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PRIVATO COMPARATO – SISTEMI GIURIDICI COMPARATI – Riassunto del libro GAMBARO SACCO 3° EDIZIONE
CAPITOLO PRIMO– LA COMPARAZIONE GIURIDICA
Sezione prima – Oggetto e scopo della comparazione
Oggetto della comparazione
Nel XX sec. si riconosce che i vari sistemi positivi sono diversi e tuttavia legittimi quindi sorge l'interesse a constatare e misurare le affinità e le divergenze. In un primo tempo la comparazione considerò come proprio scopo quello di ricavare dall'insieme delle istituzioni particolari una base comune che metta in luce l'unità fondamentale della vita giuridica universale. Ma questa visione è da respingere: la comparazione porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire similitudini e differenze. La comparazione dispone degli strumenti che occorrono per mettere a confronto qualsiasi sistema.
La comparazione nella formazione del giurista
Lo studio della comparazione offre al giurista un potente strumento epistemologico perché:
Sezione seconda – Il metodo
Varietà dei formanti dell'ordinamento
Chi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Il comparatista non formula interpretazioni sue proprie, anzi inventaria tutte le interpretazioni. Prendendo ad esempio norme del codice Civile italiano e comparandolo con quello Belga o Francese: al comparatista interessa tanto la comparazione legale quanto la regola astratta e formulata dagli interpreti. Il comparatista distinguerà una norma legale e una non legale, appartenenti allo stesso ordinamento ma facenti parte di due insiemi distinti che costituiscono un formante dell'ordinamento. I sistemi giuridici moderni constano di più formanti (legali, giudiziari, dottorali). La comparazione non può fare a meno di analisi giuridiche che procedano distinguendo i vari formanti, procedimento che consentirà anche di misurare le distanze tra un formante e l'altro, che consentono di valutare se il sistema in esame è più compatto o più diffuso.
I singoli formanti
Un'analisi attenta obbliga a distinguere oltre a legislativo, dottrinale e giurisprudenziale. Ogni proposizione giuridica può presentarsi assistita da un'argomentazione, es. “chi detiene e intende essere usufruttuario è possessore” è preceduta da “l'usufrutto è un diritto reale”, che è un'argomentazione e quindi un formante. Un formante importantissimo di molti ordinamenti è la legittimazione invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema. I vari formanti di un ordinamento tendono a influenzarsi. Una dicotomia importante distingue le regole operazionali e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti. Le contraddizioni tra regole e enunciazioni si colmano ricorrendo a finzioni, a presunzioni assolute e a definizioni accomodanti. Gli enunciati, le formulazioni, i concetti appartenenti a ordinamenti molto dissimili l'uno dall'altro tendono a divaricarsi tanto più quanto sono generali. Viceversa le regole applicative e le soluzioni pratiche tendono a maggiore compatibilità.
I crittotipi
Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati ma altri non vengono espressi e vengono detti crittotipici o inferenziali. Se comparando troviamo che leggi identiche in aree diverse danno soluzioni diverse o leggi diverse in aree diverse danno soluzioni identiche, concludiamo che influisce un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato ossia crittotipico. Le regole non verbalizzate vengono percepite e trasmesse da una generazione di giuristi alla successiva. L'insieme dei crittotipi che dominano in un dato ambiente incide in modo rilevante sulla mentalità dell'ambiente in questione.
Sezione terza – I problemi di lingua
Lingue e sistemi giuridici
il comparatista pensa ed esprime il proprio pensiero positivo in una determinata lingua, ma può accadere che utilizzi una lingua diversa perché a volte un sistema utilizza nozioni e parole che non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi del loro paese, né nella terminologia presente nella loro lingua (es. Equity..). Può avvenire che il vocabolario di un dato paese si modelli in modo da poter agevolmente indicare i concetti elaborati per descrivere un sistema giuridico affine a quello del paese indicato.
La traduzione
le differenze creano specifiche difficoltà di traduzione, che però è necessaria al giurista. L'importanza della traduzione ha fatto nascere una letteratura detta traduttologia: dal confronto dei significati si passa al confronto dei concetti. Alle difficoltà di traduzione poste dalla diversità delle norme, si aggiungono le difficoltà poste dalle diversità delle strutture linguistiche. Ulteriori difficoltà sono date dal fatto che spesso le parole dei giuristi sono fatte per indicare non soltanto i caratteri che circoscrivono una categoria ma anche una serie di emozioni che il giurista ricollega alla categoria. Ci sono poi parole che hanno due diversi livelli di interpretazione: più generica e più precisa. Normalmente spetta alla scienza giuridica definire i concetti giuridici in cui incasellare l'interpretazione giuridica, ma a volte è il legislatore che afferma una data qualificazione e classificazione e il giurista può contestare ma non ignorare ciò.
Il comparatista e la traduzione
posto di fronte a un problema di traduzione il comparatista deve scegliere la soluzione corretta. A volte è semplice, altre volte deve tradurre, altre deve accertare le disparità oppure deve introdurre il neologismo necessario per rendere l'espressione dell'altra lingua.
Sezione quarta – Come semplificare l'indagine sui sistemi, raccogliendoli in famiglie
Le differenze superficiali e profonde nel diritto
le differenze tra sistemi possono avere portata maggiore o minore. Il comparatista dispone delle tecniche che occorrono per misurare queste piccole e grandi differenze. Le differenze più profonde sono quelle che possono scomparire soltanto nei lunghi periodi perché involgono la mentalità e i procedimenti logici dell'interprete. I dati più profondi di un ordinamento riflettono spesso regole non scritte e le più difficili da neutralizzare sono quelle crittotipiche presenti nello spirito dell'interprete in modo inconsapevole per cui egli è nell'impossibilità di vagliarle criticamente.
La sistemologia
disciplina che si occupa della raccolta dei dati utili per la trasmissione del sapere giuridico e per la formazione del giurista. Si ha una descrizione operata indicando gli elementi relativamente permanenti dei sistemi, che però rimangono sempre sotto esame, nonostante la loro stabilità.
Le famiglie di sistemi e i raggruppamenti proposti da R. David
ogni scienza che si occupa di fenomeni comparabili tende a raggrupparli secondo le rassomiglianze, anche il comparatista lo fa. Una prima schedatura, di David, ha contrapposto i sistemi romano-germanici ai sistemi socialisti, al Common Law e ad altri (mondo musulmano, estremo Oriente..).
La classificazione di David viene utilizzata da molti altri studiosi ma ha ricevuto anche molte critiche, come ad esempio per il suo eurocentrismo, o meglio incentrato su Europa e America. David insiste molto sulla dicotomia tra romanisti e Common Law, dicotomia che non piace a tutti.
I problemi posti dalla classificazione
per facilitare la conoscenza dei sistemi è necessario raggrupparli e per raggrupparli serve classificarli. Gli elementi da classificare sono numerosi e bisogna mettere in conto una difficoltà maggiore dipendente dalla variabilità dei sistemi giuridici, dalla giustapposizione di imitazioni ecc.
La variabilità di ogni sistema rende più delicata l'opera di classificazione, nei casi limite si parla di diritto sommerso, diverso dal diritto statuale. La recezione di più modelli esterni può anche contrapporre settori di versi dell'ordinamento. Molti sistemi accolgono una molteplicità di modelli che si spartiscono gli strati sociali del paese i i vari settori del diritto e dell'ordinamento. In realtà nessun sistema è pienamente rispondente a un unico modello. In conclusione, in ogni momento dato ogni sistema sta mutando la propria collocazione e nessun sistema combacia strettamente con un solo modello.
CAPITOLO SECONDO– LA DIVERSITA' E L'UNIFORMITA' NEL DIRITTO
Sezione prima – Il valore della diversità
La diversità nella cultura e nella natura
i conflitti di diritto ostacolano gli scambi: diritto uniforme vuol dire eliminazione delle difficoltà e dei malintesi tra diverse Civiltà che devono convivere. Si deve desiderare la diversità dei diritti o la loro uniformità? Il diritto non è riparato da altri fenomeni sociali ma è una parte della cultura. Fra gli altri elementi, lingua e diritto hanno un significato speciale. Il carattere astratto della regola implica uniformità e questa è perduta se le soluzioni previste per due ipotesi identiche sono molteplici. La diversità proviene dalla variazione e può implicare l'incompatibilità, e perfino il conflitto.
La variazione, madre della diversità
la variazione produce la diversità e questa possibilità di seguire più di un sentiero è la chiave della ricchezza e della qualità del mondo reale. Senza variazioni non avremmo progresso. Ogni nuovo assestamento produce nuovi squilibri, cioè situazioni favorevoli ad ulteriori innovazioni.
Sezione seconda – Contrapposizioni notevoli nei caratteri dei diversi modelli
Le diversità estreme nell'ambito del diritto
nel mondo sono presenti ordini giuridici portatori di strutture e connotati assai dissimili da quelli a noi familiari.
Diritto con o senza il legislatore
una prima distinzione è la presenza o l'assenza di organi o di autorità dotate di una competenza legislativa generale: parlamento e autorità competente, che creano norme giuridiche. Meccanismo che oggi esiste ovunque ma che non sempre c'è stato. Prima si credeva fosse compito di Dio (islam) o svolto dagli antenati (africa).
Diritto con o senza il giurista
fuori da alcuni sistemi quali l'occidente e l'islam, non si ha la figura del giurista professionale o teoria giuridica e dove manca il giurista manca anche una terminologia specifica. Il giurista esiste per la prima volta nell'antica Roma. Si è elaborata la nozione di diritto: ius.
Diritto con o senza lo Stato
lo stato nasce nel 3500 a.C., 4 regioni del mondo hanno visto l'opera dello Stato e nei millenni successivi la struttura statuale si è diffusa.
Esistono comunque società in cui le strutture statuali non sono operanti. Si distinguono le società a potere centralizzato (regola) e quelle a potere diffuso (eccezione).
Diritto e soprannaturale
intensi legami intercorrevano tra potere spirituale e potere mondano. Il potere spirituale sponsorizzava l'imperatore, che non poteva non essere della Chiesa o scomunicato. Indietro nel tempo ci imbattiamo in esperienze in cui i rapporti tra soprannaturale e giuridico si allentano e altri in cui si fanno densi. Il comparatista deve rivolgersi a ordinamenti vigenti tenendo conto che le correlazioni tra soprannaturale e giuridico non sono necessariamente tenui come è nel moderno diritto.
Il pluralismo giuridico
se due comunità sono legate a soluzioni giuridiche estremamente diverse ognuna di esse è refrattaria alla soluzione dell'altra. I problemi cominciano quando una comunità tecnologicamente meno avanzata si trova immersa in una società dominata da un'etnia più avanzata. Es. Europei che hanno colonizzato l'America, L'Oceania, l'Asia e l'Africa. Gli eventi possono aver lasciato 2 esiti:
Sezione terza – La mutilazione giuridica
L'evoluzione
il diritto muta. Lo studioso si domanda se queste mutazioni obbediscano a ritmi misurabili e si interroga sulle cause di queste mutazioni. Anche il giurista ha pensato di giovarsi della chiave evolutiva per spiegare il divenire giuridico. Da forme giuridiche elementari per problemi elementari sono derivate per evoluzione forme giuridiche più complesse per problemi più difficili.
Il soggetto della mutazione
la mutazione colpisce dapprima uno dei formanti dell'ordinamento e poi potrà diffondersi sugli altri. Ogni formante può indurre gli altri formanti a recepire la nuova mutazione.
Le cause della innovazione
il giurista è interessato a conoscere le cause delle innovazioni giuridiche. La causa prossima di un mutamento può consistere in un fenomeno appartenente al mondo del diritto. La causa remota può consistere in un dato extragiuridico. La scienza giuridica storico-comparatistica recente mette in guardia contro affermazioni che si potevano considerare incontroverse ancora pochi decenni or sono. Nulla impedisce che il diritto evolva per stimoli che provengono dal suo interno. Gli elementi della cultura extragiuridica di una data società non condizionano il diritto in modo univoco. Ciò ha tuttavia qualche limite. Alcune mutazioni cardinali degli ordinamenti sono correlate con mutazioni sociali, l'uso della parola, ricorso al soprannaturale, nascita del potere centralizzato. L'innovazione giuridica può essere dovuta a una radicale trasformazione della società. Può dipendere anche da una scelta politica o da una tendenza all'analogia oppure un'attitudine giurista a scorgere distinzioni in alcuni fatti.
Sezione quarta – L'uniformazone giuridica
La diffusione
il meccanismo evolutivo non basta a spiegare le mutilazioni del diritto. Le forma culturali possono essere imitate. Ogni gruppo umano purché conosca la lingua e il diritto del vicino, può far sue le strutture linguistiche e giuridiche. Il fenomeno detto diffusione controbilancia gli effetti dell'evoluzione. La nascita di un modello originale si deve considerare come un episodio molto più raro di una imitazione.
