: in questo caso risponderà direttamente il dipendente e la responsabilità civile si estenderà allo Stato
3. illecito compiuto, senza la volontà di ledere, dal titolare di un organo pubblico nell’esercizion delle sue funzioni: in tale evenienza vi sarà responsabilità diretta dell’ente
4. illecito compiuto, con la volontà di ledere, dal titolare di un organo pubblico, nell’esercizio delle sue funzioni: in questo caso, il danneggiato potrà scegliere se avvalersi sull’ente o sul funzionario.