Cause delle imitazioni:
L'epoca dell'unificazione
viviamo in un'epoca che vede con favore l'unificazione e la incoraggia. L'unificazione delle norme evita innanzitutto le pericolose contraddizioni create dai conflitti di norme nello spazio e incentiva gli scambi. Molti giuristi vedono l'uniformazione del diritto come lo sbocco naturale della comparazione.
Qualche obiezione all'uniformazione
comunque si manifestano contestazioni e resistenze all'unificazione, la resistenza vorrebbe rendere eterna questa o quella soluzione in nome della storia ma le soluzioni del diritto sono molteplici perché sono il prodotto di variazioni quindi non è logico. Non è nemmeno sensato diffidare delle soluzioni del proprio vicino. Il diritto non è statico e produce imitazione che p la prima alleata dell'unificazione. Vi sono invece riserve giustificate: a volte l'uniformazione sacrifica l'identità culturale e la riduzione del numero dei modelli in vigore restringe i punti possibili di partenza e impedisce la concorrenza. Di solito la fonte del diritto uniforme imposto è una legge che non ha la medesima duttilità della volontà degli interessati. Si ricavano 3 considerazioni:
L'ostacolo all'uniformazione
nell'ambito di grandi aree dotate di una cultura omogenea, la diversità giuridica è raramente dovuta a scelte politiche opposte. La diversità giuridica tende a vivere più a lungo quando la diversità è presente negli apparati concettuali in cui la realtà giuridica viene sistemata nelle varie aree. Se si rivolge a giuristi una domanda con soluzione per il diritto francese, tedesco e inglese e la risposta è uniforme, essa ha qualificazioni giuridiche e spiegazioni differenti. Queste disparità potrebbero scomparire senza creare problemi operativi.
CAPITOLO TERZO – LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
L'opposizione tra Common Law e Civil Law
la comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo l'opposizione tra la tradizione Common Law e quella di Civil Law.
Concettualmente si definisce una tradizione giuridica l'insieme dei modi di pensare, applicare, insegnare il diritto che siano storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica. Questa definizione sottolinea quindi la correlazione tra tradizione giuridica e cultura, anzi pone il fenomeno giuridico all'interno di una cultura che sia radicata in una Civiltà.
Le origini culturali della contrapposizione tra Common Law e Civil Law ed i motivi del suo ripensamento
la problematica attinente al raggruppamento delle diverse esperienze giuridiche nelle cosiddette famiglie costituisce uno dei punti focali della sistemologia contemporanea.
Primi anni del XX secolo → i dati allora usati come criteri di classificazione, detti demarcatori sistemologici, concernevano essenzialmente l'assetto delle fonti. La codificazione del diritto Civile in Germania aveva destato forte impressione e viene avvertita come una sorta di fine della storia e il codice come forma principe di legislazione. Grande sorpresa suscitava pertanto il rifiuto di ricorrere alla codificazione nei sistemi di Common Law. Perciò si disse che la differenza tra Civil Law e Common Law era che i sistemi della prima erano di diritto codificato mentre quelli della seconda non lo erano. Si diceva anche che la seconda grande differenza tra sistemi di Civil Law e Common Law consisteva nel fatto che gli uni erano sistemi di diritto scritto e gli altri di diritto consuetudinario non scritto.
Civil Law → oggi non è più proponibile l'immagine della legge in senso formale come unica fonte del diritto: il formante giurisprudenziale concorre con altri nella creazione di regole giuridiche.
Common Law → oggi non è più qualificabile come consuetudinario non scritto. La produzione di regole è basata sulle leggi emanate dal parlamento e sulla legge delegata.
Né le diversità che sussistono riguardo al modus operandi del formante giurisprudenziale si prestano ad essere stilizzate in una netta linea di demarcazione basata sulla presenza o sull'assenza del precedente vincolante. In definitiva oggi nessun aspetto del sistema delle fonti pare idoneo a costituire un demarcatore sistemologico tra esperienze di Common Law e di Civil Law. Sotto questo profilo la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridiche appare evidente.
L'avvento del costituzionalismo e l'emersione dei sistemi giuridici misti
nel corso del XX secolo è venuta meno una caratteristica tipica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio dell'onnipotenza della legge intesa sia come unica fonte legittima del diritto nazionale sia come fonte suprema, insindacabile.
Oggi molti stati dell'Europa continentale si sono dotati di costituzioni rigide che prevedono il sindacato di costituzionalità sulle leggi demandato a una Corte Costituzionale. Di fatto la maggior parte dei sistemi giuridici europei attuali partecipa all'Unione Europea ed è quindi soggetta a tale ordinamento giuridico che si pone in posizione di supremazia rispetto agli ordinamenti giuridici statali. La costituzionalizzazione degli ordinamenti attuali ha condotto a una espansione dei moduli di pensiero giuridici in territori antecedentemente riservati al dominio del politico. Le modalità uniformi mediante le quali vengono concretizzati i grandi principi politico costituzionali danno origine ad alcuni “topoi” classici in cui si esprime il concetto occidentale di legalità. Posta l'indagine comparatistica sulla strada dei valori si è potuto anche evidenziare come alcune regole crdinali che intessono sistematicamente le esperienze di Common Law e quelle di Civil Law appaiono di nuovo dotate di radici comuni ancorché la loro concretizzazione avvenga in forme più o meno forti.
Se si guarda alla storia del XX secolo si scorge come l'evoluzione delle esperienze giuridiche sia di Common Law che di Civil Law mostra non solo i segni di una similitudine di fondo ma anche quelli di una certa sincronia nelle direzioni di sviluppo. Del pari il problema di una più accurata tutela dell'ambiente si è manifestata nei sistemi occidentali più o meno nello stesso periodo. La medesima osservazione potrebbe ripetersi a proposito di quasi tutte le tematiche giuridiche moderne. Tutto ciò ha introdotto motivi di perplessità circa la distinzione sistemologica tra esperienze di Civil Law e Common Law ma non si può rinunciare a una demarcazione sistemologica tra i due. Quasi tutti i sistemi giuridici sono misti nel senso che hanno subito influenza di diversi modelli giuridici, ma questa espressione è ormai riservata a un piccolo gruppo di esperienze giuridiche, che traggono origine da un fenomeno di circolazione dei modelli di imposizione che però ha effetti effimeri.
La nozione di tradizione giuridica occidentale
se si collegano i motivi di critica verso la secca opposizione tra Common Law e Civil Law si segnala la presenza di:
Agli albori la scansione tra Common Law e Civil Law è molto netta: gli storici inglesi e del diritto, come Maitland, sottolineano la diversità giuridica inglese rispetto alle esperienze continentali. In realtà il meccanismo probatorio si svolge secondo il seguente modello: ogni regola e ogni istituto hanno una origine causale precisa, si mettono insieme i fatto storici da cui sono scaturite le singole regole e istituzioni. Così però è inevitabile che rivolgendosi alle regole inglesi si faccia riferimento ad un fatto avvenuto in Inghilterra e quindi non si può trarre sul piano sistemologico la conclusione che i fatti storici in Inghilterra non poteva non generare un sistema giuridico diverso. È ovvio che i fatti in Inghilterra differiscano da quelli in Francia ecc. Simili truismi non servono dal punto di vista sistemologico. Quando il comparatista interroga la storia egli cerca di trovare una spiegazione ai dati enigmatici che rintraccia nel suo lavoro e rispetto ai quali la storiografia non diede risposte appropriate. Perciò solo l'indagine storica di studiosi dentro alle problematiche sistemologiche poteva dare qualche frutto. Due ricostruzioni sono importanti:
Essenziale per connotare la tradizione giuridica occidentale è che il diritto viene concepito come un insieme coerente. La vitalità del sistema è data dalla necessità di assicurare un coordinamento tra la pluralità di ordinamenti che convivono mentre la sua legittimità si fonda essenzialmente sul fatto che esso si identifica con il concetto sovraeminente di ordine.
Da quanto si è indicato discendono 2 caratteristiche della tradizione giuridica occidentale:
La mentalità occidentale ha assegnato al diritto uno spazio autonomo sovraordinato alla dimensione delle scelte puramente politiche in cui si esprime un potere sovrano.
Significato e limiti della ricostruzione storica delle tradizioni giuridiche
non si contraddice l'importanza della conoscenza storica ma solo alla visione ingenua che affida alla storia un ruolo direttamente esplicativo. Si tratta di chiarire quali effettivamente siano le contingenze storiche che hanno contribuito a creare differenze tra Civil e Common Law.
CAPITOLO QUARTO – Common Law ED Equity IN INGHILTERRA
Sezione prima – Il periodo formativo
I caratteri generali del regno normanno
il Common Law inglese è il sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione amministrativa. La conquista normanna dell'Inghilterra ha portato 2 innovazioni:
Il sistema dei Writs
Meccanismo di attivazione della giustizia regia → per ottenere giustizia ci si rivolge all'ufficio della cancelleria e i chierici emanano un documento detto Writ (breve), con forma di una lettera missiva che poteva avere due destinatari:
nella storia del Common Law si coglie il differenziarsi tra legalità e politica. La legalità concerne la materia dei diritti positivamente riconosciuti, la politica implica scelte di altra natura alla cui formazione si richiede il consenso di tutti coloro che rappresentano gli interessi politicamente rilevanti nello stato. Il problema che rimase dopo lo scontro tra baroni e re fu mandare avanti l'amministrazione → si decide che il re manteneva la sua giustizia sulla base dei Writ fino al 1258 e il resto era delle corti decentrate. Le corti applicavano un diritto consuetudinario ma tutto ciò contrastava con l'idea di legalità come ordine universale e con regole generali e astratte. Furono le corti regie a dar vita al Common Law.
Sezione seconda– il consolidamento del Common Law e la nascita dell'Equity
La formazione del ceto forense in Inghilterra
1178: Enrico II Plantageneto decide che 5 giudici devono risiedere permanentemente a Londra fissando la loro sede a Westminster Hall
vicino alla Cancelleria. Da questi derivano le corti della King' Bench e di Common Pleas.
King's Bench → giurisdizione per cause specialmente penali con la pace del regno in gioco (pleas of the crown: placida corona)
Common Pleas → giurisdizione sulle cause comuni, prive di rilevanza politica
La giustizia viene amministrata nelle corti, cosa che facilita la formazione del ceto forense. Inizialmente i giudici (justiciarii) erano pubblici funzionari, le regole vengono illustrate in libri, nascono grandi trattati di Glanvill e Bracton, tutti e due intitolati De leginus et consuetudinibus Angliae. Il primo tratta dei Writs, il secondo offre una rappresentazione esaustiva dell'intero scibile giuridico.
Gli innesti romanistici e canonistici ebbero un impatto modesto sul sistema complessivo. Si richiedeva che i giuristi fossero periti della tecnica dei Writs e questo ha due conseguenze di rilievo:
Si instaura la consuetudine per cui diventano giudici coloro che hanno assistito in qualità di cancelleriere (clerk) i giudici precedenti e poi divenne regola che gli avvocati diventassero giudici. Gli sviluppi della professione legale come corporazione seguirono l'itinerario normale del corporativismo medievale, creandosi così corporazioni dotate di propri statuti e regole organizzative. La specializzazione comportò una gerarchia, l'attività più prestigiosa era quella dei Narratores, che narravano i fatti davanti ai giudici. Un gruppo di narratores avanti alla corte del Common Pleas, conosciuto come Serjeants, si organizzò verso il 1330 in una corporazione, detta order of the Coif. Gli eredi di oggi dei sergeants sono i Barristers, organizzati in 4 Inns (luoghi di riunione e lavoro):
Nel XV secolo gli Inns e la Cancelleria che si occupava di Equity formarono una scuola di diritto. La formazione del giurista nelle botteghe dei maestri non è necessariamente inferiore a quelli delle università, il sistema dell'apprendistato però comporta alcune conseguenze: una procedura di cooptazione e a periodi di splendore si alternano periodi in cui giudici e avvocati sono nullità. La tendenza verso lo schema del sapere che si apprende spiega l'atrofia della letteratura giuridica inglese, perché questo tipo di formazione del giurista non aveva bisogno di molti libri. In questo periodo si pensava che l'unico modio di avere certezza del diritto fosse tramite il parere dei giudici e dei serjeants. A differenza di quanto accaduto per il Civil Law, dove l'accento era posto sulle ragioni formali, il Common Law si fonda sulla continua correlazione tra argomenti tratti da valori sociali comunemente condivisi e argomenti deducibili in via logica da regole e principi di diritto. La compattezza sociale del gruppo dei giuristi che operavano a Londra fece si che valutazioni di carattere sociale e formale venissero parificate all'interno del ragionamento giuridico in uso. Avevano però una certa chiusura nei confronti delle correnti intellettuali inglesi.
L'evoluzione del sistema dei Writs tra consenso dei giuristi e consenso sociale
la modalità con cui i protogiuristi affermarono il principio di legalità nelle corti regie fu improntata sul formalismo; adesione scrupolosa alla lettera della formula di ciascun Writ e conservazione della procedura tradizionale alla quale ciascun tipo di writ si ricollegava. Le barriere erette dei baroni vengono a cadere con l'affossarsi del sistema feudale.
Sotto il profilo processuale il sistema dei Writs diede forma a una procedura di carattere tipicamente accusatorio, l'accusa a cui il convenuto doveva rispondere era specificata nella formula del Writ con le parole ostensurus quare. Si coglie una matrice delle due process of Law, secondo cui una persona è condannata solo dopo aver avuto la possibilità di difendersi di fronte a un'autorità imparziale e con accusa specifica e immutabile. Si aveva parità di trattamento.
Sotto il profilo costituzionale la funzione del sistema del writ fu quella di fornire una base di legittimazione indipendente all'operare delle corti regie. Occorre che si crei il consenso circa la corrispondenza di ciò che si sta facendo con quanto si è già fatto in passato. Chiuso dal 1258 il registro dei writs lo sviluppo del Common Law è stato filtrato dalle formule ivi contenute. Qualunque pretesa doveva potersi calare in una delle formule altrimenti non c'era rimedio. Ciò è durato fino al XIX secolo. In realtà il numero dei writs non è mai stato totalmente chiuso, tra il XIII e il XIX secolo c'è stata una evoluzione che ha ribaltato il sistema complessivo. Le diverse forme si collegavano a diversi riti processuali, perché si faceva distinzione tra writ che rivendicavano un diritto (a demand, connotati dalla formula praecipe, ordina, perché il re dirigeva lo sceriffo a ordinare di restituire) e writ che lamentavano un torto (a plaint). Il processo dei diritti era più cautelato ma anche arcaico (prove: ordalia e giuramento). La materia dei torti era più spedita. Nel periodo intermedio si passa dai writ di rivendica di diritto a un'estensione di quelli derivati dal Trespass (che servivano per reprimere violenza con formula vi et armis con cui si accusava il convenuto di aver assaltato la sfera giuridica dell'attore), con la formula detta case. L'eliminazione del requisito della violenza lasciava la formula disponibile a qualsiasi violazione sulla sfera altrui. Ciò divenne il ceppo da cui si diramarono una vasta serie di rimedi che assunsero nomi propri, particolarmente istruttiva la diramazione nel settore delle promesse contrattuali.
L'analogia da un caso all'altro nel percorso dal torto all'inadempimento
il Common Law originario aveva rimedi adatti a fronteggiare l'inadempimento delle obbligazioni contrattuali ma essi erano caratterizzati dall'arcaismo tipico dei writs nella forma praecipe.
Writ of covenant → contratto in generale
writ of debt → adempimento di obbligazioni
in entrambi la procedura contemplava il giuramento decisorio del convenuto confermato da quello di 12 testi (testimoni) addotti dal medesimo convenuto (wager of Law) che però era ormai poco sensato essendo agevole reclutare sfaccendati pronti a prestare falso giuramento. altro problema era ricostruire i termini dell'accordo per capire se era stato adempiuto o no. Si adottò quindi di ammettere azioni per cui l'attore portava un documento scritto e munito di sigillo. Si ha quindi l'assunzione della forma scritta con sigillo per le obbligazioni ma rimanevano esclusi gli accordi contrattuali che non erano in forma scritta. Si dovette procedere all'adattamento dei writs più flessibili e dotati i una procedura più moderna cioè quelli derivati dal Trespass. Nel diritto civile italiano si ha il cumulo della forma di responsabilità contrattuale e extracontrattuale. Poiché nel Common Law agire nella responsabilità contrattuale era penalizzante, ci si rivolge nell'ottica degli illeciti extracontrattuali (torts): trespass on the case. Es. se un maniscalco deve ferrare un cavallo e distrattamente conficca un chiodo nella carne del cavallo, azzoppandolo, si agisce con il trespass on the case perché si ha invasione illecita bella sfera giuridica altrui. Questa cosa però rischia di creare problemi di gestione dei limiti di applicabilità e quindi i giuristi inglesi si convinsero che anche 'ipotesi di non feasance poteva essere repressa con un rimedio dal trespass. Es. debitore inadempiente che raggira il creditore deluso → la vittima della frode otteneva a titolo di danno la restituzione del pagato e il danno sofferto, che comprendeva anche la il lucro cessante. Era solo per calarla nello stampo del writ of trespass on the case che quest'ottica viene distorta e torturata. Rimaneva il dubbi di applicabilità in caso che le due parti avessero solo programmato le due controprestazioni → la questione si risolve per nel Slade's Case: Slade si accorda con Morley per vendergli il raccolto a un prezzo prefissato, ma Morley non aveva fatto promessa unilaterale di pagare la somma e aveva solo concluso l'affare. Nella struttura di questo affare è implicita la promessa vincolante di eseguire la prestazione? Sì, tutela delle promesse contrattuali sorrette da una controprestazione → i writs of debt e covenant vengono accantonati e l'assumpsit, ossia la promessa di pagare, diviene form of action.
La tecnica del pleading
il sistema dei writs deve essere collocato nel contesto del processo. Il procedimento dei writs in forma trespass prevedeva una scissione tra accertamento del fatto storico accaduto, demandato a una giuria, e sussunzione del fatto così come accertato dalla giuria nella formula del writ invocato dall'attore, attività riservata ai giudici. La scissione tra fatto e diritto richiede una cucitura. Il nesso tra le due fasi è stato assicurato dal meccanismo del pleading: l'attore racconta il fatto, in armonia con il tipo di rimedio adottato, l'avvocato dell'attore esponeva i fatti nella narratio (count), si creava una contraddizione tra le parti così da porre la domanda alla giuria: si o no (la giuria era composta di semplici cittadini, la domanda doveva essere semplice). Il convenuto replicava e poteva scegliere tra 4 possibilità:
Il pleading richiede un alto grado di tatticismo e quindi era necessari farsi assistere da avvocati esperti.
Le conseguenze di lungo periodo del sistema dei writs
Principali caratteristiche del giurista del Common Law:
La court of Chancery e l'Equity
dopo la chiusura dei Writs nel 1258 il Common Law amministrato dai giudici di Westminster seguì una crescita organica, ma lenta. L'Inghilterra a partire dal XV secolo entrò in una fase di accelerazione della storia destinata a mettere in crisi il sistema giuridico vigente. L'Inghilterra entra nel circuito mercantile europeo, cosa che porta a mettere in risalto le lacune del Common Law. Ci fu un ritorno alle prerogative del sovrano che comincia a venire investito da un numero crescente di suppliche e quindi si crea la necessità di amministrare tutto ciò in qualche modo. Viene in rilievo il Cancelliere, che è un vescovo e il confessore del re: con la sua cultura e il suo potere aveva i mezzi per farsi obbedire.
Procedura → petizione, scritta o orale, in cui l'attore lamentava un'ingiustizia. Se il Cancelliere ritiene, chiama il convenuto mediante un atto di citazione, writ of subpoena [pronuncia: sab-pina], seguiva accertamento dei fatti in forma inquisitoria e il giudice era sempre il Cancelliere. Non si tenevano registri in cui inserire l'accertamento. Il Cancelliere preferiva emanare, come pena, ordini di fare o non fare. Inizialmente non vi era un vero e proprio diritto di Equity, nel senso che non esisteva un corpus di regole giuridiche costituenti un ordinamento specifico. Le regole applicate erano grosso modo quelle della morale cristiana ma il Cancelliere non poteva contraddire le regole di diritto positivo. Poteva però sovvertirne il significato con un espediente retorico, sostenendo che le regole in sé erano giuste ma che il convenuto ne aveva abusato distorcendole ai fini della ingiustizia. In quest'ottica i diritti potevano essere attribuiti a Tizio o a Caio prescindendo completamente dal formalismo negoziale di cui era ricca la Common Law. Questa forma di giustizia inizialmente guadagna molta popolarità.
Una creazione dell'Equity: il trust
Il successo dell'Equity viene anche facilitato da un fatto accidentale, ossia la protezione che essa offrì ai trust. Era diffusa la prassi di affidare un patrimonio specie immobiliare a qualcuno fiduciae causa. Con funzione i garantire la riservatezza, dare meno nell'occhio con le proprie ricchezze. Il Common Law non aveva un writ per proteggere le aspettative del fiduciante. Il Common Law era comunque terreno fertile prr questa cosa perché compiendo il passaggio di proprietà della cosa non ne richiedeva la ragione espressa. Il cancelliere pone una soluzione e si accaparra l'intera materia dei trust. Il dato fondamentale è che se il chi riceve per fiducia non adempie ai suoi obblighi morali è un cialtrone: il cancelliere sviluppa le proprie tecniche di rimedio in materia di trust.
Il caso: A ha un solo erede, B, che non è ancora meritevole di ricevere in dono una determinata cosa. A trasferisce fiduciariamente la cosa a C, in modo che l'amministri, mantenendo A come beneficiario e la trasferisca a B e a eredi di B dopo la sua morte
A vuole ottenere 4 obiettivi:
Se però contrariamente alla fiducia riposta, C prende a fare come se fosse il proprietario dopo la morte di A? Il Cancelliere non ordinerà al trustee di rendere il bene ma gli ordinerà di comportarsi come trustee.
Altro problema: se C cedesse anche lui il bene? Si possono verificare 2 ipotesi:
La dialettica tra giustizia e legalità e la fase di contrapposizione tra Common Law ed Equity
L’adesione delle decisioni assunte in materia di trust al sentimento comune irrobustì il consenso attorno alla giurisdizione in equità del Cancelliere. Gli stessi Common Lawyers erano contenti di sgravarsi una situazione difficilmente gestibile. Ma poi i nodi vennero al pettine. Una giustizia equitativa corre 3 pericoli:
Nel corso della contrapposizione all’Equity i giudici di Common Law seppero precisare in formule efficaci i principi di legalità che da allora in poi divennero patrimonio storico delle istituzioni anglosassoni.
Protagonisti principali della contrapposizione tra Common Law e Equity furono lord Ellesmere, Cancelliere di Giacomo I di Stuart dal 1603-1617 e Sir Coke, avvocato e uomo politico ma soprattutto Cief Justice delle corti di Common Pleas e King’s Bench. Il conflitto si svolge su 3 piani:
Inizialmente l’Equity non si era sentita legata a regole ma solo alla giustizia ma la sua applicazione aveva portato all’incertezza del diritto e poteva capitare che casi simili fossero risolti diversamente, comportando in questo modo una lesione del diritto di uguaglianza. Il contraccolpo alla grande flessibilità dell’Equity fu dunque una notevole rigidità nel momento del consolidamento. Nella prima metà del XIX secolo la corte di cancelleria era fonte di spese, ritardi e disperazione. Oggi i lasciti di giurisprudenza della corte di cancelleria sono 2:
Sezione terza – Le riforme giudiziarie del XIX secolo e le loro conseguenze
Il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale
Nella storiografia giuridica si tende a sottovalutare la cesura costituita dall’avvento della prima rivoluzione industriale. Sotto il profilo della civiltà materiale l’uomo del XIX secolo ebbe a subire uno shock tecnologico quale non ne ricorrevano da parecchi millenni. Questi mutamenti investirono l’Inghilterra prima di ogni altra nazione occidentale, tuttavia il sistema giuridico inglese fu l’ultimo ad essere riformato. I giuristi inglesi erano impossibilitati ad attuare le riforme e questo stallo creò una crisi al termine della quale dovette intervenire il potere politico, il Parlamento, che si trovò a fronteggiare il bisogno di riforma diversamente da quello che aveva allineato i riformatori dell’Europa continentale nel XVIII secolo. Le riforme europee continentali furono precoci, radicali e sostanziali, l’estremismo ottuso dei forensi suscitò deliri di onnipotenza degli intellettuali illuminati.
In Inghilterra le riforme furono più spinose per 2 ragioni:
La scelta politica fu di liberare i giudici dalle regole che li limitavano. L’esperienza giuridica inglese si è distaccata da quelle continentali: due esperienze giuridiche hanno affrontato il medesimo problema in maniera differente. In molti paesi dell’Europa continentale (Francia, Austria, Olanda..) hanno mutato completamente l’assetto delle fonti del diritto → cesura catastrofica perché la posizione di legge e dottrina nell’equilibrio del sistema era mutata. Le esperienze di Common Law non hanno subito questa cesura catastrofica ma hanno subito una rivoluzione, tra l’altro non ancora conclusa.
Le riforme dell’organizzazione giudiziaria e la fusione tra Common Law e Equity
Alcune più importanti riforme del Parlamento inglese del XIX secolo, come l’abolizione delle forms of action, vennero a sanzionare e consolidare risultati già attinti dallo sviluppo organico del Common Law mentre altre furono effettivamente innovative.
Le riforme principali riguardarono 3 settori:
Le prime due sono connesse tra loro e furono necessariamente legislative perché gli inconvenienti della separazione delle due corti erano gravi e ingiustificabili. Dovendosi unificare le corti serviva anche riformare tutto il sistema organizzativo delle corti. Per il paese infatti vi era una sola giurisdizione, quella di Common Law, e il resto era considerata come finzione.
La terza riforma era vicina a quello che il Common Law aveva già conseguito: la riforma ebbe quindi l’effetto di riformalizzazione di quella già vigente. La riforma abolì del tutto i writs nominati sostituendoli con un semplice atto di citazione.
L’abolizione delle forms of actions e l’affermarsi del precedente vincolante
Le riforme giudiziarie, Judicate Acts, costituirono l’inizio della rivoluzione del diritto inglese. Quando i giudici furono liberati dovettero affrontare uno shock diverso dai giudici continentali. Vengono liberati per essere maggiormente creativi ma le loro gabbie erano anche i parametri della legalità delle loro affermazioni. Mutata la procedura il diritto sostanziale non era cambiato. Tolte le gabbie delle forms of action la possibilità di esibire ragionamenti così lineari veniva meno. I giudici venivano restituiti al ruolo elevatissimo di oracoli del diritto ma senza il supporto del quadro di riferimento che per secoli avevano conosciuto. La reazione dei giudici inglesi alle riforme giudiziarie del XIX secolo fu quella di irrigidire il criterio del precedente vincolante. Fino al XOX secolo il giudice doveva tenere nel massimo conto le precedenti decisioni sue e di altri giudici in casi analoghi. Tuttavia tutta la fase di sviluppo organico del common law dimostra come i giudici fossero consapevoli del loro potere di discostarsi dalle decisioni precedenti. Nel XIX secolo invece prende piede la teroria che il precedente giudiziale è giuridicamente vincolante in modo assoluto → ne deriva la cosiddetta teoria dichiarativa del precedente giudiziario: il suo assunto di partenza è che il commonh law non sia una judge made law (diritto giurisprudenziale) ma sia una consuetudine giuridica esistente ab immemorabile in Inghilterra. Questa consuetudine si compone di una serie di norme non scritte ma conosciute da ogni buon inglese. Il compito di dare uad esse una verbalizzazione spetta solo ai giudici quando essi agiscono come giudici ossia quando risolvono una controversia che è sottoposto ad essi. Nel fare ciò i giudici enunciano quale sia la regola di diritto consuetudinario in base alla quale la controversia viene risolta in un modo o nell'altro → quando una regola del diritto consuetudinario è stata scoperta e verbalizzata da un giudice essa cessa di esistere allo stato amorfo e il giudice seguente non deve fare altro che applicare al caso da decidere la regola formulata in precedenza. La teoria dichiarativa del precedente giudiziale aveva lo scopo preciso di difendere l'immagine della legalità giurisprudenziale. Diveniva necessario individuare nel testo della sentenza il punto esatto in cui il giudice enunciava la regola che costituiva la ragione del decidere mentre tutto il resto veniva considerato detto gratis (obiter). Nelle sentenze inglesi ciascun giudice poteva esprimere una sua opinione a giustificazione della decisione (ratio decidendi) da lui suggerita. Il giudice è quindi indotto ad esprimere una vasta gamma di considerazioni. Alla distinzione tra ratio decidendi ed obiter dictum fa seguito un altro corollario. Il giudice seguente è vincolato alla decisione precedente solo se ritiene che il problema che egli deve risolvere si ponga negli stessi termini in cui si è posto il problema risolto mediante la regola enunciata nella ratio decidendi della sentenza precedente. Da ciò discende un terzo corollario, quello per cui un giudice non è vincolato dalle pronunce precedenti se ritiene che il problema a lui sottoposto sia distinguibile da quello affrontato nelle sentenze precedenti → i fatti di causa a lui sottoposti devono contenere almeno un elemento giuridicamente rilevante che li distingua dai fatti precedentemente giudicati.
Il declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale
La teoria dichiarativa del precedente giudiziale non è riuscita a diventare una teoria completamente sensata. Il punto di frattura della teoria attiene al livello di generalizzazione del problema che si deve risolvere. Non vi è limite sicuro alle possibilità di generalizzazione. La teoria dichiarativa del precedente giudiziale richiede che il giudice seguente sia vincolato a considerare come regola di diritto il risultato raggiunto nella sentenza precedente sulla base dei fatti che quei giudici hanno considerato come rilevanti ai fini del decidere. Tuttavia il problema insolubile è che la individuazione dei fatti rilevanti ai fini del decidere non è dissociabile dal livello di astrazione a cui si pone la regola di decisione. Se si pone il problema dei molti possibili livelli di generalizzazione dei fatti rilevanti diviene piuttosto artificioso sostenere che il giudice trova la regola e non la crea, perché il livello di astrazione n cui un enunciato si colloca è la regola e non mera verbalizzazione neutrale di essa. Storicamente però la teoria dichiarativa del precedente è servita allo scopo cui mirava. In sostanza anche dopo l'abolizione delle forms of action i giudici inglesi posti di fronte all'azione del gentiluomo che lamentava la violazione della sua privacy, non potendo più sostenere che essa non rientrava nel writ of trespass dovevano porsi nella condizione di poter dire mi dispiace ma non trovo alcun precedente in cui si affermi che la condotta del convenuto sia illecita mantenendo appieno l'idea che il giudice non giudica secondo il suo capriccio ma secondo regole prestabilite. Nel 1966 la House of Lords ha emanato un documento (practice statement) per annunciare che da allora in poi essa non sarebbe più ritenuta strettamente vincolata ai propri precedenti, pur tenendoli da conto: sepoltura ufficiale della teoria dichiarativa.
Il sorgere di nuove categorie ordinanti
i singoli writs hanno costituito a lungo la tassonomia di base del giurista di common law. Ciascun form of action identificava una fattispecie ben definita grazie all'opera della giurisprudenza. Il vocabolario tecnico del common lawyer era quindi costituito dai nomi dei writs mediante i quali continuava a designarsi l'insieme degli elementi costitutivi della fattispecie che la giurisprudenza accoglieva sotto tale nomenclatura. Nella logica delle forms of action era illogico trascorrere da una categoria all'altra, mentre era ammissibile lo sviluppo della logica dinamica di ciascuna fattispecie. Blackstone aveva sovrapposto alle categorie particellari del common law le macro categorie giusnaturaliste con origine romanistica (diritto sulle persone, sulle cose, contratti e responsabilità da illecito).
La letteratura successiva aveva raggruppato le diverse fattispecie di common law a fini apparentemente solo didattici ed espositivi. Le categorie didattiche si trasformano in categorie del ragionamento giuridico operativo ma abbisognano di venire giustificate in relazione all'insieme delle regole di diritto e non per la loro efficacia euristica. Vi sono vari tipi di giustificazione:
Liberati dalla gabbia i giuristi inglesi andarono alla ricerca di categorie giustificate in base alle prime due spiegazioni ma non sono mancate resistenze, tuttavia prevale la logica della rivoluzione industriale. La nuova tassonomia che si è andata formando, la quale prevede distinzioni piuttosto familiari al giurista di civil law. I giudici hanno cercato di fare emergere alcuni principi generalmente applicabili ad una determinata materia. Si assiste ad una crescente integrazione del formante dottrinale con il giurisprudenziale, il quale peraltro in Inghilterra è sempre il formante dominante rispetto al primo. La convergenza di stili, problemi e metodi che si è venuta a creare tra le esperienze di common law e civil law non deve suggerire che si è verificata una uniformazione tra esse. Il fatto è che nel formulare i principi organizzativi delle varie categorie in questione, ciascuna esperienza ha seguito un suo proprio itinerario evolutivo. Ciò che è ragionevole fare in tali circostanze solo una paziente analisi dei diversi principi evocati per verificare se la loro formulazione sia solo declamatoria oppure corrisponda effettivamente a regole operazionali convergenti. Nella prima metà del XX secolo il tort of negligence ha manifestato una straordinaria capacità espansiva che lo ha condotto ad assorbire le altre figure,riducendo la capacità espansiva che lo ha condotto ad assorbire le altre figure, riducendo la tipicità degli illeciti a una questione di nomenclatura. Nell'impostazione tradizionale la fattispecie di negligence ricorreva quando vi fosse la violazione colposa di un dovere di diligenza che poteva nascere solo da uno specifico patto con cui ci si assumeva tale dovere. Questa limitazione non era sempre rispettata, però nella maggior parte delle circostanze continuava ad essere richiesto come elemento costitutivo del tort of negligence l'esistenza di un impegno specifico. La regola perciò divenne quella per cui si deve adottare uno standard di cautela ogni volta che si può ragionevolmente presumere di poter danneggiare il prossimo.
Sezione quarta – Il diritto inglese dell'epoca contemporanea ed i suoi formanti
Il sistema delle corti ed il processo civile nel sistema inglese attuale
le riforme giudiziarie del XIX secolo possono essere intese come un'apertura di credito del potere politico verso il ceto dei giuristi. Nel secondo dopoguerra la distanza tra i due mutamenti è divenuto evidente e le riforme sono state veicolate attraverso la legislazione che è divenuto il formante egemone anche nella esperienza giuridica inglese. Prima sono state introdotte continue del diritto sostanziale poi si è proceduto ad una riforma molto radicale del processo civile, infine si è modificata l'organizzazione delle corti supreme e del sistema di reclutamento dei giudici. Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle questioni contenziose civili e amministrative vengono risolte dalle County Courts. Alla lista sono da aggiungere i Magistrates locali i quali svolgono essenzialmente funzioni in materia di giustizia penale, ma hanno anche competenza in materia civile. Questi organi applicano il diritto e seguono le indicazioni delle corti superiori ma non sono composte necessariamente da giuristi di professione. Questa prerogativa è riservata alle corti superiori che hanno sede a Londra e che oggi si riassumono nella supreme court of Judicature e nel Judicial Commitee della House of Lords. La Court of Judicature è l'erede delle corti di common law. Tradizionalmente si accedeva alla carica di giudice per scelta del Lord Cancelliere. Tuttavia la Construction Reform del 2005 prevede che la figura del Lord Chancellor sia soppressa. La Supreme Court of Jusicature è scomposta in 2 gradi: High Court per il primo grado e Court of Appeal per il secondo grado. La High Court ha sede a Londra ma sono state istituite sedi decentrate avanti le quali si può iniziare una causa che rientri nella competenza della High Court. Nelle sezioni decentrate tuttavia sono presenti anche giudici delle County Courts mentre i membri effettivi della corte operano normalmente a Londra.
Contro le pronunce della High Court si può ricorrere alla House of Lords e dal 2009 alla Supreme Court UK che è destinata ad ereditare alcune funzioni sino a qui affidate al Privy Council. Il ricorso al giudice superiore non è un diritto della parte soccombente perciò il sistema dell'appello serve in realtà a produrre decisioni più mature e vagliate al massimo livello di autorevolezza. L'attività delle corti di revisione non è quindi principalmente diretta a rendere giustizia nel caso singolo ma a pronunciare sentenza in casi che coinvolgono questioni di principio oppure quando la decisione appellata sembri così poco persuasiva da rendere necessario un intervento correttivo prima che possa seminare incertezza. Le decisioni dei giudici d'appello sono poco numerose quindi il criterio del precedente comporta che la regola di diritto giurisprudenziale sia dotata di notevole stabilità.
La House of Lords è stata sino ad oggi l'unico organo giudiziario munito del potere di overruling, cioè di discostarsi sai propri precedenti. Il rifiuto dei giudici inglesi di porsi come policy makers costituisce un tratto distintivo piuttosto notevole rispetti all'atteggiamento dei giudici americani. In generale l'organizzazione giudiziaria del Regno Unito si avvia ad essere simile a quella degli altri stati europei.
Anche la procedura civile ha abbandonato i propri arcaismi: con la civil litigation reform del 2000 la procedura civile inglese è stata profondamente rivista. L'idea di fondo è che occorre adottare procedure diversificate in funzione della complessità della controversia. Le liti vengono suddivise a seconda del loro valore economico in small claims, quelle avviare nel fast track e quelle più complesse inserire nel multi track. Tradizionalmente il giudice è un arbitro silente e il processo viene condotto dalle parti in contrapposizione dialettica tra loro, modello detto adversary, che viene contrapposto al modello inquisitorio dove il giudice cerca la verità di fatti anche servendosi dell'ausiliario consulente tecnico d'ufficio. In realtà i due schemi sono ibridati. Sempre alle influenze europee è dovuta la riforma Human Rights Act 1998, che è una trasposizione della convenzione europea dei diritti dell'uomo: obbliga l'interprete a seguire il canone dell'interpretazione costituzionalmente adeguata. Tradizionalmente nel common law le carte costituzionali sono intese come vincolanti per i governi i cui poteri vengono limitati dalla loro esistenza. I rapporti dei privati non sono influenzati dai documenti costituzionali.
Nel frattempo è mutato il ruolo delle corti come fonte di produzione del diritto. Nel XX secolo il parlamento ha vinto la ritrosia di intervento nel diritto privato e ha introdotto riforme spesso radicali. La grande fioritura della legislazione è collocabile nel secondo dopoguerra al tempo della edificazione del welfare state, il cui diritto è necessariamente scritto in forma legislativa.
Le professioni legali
il diritto è quello che i giuristi vogliono che sia. Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra non è unitaria. Si hanno infatti:
La letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze
ogni autore di letteratura di diritto per scrivere le proprie opere si rifà ai modelli anteriori, tranne in alcuni casi. Dal momento della chiusira del registro dei writs e per almeno 2 secoli la letteratura giuridica inglese fu tipicamente professionale. I forensi si rivolgevano alla ricerca ai reports in cui erano annotati i dicta dei giudici e le spiegazioni circa la procedura seguita per ciascuna form of action. Fu l'introduzione della stampa a incentivare una editoria giuridica che si preoccupò di informare i lettori sui casi discussi nelle corti di common law e di insegnare i principi e le regole di common law tramite l'esposizione dei casi. Si stamparono raccolte di giurisprudenza e a partire dal XVI secolo apparvero i reports nominativi quali quelli di Plowden e Coke. L'avvento della stampa stimolò anche libri scritti dal singolo giurista per i giuristi. La rottura con il paradigma precedente si coglie nell'inserimento di idee, visioni e argomenti tratti dall'esterno della cultura giuridica professionale. Con Blackstone la rottura è completa. La sua opera Commentaries of the Laws of England fu scritta dopo che l'autore aveva maturato notevole esperienza didattica. Si dedica allo scopo di dimostrare come la struttura fondamentale del common law corrisponde a uno schema razionale ordinabile in forma logica e coerente. Assume come base le opere di Grozio e Pufendorf. Blackstone parte sempre dal dato sostanziale ossia dall'attribuzione dei diritti e dei doveri soggettivi e fa precedere i suoi commentaries da un capitolo introduttivo dedicato al diritto in generale e al diritto inglese in particolare. Emergono 2 caratteristiche:
Da un lato la presentazione in forma culturalmente accettabile del common law lusingò anche i pratici, dall'altro genera per reazione un altro filone letterario del tutto nuovo. Bentham e Austin criticano l'opera. Nel XX secolo la letteratura inglese, pur non essendo quantitativamente fiorente è divenuta trattatistica e destinata ai forensi. Alcuni trattati come quelli nella collana the common law library sono strumenti indispensabili al primo approccio al diritto inglese. L'elaborazione del diritto è materia riservata alla letteratura accademica e alla stessa giurisprudenza: spetta ai giudici rifornire il sistemi dei concetti necessari. Nel sistema inglese la sentenza è l'opinione personale del giudice, normalmente molti giudici si limitano a segnalare di essere d'accordo con l'opinione di uno di loro. Ben conosciuta è però l'opinione dissenziente in cui il giudice rimasto in minoranza motiva le ragioni del suo disaccordo, ma questo non è frequente. Altra caratteristica della giurisprudenza inglese è che il giudice deve motivare secondo uno standard di ragionamento molto elevato. Nelle sentenze inglesi grande attenzione è dedicata alla ricostruzione dei fatti e vi sono 2 motivi:
Si fa poi distinzione tra sentenze su regole e principi di common law e sentenze meramente interpretative.
Un esempio di divergenza sostanziale: la law of property
Nel mondo occidentale la disciplina tende a uniformarsi, sussistono tuttavia diversità più o meno accentuate a secondo dei settori perchè ad esiti analoghi si può pervenire con strade alternative. Nel diritto di famiglia le riforme degli anni 70 hanno posto in luce il ricorso a strumenti comuni per realizzare tali assetti. Vi sono alcuni settori di diritto civile che si sono omologati e dove si coglie la differenza tra common law e civil law.
La traduzione corretta per indicare i diritti reali in inglese è property ma, per non fuorviare il civil lawyer credendo che sia solo relativo al diritto di proprietà sarà bene fare un chiarimento. La law of property è connessa con la disciplina urbanistica , con la tutela dell'ambiente, con il diritto delle successioni e di famiglia. La distinzione fondamentale in materia di appartenenza intercorre tra real e personal property, che rinvia alla natura delle azioni. I writs in forma “precipe quod reddat” erano azioni reali (real actions), altri come il trespass erano risarcitori quindi personali (personal actions). Oggetto di real property furono inizialmente i possedimenti feudali. Se il vassallo diveniva fellone verso il lord perdeva l'investitura. La titolarità di un feudo dava diritto a certi benefici. Inizialmente il feudo aveva natura territoriale ma non fondiaria: la terra non apparteneva al feudatario.
Il carattere personale del rapporto feudale p sparito presto. Nel 1290 la Statute quia Emptores diede ai feudatari il diritto di alienare i feudi. I diritti del vassallo diventano perpetuamente suoi, ossia divennero i suoi estates. Inizialmente la tipologia degli estates fu multiforme ma in seguito si sono manifestate tendenze semplificatrici.
Tre sono le dimensioni su cui la disciplina degli estates si è costituita:
Se si assegna un valore massimo a ciascuna di queste tre dimensioni si ottiene l'estate più elevatio, il “fee simple absolute”, che è la base del calcolo degli estates. L'immagine metaforica è quella del bastone: il bastone intero è il fee simple absolute. Quando da esso si tagliano porzioni minori rimane necessariamente qualche pezzo del bastone originario. (ESEMPIO pag. 115-116)
Giova ricordare come il carattere unilaterale dell'atto di investitura abbia del tutto impedito di pensare al trasferimento della real property come all'effetto di un contratto e come inoltre la debolezza del diritto dei contratti nel common law classico abbia indotto i giuristi inglesi a provvedere a disciplinare le conseguenze degli avvenimenti futuri e incerti ritagliando direttamente le situazioni di appartenenza che venivano create. In altri termini: mentre il civil law ove il diritto dei contratti è tradizionalmente sviluppatissimo il gioco delle condizioni inerisce alla fonte del rapporto e da essa incide sugli effetti del contratto; nella tradizione della law of property invece il gioco delle condizioni incide direttamente sul contenuto della situazione di appartenenza che viene attribuita. (ESEMPIO pag. 116)
Come è ovvio il gioco delle condizioni moltiplica le sfaccettature della situazione di appartenenza cui inerisce ed è questo gioco ciò che rende complicata la materia del real property ed assai delicata la redazione e l'interpretazione degli atti di attribuzione. La nozione originaria di investitura rende l'attribuzione compatibile con qualsiasi condizione risolutiva e concettualmente incompatibile con qualsiasi condizione sospensiva. Con la cristallizzazione dei feudi e la loro trasformazione in estate la logica primitiva si è preservata ma anche in parte adattata. (ESEMPIO pag. 117-118-119)
Acanto agli estates che derivano dai rapporti feudali, detti feehold estates, esiste un altro tipo di estates che trae origine da rapporti fondiari a carattere commerciale i quali per opposizione sono detti non feehold estates. Nel medioevo quando un lord voleva procurarsi denaro liquido poteva prenderlo in prestito e concedere il suo feudo in godimento al creditore per certo numero d'anni (term of years) quanti erano necessari a ripagare il debito oppure poteva concederlo in godimento in cambio di una rendita (firma). In sosanza era un rapporto analogo all'affitto. L'evoluzione dei rimedi, ossia il decadere di quelli che tutelavano la real property e lo svilupparsi invece di quelli che derivavano dal trespass, non solo condusse già nei primi anni del Cinquecento a fornire la termor of years una tutela recuperatoria che inizialmente difettava ma ribaltò la situazione spingendo i titolari di freehold estates a ricorrere ai rimedi concessi agli affittuari. A questo punto le differenze basate sui rimedi erano completamente scomparse ma l'opposizione tra freehold e non freehold estates si era ormai radicata negli sviluppi tecnici del concetto di seisine, la quale era attribuita ai titolari di freehold estates e difettava invece nei non frehold estates. Ciò conferisce a questi estates una posizione ambigua sotto il profilo classificatorio, assimilato alla real property ma classificato nella personal property. Ciò posto è da ricordare come il term of year sia enormemente diffuso nei paesi di common law. È da ricordare come a differenza dei free-hold estates il cui trasferimento è preparato da un contratto ma realizzato da un atto unilaterale, la creazione di un leasehold lascia assai maggior spazio al contratto e a i suoi effetti. La differenza sta nel fatto che mentre nei riguardi di un freehold estates non si può concepire altra obbligazione a carico del venditore all'infuori di quella di trasferire quanto si è promesso e pertanto una volta che il trasferimento si sia perfezionato mediante atto di attribuzione può residuare solo la responsabilità per evizione; nel caso del leasehold invece il landlord concedente assume nel contratto l'obbligazione di far godere il leaseholder dell'estate che individuato nel contratto stesso. Nei tempi recenti le necessità sociali di regolare il mercato degli alloggi urbani hanno portato ad estendere di molto le obbligazioni del landlord. Ciò che colpisce normalmente il civil lawyer non sono tanto queste tendenze evolutive moderne quanto il fatto che, nell'esperienza di common law la fattispecie dell'affitto sia stata inquadrata ab antiquo nella law of property. Vi erano una serie di spiegazioni:
La scelta del sistema inglese è stata filoproprietaria. Ciò che i giuristi romanisti hanno voluto escludere è stata la possibilità per gli affittuari di invocare il possesso che è il vero istituto antagonista della proprietà, come posizione di appartenenza che sussiste indipendentemente dal contratto ma anziché anteporre anche sotto il profilo processuale la proprietà al possesso si sono accaniti sui rapporti di locazione senza percepire che la posizione del conduttore e dell'affittuario sono corroborative di quella proprietaria.
La collocazione sistematica del leasehold fa da ponte tra real e personal property. L'asse portante della personal property è data dall'opposizione tra choses in action (diritto di credito, d'autore, avviamento commerciale..) e in possession (denaro). La ragione per cui è conveniente distinguere il denaro dagli altri beni è la diversa regola di circolazione e tutela. La larghezza con cui la liste delle choses in action e quindi la law of property si apre a nuovi beni immateriali è una immediata conseguenza della concezione fortemente dematerializzata dalla law of property, che consente di ritagliare situazioni “proprietarie da fattispecie in cui il giurista romanista riesce a scorgere solo diritti di credito. Il sistema delle situazioni di appartenenza nelle esperienze di common law è infatti sostanzialmente duplicato dalla presenza del trust.
CAPITOLO QUINTO – L'esperienza giuridica degli stati uniti d'America
Sezione prima – L'originalità dell'esperienza americana in prospettiva storica
La ricezione del common law nelle colonie americane
gli attuali Stati Uniti d'America si proclamarono uno stato indipendente e sovrano nel 1776, costituendosi in una confederazione di 13 stati derivati da 13 colonie tutte poste sulla costa atlantica, costituite con insediamento di coloni dall'Inghilterra, Scozia e Irlanda. La struttura di fondo caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile (insediamenti a carattere religioso..) ma la componente giuridica del sistema fu scarsa . L'amministrazione coloniale inglese era regolata secondo i canoni dell'improvvisazione e del disordine. Inizialmente il numero rarefatto di abili avvocati era imputabile da un lato alla ritrosia di emigrare e dall'altro da un sentimento antilegalistico diffuso. Nel XVIII secolo l'opera di Blackstone consente l'apprendimento iniziale del sistema giuridico inglese da parte di una larga cerchia di persone. Non si realizzò in tutte le colonie ma fu reso assai diluito nel tempo per effetto dell'espansione degli Stati Uniti verso la costa del Pacifico. Nell'esperienza americana la definitiva conquista del monopolio dell'amministrazione della giustizia da parte di giuristi esperti si è verificata solo nel XX secolo con il completamento della ricezione del common law. Gli USA sono la nazione multietnica per eccellenza. Il primo segnale della loro emancipazione è stata un'accentuata mobilità. La popolazione della costa atlantica si è riversata al di là dei monti Apalachi → grande movimento migratorio. È fuorviante intendere la vicenda storica del diritto americano come una lunga rincorsa al sistema inglese, anche se ha mutuato dal common law d'Inghilterra il suo vocabolario giuridico di fondo.
Ci sono 3 coordinate lungo le quali conviene seguire lo svolgimento storico dell'esperienza giuridica statunitense:
La rilevanza della Costituzione federale: il contesto storico-politico delle sue origini
i commentari di Blackstone e il profondo influsso di cultura europea non religiosa di giusnaturalisti e illuministi portano a una intensa ricezione del modello giuridico inglese. La dichiarazione di indipendenza scritta da Thomas Jefferson e approvata il 4 luglio 1776 dai delegati al secondo congresso continentale è un documento chiaramente ispirato dalla filosofia di Locke in cui si manifesta appieno l'intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali imperniati sul riconoscimento e sul rispetto dei diritti umani. La lotta degli eserciti inglesi dal 1776 al 1781 radicò sentimenti repubblicani e decretò il successo della élite che aveva guidato la rivoluzione vittoriosa. Nel 1787 si riunì a Philadelphia una convenzione composta dai rappresentanti dei 12 stati per progettare un governo federale e redassero il testo di una costituzione. La trama della costituzione americana è leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio:
a) potere esecutivo → Presidente degli USA eletto per 4 anni, nominato formalmente ad opera di un collegio di grandi elettori ma in realtà l'elezione è popolare diretta. Il presidente nomina i propri ministri e tutti i funzionari federali e le nomine devono essere ratificate dal Senato degli USA.
b) potere legislativo → Congresso, organo bilaterale composto da una Camera dei Rappresentanti (per 2 anni) e da un Senato (per 6 anni). Il presidente può opporre il veto alle leggi votate dal Congresso ed in tal caso il Congresso può riapprovarle solo con una maggioranza qualificata di 2/3.
c) potere giudiziario federale → giudici nominati dal Presidente con approvazione del Senato. In carica a vita
la ricerca di equilibrio dei poteri è visibilissima negli articoli: il primo dedicato al Congresso (legislativo), il secondo al Presidente e Vice Presidente (esecutivo) e il terzo al potere giudiziario federale. L'equilibrio tra i tre poteri è dinamico (fasi di predominio di uno sugli altri).
Il progetto di un “Limited Government” nelle intenzioni dei costituenti
alcuni dei più influenti redattori della costituzione, soprattutto Madison, pensavano che il diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i diritti individuali. Il pericolo era che il common law venisse derogato dalla legislazione votata. Si apprestarono misure specifiche per contrastare questo pericolo. Per emanare una legge federale occorre trovare un compromesso tra un numero elevati di interessi diversificati. I padri costituenti speravano che da un simile processo legislativo potessero sortire solo leggi di rilevanza triviale o un insieme di gradi leggi politiche . Da questa impostazione deriva una conseguenza basilare: la costituzione americana non concepisce il mito della volontà generale in una assemblea nazionale. Per conseguenza ripudia anche il mito della legge come strumento di manifestazione dell'onnipotenza della nazione anzi si adopera per imbrigliare il principio maggioritario settorializzando i centri del potere legislativo. Però la struttura fondamentale del sistema di governo rimane una democrazia e quindi non può rifiutare il corollario per cui la maggioranza vince sempre. Per tutto il XIX secolo Madison equilibra la democrazia con il rispetto dei diritti individuali delle minoranze tramite la struttura di governo, così il common law ha potuto svilupparsi e consolidarsi come diritto nazionale degli USA. Nel XX secolo però la maggioranza ha voluto che la legislazione divenisse fonte principale del diritto. La lacuna riguardante l'elenco dei diritti è stata colmata. Il primo congresso federale approva 10 emendamenti alla costituzione, comunemente detti bill of rights perché contengono i diritti fondamentali sul quale riconoscimento non vi fu mai contrasto. In questa visione la maggioranza non potrà affatto legiferare secondo la sua sola volontà ma dovrà esprimere la propria volontà politica all'interno dei confini tracciati da una costituzione la quale incorpora i diritti individuali come valori di fondo su cui si regge l'intera convivenza civile.
L'introduzione della judical review
la costituzione federale non parla espressamente di un sindacato di costituzionalità sulle leggi votate dal Congresso. Tuttavia il rapporto di supremazia tra norma costituzionale e legge ordinaria rende la judical review inevitabile. Il giudice deve applicare una e disapplicare l'altra. Alcuni come Madison erano sicuri di aver creato un sistema che escludesse l'antinomia tra costituzione e legge ordinaria. Altri come Jefferson pensavano che in caso di antinomia la parola dovesse tornare al popolo. Nel caso Malbury contro Madison si verifica invece l'antinomia. Dopo la ratifica della costituzione Washington era stato eletto presidente e allo scadere delo secondo mandato rifiuta il terzo e viene eletto Adams. Nelle elezioni del 1800 viene eletto Jefferson ma il passaggio dal vecchio, federalista, al nuovo repubblicano-democratico vide un intervallo di alcuni mesi in cui i federalisti approfittarono del Judicary Art per votare nuove leggi di completamento con la creazione di nuovi posti di giudice federale. Votate le leggi, Adams e Marshall si dedicano a nominare i giudici scegliendoli accuratamente tra i federali, cosa che generò emozioni estremamente negative tra i repubblicani democratici. Madison impedisce a un certo Malbury di prendere la carica assegnatagli e Malbury ricorre alla corte suprema. Sotto il profilo legale Malbury aveva ragione ma al momento della sentenza si prende a considerare il contrasto tra l'articolo del Judicary Act in base alla quale la corte suprema era stata adita e una chiara previsione della costituzione all'art.3 (corte suprema è di primo grado per ambasciatore, ministri e consoli altrimenti è d'appello) e Malbury non aveva diritto quindi ad adire la corte suprema come giudice di primo grado. Madison avrebbe vinto e non ci sarebbe stata possibilità d'appello.
Una legge mal concepita può essere corretta da una nuova legge, una sentenza che sancisce l'incostituzionalità di una legge non può essere invece facilmente corretta. Tuttavia sotto il profilo del funzionamento del sistema il potere di sindacare la costituzionalità delle leggi diffuso tra i giudici ha addestrato i giuristi ad affrontare la problematica connessa all'interpretazione e a non trascurare mai la dimensione costituzionale. Ciò è fortemente distante dall'esperienza inglese nella quale non si è dovuto affrontare né il problema dell'interpretazione né quello di un controllo sulla costituzionalità delle leggi essendo prevalso il principio per cui la volontà del parlamento è suprema e non ha limiti.
Le riforme legislative e l'abolizione delle forms of actions nell'esperienza americana.
La costituzione scritta munita di judical review costituisce il primo fattore di differenziazione tra USA e inglesi. Il secondo fattore è la dissimilitudine dell'organizzazione giudiziaria. Inizialmente le colonie tentano di rifarsi al modello inglese ma non funzionò mai bene. Vengono realizzate riforme a cui contribuisce la cultura illuministica sull'organizzazione delle corti e sui problemi del processo. L'intento di rendere effettiva la giustizia aveva eliminato il principio del common law per cui contro le sentenze non vi è appello si provvede a strutturare più gradi di giudizio. La riforma Field Code prevede:
la tendenza americana è di semplificare il processo eliminando le barriere del formalismo. Un punto fermo è la trial by jury, ma mentre in Inghilterra la giuria è quasi scomparsa nelle vertenze civili, in USA è rimasta.
La letteratura giuridica del XIX secolo
i commentari di Blackstone negli USA godono di molta influenza perché fornivano una visione del common law in una dimensione abbordabile. Due ragioni principali contribuiscono a promuovere la letteratura giuridica ad un rango ancora sconosciuto in Inghilterra:
L'affermarsi delle Università nella formazione del giurista americano
declina la formazione mediante apprendistato e incentiva un ulteriore sviluppo dei metodi formativi. Negli USA sorgono scuole serali di preparazione professionale forense dove le lezioni consistono nella lettura e spiegazione di un'opera trattatistica sugli argomenti in corso. Il loro successo deriva dall'indubbio vantaggio che l'apprendimento dalla viva voce ha sull'apprendimento dallo scritto. Il panorama cambia drasticamente quando Christopher Columbus Langdell introdusse alla Law School di Harvard nel 1871:
in realtà del modello tedesco, che è la trasparente fonte cui si ispirò la rivoluzionaria riforma della didattica introdotta Langdell ebbe solo informazioni di seconda mano e gli mancò una preparazione specifica idonea ad articolare una compiuta metodologia, ciò che stava a cuore a Langdell era che la formazione del giurista avvenisse in Università, cosa rivoluzionaria perché la tradizione inglese era del tutto opposta. La riforma segna il momento in cui l'esperienza americana sul tema cruciale della formazione del giurista rovescia il modello inglese nel suo esatto contrario. Gli USA giunsero di gran lunga prima dell'Inghilterra a comprendere che diveniva di gran lunga preferibile che costoro potessero formarsi a contatto con la cultura generale del paese. Nel giro di pochi anni tutte le maggiori Law School adottarono il metodo di Harvard.
Il rinnovamento intellettuale ed istituzionale dell'esperienza americana nella prima metà del XX secolo
tra le eredità di Langdell vi fu la fede ingenua nella possibilità di scoprire nella tradizione giurisprudenziale del common law quei principi primi che applicati con coerenza avrebbero conferito un volto logicamente accettabile all'intero sistema. Nel campo della Law of Torts divenne centrale la nozione di colpa (negligence), nel campo dei contratti divenne centrale il tema della consideration..
in questo contesto culturale l'American Bar Association incoraggia la fondazione dell'American Law Institute il quale riunisce un gruppo di eminenti avvocati al fine di promuovere la chiarificazione del diritto e di incoraggiare la ricerca scientifica. L primo compito fu quello di redigere una serie di esposizioni chiamate Restatements, dette branchie principali del common law americano (contracts, trusts, agency, property, torts, business corporations, conflicts of law) che presupponevano la possibilità di estrarre verità giuridiche dalla massa delle decisioni giudiziali, travasandole in regole chiare e precise e sistematicamente ordinate.
Il rinnovamento dell'esperienza giuridica americana a partire dai primi decenni del secolo XX è stato in effetti assai pronunciato ed ha riguardato sia le strutture del sistema giuridico vigente sia i modi di percepire il diritto. I critici del restatment ebbero buon gioco nel richiamarsi alla realtà anche se lo fecero in due senti molto diversi:
la controversia tra i formalisti langdelliani e i realisti è stata talvolta dipinta come la svolta fondamentale della dottrina americana di questo secolo. Nonostante certi eccessi polemici, la maggior parte dei così detti realisti non rimise in discussione lo status di scienza assegnato allo studio del diritto, solo cambiò il paradigma della scientificità. La sociologia viene additata sia come modello metodologico che come fonte di apporti conoscitivi fruibili per il giurista. Preliminare all'analisi giuridica fu lo studio delle situazioni fattuali e dei casi giurisprudenziali con evidenziata qualche verità giuridica. Lo sforzo di pervenire alla redazione di un restatement era privo di significato perché la regola giuridica non interessava più. Nella diatriba sul metodo giuridico risultò decisiva la maggior sintonia del movimento realista con i sommovimenti introdotti nel fluire dell'esperienza giuridica americana dal New Deal rooseveltiano.
L'impatto del New Deal
l'idea base era che toccasse al governo federale la manovra del ciclo economico. L'accrescimento dei compiti dello stato portò a un aumento della struttura burocratica dotata di vasti compiti di controllo su tutti gli aspetti della vita economica., la politica era rivolta a una più larga distribuzione dei redditi tra fasce sociali, la ricerca scientifica divenne uno dei compiti dello Stato federale. Tutto ciò contrastava con il common law. Le corti americane diventano necessariamente un luogo in cui lo scontro di mentalità era destinato ad emergere con una certa intensità. Il giudice Cardozo, vent'anni giudice alla corte di ultima istanza dello stato di NY, riuscì a riformare il common law di quello stato in forme così impeccabili che il presidente lo promosse alla corte suprema federale, dove però questa operazione non riuscì in quanto la maggioranza dei giudici era conservatrice. La corte suprema federale si trovò a invalidare molte leggi votate dal congresso nel primo mandato di Roosvelt la corte suprema apparve negare simile legittimità e questo era insopportabile, la maggioranza dei cittadini voleva che il governo federale assumesse il ruolo di signore dell'economia → conflitto tra corte e amministrazione.
Quando le elezioni del 1936 confermarono il programma del New Deal, Roosvelt andò all'assalto della corte e questa per evitare il peggio iniziò a considerare legittime leggi che prima non avrebbe considerato tali. 1937 → capitolazione corte suprema federale.
Furono gli operatori pratici che si accorsero che la legislazione che il New Deal stava introducendo non era intesa ad assimilare i risultati del common law: l'ideologia diffusa nell'amministrazione vedeva il common law come un sistema che rifletteva tutti gli anacronismi del lasciare fare economico. In pochi anni vengono create una serie di nuove agenzie (Civil Works Administration, Public Works Administration... che manifestavano in pieno l'allargamento della sfera d'azione del governo federale. Vengono rafforzati i poteri di agenzie precedenti. Il mutamento principale consisteva nel fatto che queste agenzie contenevano in sé poteri tradizionalmente separati (legislativi, giudiziari, amministrativi). Ciò su cui avevano insistito i realisti era la necessità di analizzare i fatti prima di procedere alla valutazione giuridica. La controversia sul metodo non scosse il prestigio delle grandi scuole universitarie ma lo rafforzò aggiungendo gli alti gradi della pubblica amministrazione agli sbocchi professionali dei suoi laureati. Alla fine degli anni 40 il metodo realistico trovò la sua fisionomia definitiva nell'opera di Hart e Sacks, professori di Harvard, intitolata The legal process. Idea di addestrare gli studenti a capire il diritto. Bisogna comprendere le istituzioni per capire le regole del diritto vigente, l'avvocato doveva essere consapevole sella gamma di alternative per risolvere un contrasto.
Sezione seconda – Le fonti del sistema americano attuale
L'ordinamento federale ed il sistema giudiziario
gli USA sono uno stato federale, ciò comporta che constano in seno ad essi tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federati più uno, ossia l'ordinamento giuridico federale. Oggigiorno vi sono 51 sistemi giuridici. Il federalismo in un paese di common law doveva contemplare sia parlamenti dei singoli stati sia sistemi giudiziari autonomi per ciascuno di essi. Ciò pone problemi di coordinamento non semplici. I rapporti tra giurisprudenze dei singoli stati: la costituzione prevede che ciascuno stato debba riconoscere pienamente le sentenze rese da un altro stato ma la sentenza non vale come precedente giurisprudenziale. Coordinamento tra sistema federale e quello dei singoli:
Il riparto delle competenze legislative tra il livello federale e quello statuale
la produzione di norme giuridiche è affidata sia al potere legislativo che al potere giudiziario. È essenziale tenere distinto il problema delle competenze legislative da quelle giurisdizionali.
Gran parte delle questioni di diritto privato viene affrontata nelle corti degli stati o secondo il diritto sostanziale dei singoli stati.
La ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli stati ed il problema del federal common law
la costituzione federale prevede che i giudici federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e le controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e trattati internazionali e materia marittima e di navigazione e aggiunge anche per ragioni soggettive. Mentre nei casi in cui i giudici federali sono competenti per ragioni di materia non vi è dubbio che il diritto sostanziale applicabile sia quello federale, la costituzione non dice nulla circa il diritto sostanziale applicabile nei casi in cui siano competenti per ragioni soggettive. Il congresso non può legiferare dove la competenza giurisdizionale è federale per ragioni soggettive. Il judiciary act 1789 decide che in materia commerciale qualora il diritto dello stato non contenesse una disposizione legislativa relativa al caso in questione il giudice federale doveva far ricorso non al common law (cioè a precedenti dello stato) ma al federal common law (i giudici federali creavano il diritto dove lo stato non aveva legiferato). (ESEMPIO pag.157-158-159)
Le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali
articolazione del sistema delle fonti federali e statali del diritto americano:
a) norma federale prevale sull'antinomica
b) nella applicazione delle norme federali il giudice statale si attiene ai precedenti dei giudici federali
Lo stare decisis nel sistema attuale
nel sistema federale di common law è svantaggioso ricorrere ad un rigido criterio del precedente vincolante. Il collante di un sistema federale è il consentire che il giudice di uno stato possa ispirarsi alla giurisprudenza di un altro stato se questa pare particolarmente persuasiva. Il rigido criterio del precedente invece renderebbe difficilmente rimediabili gli errori commessi. La corte suprema può ravvedersi dichiarando che la sua lettura del testo costituzionale deve essere corretta, perché solo il testo è intangibile mentre le sue costruzioni possono essere riviste. In teoria i giudici intermedi devono seguire le decisioni dei giudici superiori ma la flessibilità del sistema li costringe anche a vagliare la valenza del singolo precedente. In un simile contesto le corti americane hanno adottato tecniche innovative, la più celebre è prospective overruling: conciliare due esigenze opposte cioè la giustizia del singolo caso e la necessità di adeguare il common law. La corte, statuendo il diritto, riconosce la regola nuova ma applica al caso la regola vecchia perché le parti facevano legittimo affidamento sulla sua esistenza. La parte soccombente perde in base a una regola sbagliata che viene applicata per l'ultima volta nel suo caso. La parte soccombente viene comunque preavvisata. Il criterio dello stare decisis è assunto negli USA come la concretizzazione del principio generale di certezza e prevedibilità del diritto, il rispetto del precedente è il risultato di un bilanciamento tra opposte esigenze. Le corti emettevano opinioni e le opinioni dissenzienti erano rare, ma in seguito diventano la regola. Si sono poi avute le opinioni concorrenti, dove il giudice fa parte della maggioranza ma motiva la sua adesione per ragioni diverse.
Il formante legislativo
il formante legislativo è stato in ogni tempo presente nel panorama delle fonti ed è stato incessantemente proclamato il principio per cui la legge in senso formale deve essere rispettata ed applicata fedelmente dai giudici. Le tecniche interpretative si atteggiano invece in modo sensibilmente diverso in funzione del ruolo complessivo che la legislazione ricopre all'interno dei rapporti tra formanti del sistema. Nel XX secolo si è assistito a uno sviluppo quantitativamente impressionante della legislazione: lo stato richiede una raccolta di informazioni e creazione di nuovi apparati pubblici, i giudici non sono attrezzati. Si ha poi un cambiamento di mentalità a partire dal New Deal. Il dato maggiormente importante per spiegare la crescita della legislazione è che una volta iniziata la spirale essa si avvita necessariamente su se stessa perché servono nuove leggi per correggere le precedenti. Il diritto dello stato è rivolto a grandi apparati pubblici che per funzionare hanno bisogno di norme scritte. Su un altro piano si deve richiamare l'attenzione sul fatto che lo strumento legislativo è stato ampiamente usato a fini di uniformare il diritto all'interno del sistema federale. La migliore dimostrazione di ciò è l'Uniform Commercial Code. La necessità di uniformazione del diritto commerciale era avvertita e verso la fine del XIX secolo la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws si era costituita con questo scopo. Il criterio delle leggi modello ha avuto il suo coronamento con la redazione dell'Uniform Commercial Code. Il vaori di redazione sono iniziati nel 1942 sotto impulso di Llewellyn e giunsero alla prima conclusione nel 1952. il testo è stato proposto ai legislatori dei diversi stati per adottarlo come legge interna.
L'UCC ha la struttura e il contenuto di un codice ed è strutturato in modo da seguire varie fasi di una negoziazione conmmerciale. Sotto il profilo strutturale è composto da 9 articoli:
Dopo la prima versione la National Conference si è attrezzata a suggerire modifiche uniformi, che però devono essere adottate come leggi dagli stati e quindi è inevitabile che ci siano diverse versioni dell'UCC.
Alle corti è imposto un procedimento interpretativo che tenga conto del funzionamento dell'insieme e non solo dell'analogia con casi simili precedentemente giudicati.
L'interpretazione della legge nell'età degli Statutes
uno statute viene emanato dal parlamento per correggere un difetto del common law, per interpretare la legge basta quindi seguirne il testo letterale. Se questo non è chiaro l'interprete deve identificare il difetto del common law che si è voluto correggere e ciò esaurisce la ricerca della ratio legis. La teoria per cui la legge è emanata per correggere un difetto del common law impone anche di interpretare restrittivamente qualsiasi testo legislativo e fa divieto di applicare per via analogica le sue previsioni. Viceversa l'applicazione interpretativa non perde di efficacia e i giudici devono dotare di senso una norma chiarendone il significato e riconnettendosi al sistema complessivo. In certa misura la costituzione federale ha costituito la fonte interpretativa alternativa a quella tradizionale del common law. Il testo della costituzione viene normalmente assunto come insieme di principi con a base un'espressione verbale denominata “clause”. Con l'andare del tempo su ognuna di queste clausole si è stratificata un'interpretazione giurisprudenziale che è variabile. Il problema è relativo ai criteri mediante i quali si può giustificare una determinata operazione di estrazione del significato da una clausola della costituzione. Si hanno delle controversie, una di queste predica che l'unico modo giustificabile di intendere la costituzione è quello di rifarsi all'intenzione originaria dei costituenti, altri hanno elaborato strategie più sofisticate. La corte suprema federale oscilla a seconda della sua composizione tra la tendenza più attivista nel campo dei diritti umani e una tendenza più prudente. Ciò che rileva è che proprio le controversie del XX secolo hanno posto in risalto un dato che esiste da sempre e cioè che la giurisprudenza in materia costituzionale è legata a procedimenti interpretativi e non alla ricerca della soluzione più giusta. Questo punto di approdo non è stabile: la dottrina accademica insiste affinché il procedimento ermeneutico sia ulteriormente integrato mediante inserimento di un altro elemento che proviene dall'esperienza di common law, ossia il controllo sulla coerenza complessiva delle regole operazionali con la costellazione dei principi fondamentali che reggono il sistema juris. La dottrina continua a criticare quelle sentenze prive di riferimenti e non solo le sentenze.
Le fonti di cognizione
il diritto americano è pensato come il prodotto di una esperienza giuridica unitaria a livello nazionale. Esistono certo alcune discipline di grande dettaglio in cui le variabili locali hanno estrema rilevanza ma il diritto americano è studiato in modo uniforme e le sue fonti di cognizione sono nazionali e non locali e necessitano di una sintesi.
Una sintesi è quella offerta dal Restatement. La massa dei casi decisi è semplicemente troppo grande per essere usata come fonte del diritto. Il restatment è una delle risposte alla domanda di semplificazione del diritto e delle sue fonti di cognizione proponendosi di tradurre in regole i trends evolutivi più promettenti che emergono dalla giurisprudenza. Rimane una compilazione privata la cui efficacia è data dalla sua forza persuasiva ossia al pregio che ogni singola compilazione acquista presso le corti. La struttura delle fonti di cognizione del diritto in senso stretto è stata recentemente rivoluzionata dalla introduzione delle tecniche di trattamento dei dati per via elettronica. L'impatto dell'informatica è stato assai elevato nel caso dei dati giurisprudenziali. Sino all'avvento dell'elettronica le sentenze federali potevano essere lette in specifiche raccolte organizzate in modo cronologico. Per le sentenze della corte suprema esistono 3 raccolte, la più citata è la collezione ufficiale United States Reports US con citazione della sentenza nella seguente forma: 1) nome delle parti 2) nr. volume raccolta 3) nr. pagina volume 4) anno emissione. Per la giurispudenza degli stati esistono raccolte specifiche per ogni stato, ma sono usati pochissimo. Regna sovrano il National Reporter System.
Le limitazioni alla pubblicazione delle sentenze sono crollate con l'avvento dell'informatica. Ciò che rimane del vecchio sistema cartaceo è il sistema di citazione della giurisprudenza statale che fa rinvio al National Reporter System. Per quanto riguarda i dati legislativi va premesso che collezioni ordinate esistono solo per le leggi federali. Le ricerche rivolte al formante dottrinale sono necessariamente più complesse poiché questo formante si esprime mediante generi letterari assai diversificati. La letteratura giuridica americana si è formata attorno al genere del trattato, con apogeo verso la metà del XX secolo. Fioriscono le esposizioni manualistiche che forniscono una prima panoramica su una specifica materia. La produzione dottrinale è nella sua grande maggioranza rivolta a saggi che vengono pubblicati nelle riviste edite da ciascuna Law school.
Gli orientamenti della cultura accademica e delle professioni legali
la pretesa dell'analisi economica giuridica di consentire una adeguata scientificità al discorso giuridico si fonda su due fattori:
Le diverse scuole di pensiero convergono nel privilegiare le analisi giuridiche in termini di policy, ossia rivolte agli esiti economico sociali dei meccanismi giuridici complessi. Lo scopo principale delle Law school rimane quello di formare avvocati e giudici. Negli USA la professione legale è unitaria, per ottenere la qualifica di lawyer è necessario passare un esame regolato da ciascuno stato. Vi sono forti differenze tra le Law schools (di élite e non) che tendono a preservarsi nella professione successiva. Il tono della professione legale è dato dai grandi studi cittadini. È da considerare che tra il mondo dell'educazione universitaria e la pratica professionale vi sono differenze strutturali.
CAPITOLO SESTO – Le radici comuni delle esperienze di civil law
Il contesto storico
il common law d'Inghilterra è apparso come il sottoprodotto di un capolavoro amministrativo ideato dai sovrani normanni e Plantageneti, mentre l'esperienza di civil law nacque da un seme opposto, dalle lacune di queste strutture ed indipendentemente da ogni potere politico. Il sistema di civil law si differenzia da quello inglese: si afferma in un'epoca in cui l'Europa non costituisce una unità politica . Il sistema di civil law non è mai stato fondato altro che su una comunità di cultura. Il dato essenziale nel confronto tra le due branche della tradizione giuridica occidentale è che mentre la radice dell'esperienza di common law si colloca nelle prassi di corti centrali di giustizia istituite da un potere sovrano, la radice dell'esperienza di civil law si colloca in dati e fenomeni storici più incerti, ossia nella metamorfosi di un insegnamento accademico che diviene ordinamento.
Gli esordi della scientia juris e l'insegnamento universitario
al tempo della rinascita economica XI secolo era evidente che il modello dell'antichità classica era irriproponibile e quello medievale non rifletteva più ciò che accadeva nella via quotidiana. Questa situazione fu il brodo di coltura del formante più caratterizzante dell'esperienza di civil law: la scientia juris, che appare subito dotata di una dinamicità straordinaria. La prima sede dove si analizza il corpus juris giustinianeo è Bologna tramite Irnerio e i suoi 4 discepoli, Bulgaro, Martino, Hugo e Jacopo, erano autorevoli. Nei secoli XII e XIII la presenza di studenti stranieri a Bologna er abbastanza vasta da richiedere l'organizzazione di 2 università. I maestri si limitavano a coordinare il testo del corpus juris con le glosse di commento. Il diritto insegnato però non era il diritto applicato in alcuna zona d'Europa. La capacità di pensare ai problemi istituzionali in termini di logico ordine mentale costituiva un bagaglio tecnico prezioso. L'insegnamento a Bologna non mirava a formare giuristi pratici ma a formare sapienti, ossia dottori, infatti si conferiva loro al termine degli studi la licentia docendi.
La scientia juris ed il problema della “legittimazione”
l'educazione del giurista era la risposta al bisogno di disciplinare i rapporti umani secondo regole e procedure prestabilite e non in base ai meri rapporti di forza. In Inghilterra questo bisogno viene soddisfatto prima dalle corti e poi dai giuristi mentre in Europa Continentale viene conquistata in altro modo. Il problema era quello della legittimazione a proclamare un diritto destinato all'osservanza da parte dei consociati quando coloro che lo proclamano non erano rivestiti di alcuna autorità a riguardo. Irnerio inizialmente non aveva legittimazione ma acquisì autorevolezza perché riuscì a persuadere i suoi ascoltatori di poter illuminare una materia oscura per mezzo della forza del suo intelletto: il mezzo per ottenere legittimazione fu l'appello all'autorità della scienza. Il prestigio della dottrina giuridica è oggi assicurato dal suo radicamento nelle università ove si concentra e si riflette il prestigio generale dell'alta cultura e del progresso scientifico e assume il monopolio della formazione professionale dei giuristi. Inizialmente questi vantaggi erano insussistenti. Fu essenziale il lavoro di ricostruzione filologica e sistematica compiuto su un testo. Gli appellativi di Glossatori e Commentatori con cui si disegnano le prime due grandi scuole giuridiche medievali implicano entrambi un rinvio ad un testo da glossare e da commentare e tendono a spiegare l'attività del giurista come l'attività di spiegazione di un testo. Il giurista rinasce in Europa continentale come interprete dotto. Interprete perchè il suo jus dicere nasce da un testo cui viene attribuita actoritas sua propria, dotto perchè la tecnica dell'interpretatio è scandita dagli strumenti intellettuali di origine logica . Il problema era accreditare il corpus juris giustinianeo. L'imperatore medievale non ha alcun merito nella rinascita del diritto regalatogli dai giuristi. La prima operazione cui provvidero i giuristi medievali fu attuata mediante quella interpretatio assai libera che consentì di attualizzare la precettistica contenuta nel testo giustinianeo ma mentre traevano prestigio dal fatto di riferirsi al corpus juris, dall'altro rinvestirono tale prestigio accreditando il testo di qualità che non aveva.
L'interpretatio come momento di sutura tra autorità e ragione e tra logica ed aequitas
gli interpreti medievali erano però ben consapevoli che l'origine divina del corpus juris era una finzione e quindi divennero meri esegeti. La base prima della loro legittimazione era sapienziale, non positiva. Il corpus juris racchiude il diritto romano, quindi tutto il diritto civile di cui una qualsiasi collettività possa avere bisogno. Il diritto colto dell'Europa nacque invece come un sistema già esaustivo. L'aver ereditato in blocco il prodotto finale dello scindibile giuridico romano esentò i giuristi dotti dell'Europa dal dovere di pensare direttamente alla miglior soluzione possibile per colmare le evidenti e ben note lacune dell'ordinamento. Il giurista ponendosi come interprete di un sistema il quale si presenta come completo deve anzitutto organizzare la sua visione in forma sistematica e verso la sistematica i giuristi medievali furono condotti. Analizzando il Digesto si mise in luce che esso poteva comporre un sistema ovvero un modello d'ordine. L'ordine che si proponeva come modello di convivenza civile era sottratto ai condizionamenti delle opportunità locali per potersi proporre come sistema valido in ogni luogo. La propensione della scientia juris ad incarnarsi in momenti pratici di cui si è accennato era la sua propensione a farsi carico dei problemi concreti. L'interpretazione del testo giustinianeo non poteva essere quindi letterale. È comune l'affermazione che i giuristi medievali non furono sicuramente romanisti, da ciò il riproporsi del problema della legittimazione non più rispetto a jus dicere ma rispetto a jus dictum svincolato dal testo.
I lasciti perenni: il diritto come applicazione di norme
È opportuno ricordare come dalle modalità con cui la scientia juris è pervenuta a legittimare se stessa in quanto formante stabile della tradizione di civil law siano derivati a questa tradizione alcuni lasciti perenni, quali distinzioni tra struttura formale e contenuto sostanziale della decisione giuridica per cui il diritto tedesco concepiva il giudicare come un rendere diritto ciò che di diritto non era. Al contrario nel contesto del sistema di pensiero creato dalla scientia juris il giudice opera secondo una tecnica radicalmente diversa, la sentenza del giudice è una sussunzione, il completamento di quel giudizio logico già contenuto ipoteticamente nella norma generale o nel sistema dei principi giuridici, la decisione giuridica è applicazione del diritto e non la sua creazione, sottrae la valutazione giuridica all’arbitro tendendo all’uguaglianza. Altri lasciti sono la metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata e atteggiarsi della distinzione tra politica e diritto.
La giurisprudenza come scienza teorica
Il contenuto sostanziale del ragionamento giuridico ha anche funzioni correttive e non è strettamente vincolato dalla forma che deve assumere al momento finale in cui la valutazione giuridica si presenta come applicazione del diritto. La continua dicotomia tra momento scientifico e momento pratico si trova inserita nell’impostazione originaria della tradizione del civil law. Per quanto concerne la distinzione tra metodologia proclamata e tecnica ricostruttiva applicata, si deve partire dal fatto che nessuna disciplina come la scientia juris europea ha affannosamente interrogato se stessa e i propri metodi con l’assillo costante della propria scientificità, cosa che è divenuta un tema dominante. In Europa il bisogno di legittimarsi come scienza teorica volta alla conoscenza del diritto è ciò che spiega la costante imitazione in seno alla giurisprudenza europea dei modelli epistemologici già accreditati altrove. È ancora oggi stupefacente osservare come la dottrina tedesca dell’800 scivolò dal vigoroso positivismo scientifico al positivismo legislativo, che era il suo esatto opposto. La scienza del diritto europea si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa e su tale registro ha adeguato i propri metodi e stili di indagine.
L’apporto della Chiesa e del diritto canonico
L’XI secolo è anche il secolo della riforma gregoriana della Chiesa cattolica. Questa coincidenza ha fatto attribuire la rinascita del sentimento di legalità alla Chiesa ma, in realtà, la sequenza delle vicende storiche non convalida questo suggerimento anzi lo smentisce. In un certo senso l’esempio della Chiesa fu catalizzatore di primaria importanza delle spinte endogene che si stavano sviluppando nella società medievale verso assetti istituzionali retti dalla rule of law ma la Chiesa era caduta in uno stato di disorganizzazione. La compilazione in forma organica del materiale normativo della Chiesa fu opera di Graziano, un monaco che operò in ambiente bolognese dopo Irnerio. La sua opera Concordantia discordata canonum divenne la base del diritto canonico rimasto sostanzialmente in vigore fino al primo Codex Juris canonici 1917. Il diritto canonico diede un lungo apporto allo jus commune.
Carattere unitario del jus commune e della scientia juris europea nei secoli XIV-XVIII
Nonostante del diversità di metodo, il diritto romano comune delle università e tribunali rimase una tradizione culturale sostanzialmente unitaria. Vi furono veicoli di trasformazione come il ricorso dei testi e documenti scritti della lingua latina nella quale i termini germanici venivano tradotti, cosa che però ha generato una serie di fraintendimenti. Il fatto è che solo il diritto romano sembrava degno di uno sforzo di chiarificazione e sistemazione scientifica che accomunava i concetti, gli altri diritti erano solo raccolte.
Il giusnaturalismo
Nei secoli XVII e XVIII accanto alla scientia juris si colloca un’altra corrente culturale. Proprio l’accumularsi dei prodotti di una interpretazione del testo giustinianeo così libera non poteva non contribuire ad erodere l’autorevolezza del testo originario. Si aggiungevano poi nuove traiettorie culturali e una serie di nuovi corollari, come il fatto che l’autorità di fondare i diritti e i doveri dei cittadini non potesse essere riconosciuta ad un antico imperatore romano d’oriente ma solo alla volontà di sovrani attuali. Era necessario rifondare la categoria universale della giustizia. La razionalità delle soluzioni romanistiche doveva essere giustificata e questo viene dimostrato dalla Seconda Scolastica che fiorì in Spagna nel XVI secolo sotto Vitoria, De Soto e Suarez. La loro ricerca portò a riorganizzare il materiale romanistico e fornì la base per nuovi sviluppi come la Scuola del diritto naturale (secular) o Giusrazionalismo. Un altro importante dato riguarda le vicende storiche: nel XVII secolo vi furono una serie di lotte di religione. Se si voleva mantenere aperto il dialogo con entrameb le fazioni in lotta non era possibile appellarsi a un’etica cristiana comune, occorreva fondare la ragione di diritti e regole su una morale non legata alla teologia. Questa fondazione fu merito di Ugo Grozio 1583-1645 che ancorò le regole del diritto al riconoscimento della razionalità intrinseca negli esseri umani, scrivendo che ciò da lui detto sarebbe stato valido anche se si fosse asserita l’inesistenza di Dio. La peculiarità del movimento risiede appunto nella sua emancipazione dalla teologia morale fondata su un’analisi antropologica. La sua opera maggiore esplorò il tema dei conflitti fra nazioni quindi viene considerato il padre del diritto internazionale. Secondo Grozio il pinto di partenza essenziale deve essere rintracciato nel dato per cui l’uomo è naturalmente portato ad organizzare i propri rapporti sociali. Il problema di fondo rimase il rapporto tra il diritto naturale e il diritto positivo vigente. Il diritto tornò ad essere pensato nel contesto della filosofia morale. La scuola del diritto naturale diffuse l’idea dell’esistenza di un discorso razionalmente riconoscibile e valutabile per ogni condotta socialmente rilevante. Inevitabilmente i sistemi dei giusrazionalisti sconvolsero l'architettura del sistema di riferimento sino ad allora usato dai giuristi tecnici in quanto i punti di partenza erano quanto mai difformi. Il sistema del diritto naturale muoveva da alcuni postulati primi e da essi traeva mediante un processo di pura dedizione logica le regole conseguenti. Il salto di qualità fu notevole. L'esposizione sistematica delle regole del diritto non era più solo un problema collegato alla leggibilità del sistema giuridico inteso come un insieme tendenzialmente coerente. In Pufendorf il postulato iniziale è dato dai diritti soggettivi che spettano ad ogni individuo ma poiché ad ogni diritto soggettivo è correlato un dovere è al concetto di dovere che occorre fare riferimento distinguendo i doveri individuali da quelli sociali. I doveri sociali si rivolgono alla famiglia, i doveri individuali si rivolgono a Dio. La sistematica giusrazionalista e il suo carattere innovativo rispetti a quella romanistica tradizionale offrirono il modello di rilevanza capitale al successivo movimento per la codificazione del diritto. Poiché i principi del giusrazionalismo erano perfettamente comprensibili anche a coloro che non erano tecnici del diritto, si creò l'impressione che dominando tali principi fosse possibile svolgerli coerentemente sino a governare le più minute fattispecie del diritto civile scavalcando di colpo tutta la casistica su cui insistevano tanto le prassi discorsive pratiche dei giuristi. La maggior parte degli autori della scuola ricorse all'idea istituzionale di contratto fondando sul contratto fondando sul contratto sociale l'ordinamento della società civile. Grozio e la maggior parte degli autori della Scuola ritenevano che il passaggio dallo stato di natura alla società civile fosse un progresso sospinto dalla naturale razionalità degli uomini. In realtà quasi tutti i postulati assunti in partenza dai Giusrazionalisti si prestavano ad essere svolti in varie direzioni. Attraverso le inevitabili dispute suscitate da svolgimenti assai divergenti, venne ridotto sul terreno del diritto e della legalità il pensiero critico emarginato e quasi cancellato dallo svolgimento della tradizione tecnico-giuridica in forme sempre più autoritative. Sotto il profilo istituzionale il pensiero giusrazionalista contribuì potentemente ad elevare il sentimento del diritto soggettivo da componente dello spirito signorile a centro della costruzione dogmatica della scientia juris nonché al centro della scala dei valori in cui si riconosce la civiltà giuridica europea. La sistematica giusrazionalista influì in modo determinante sul modo di pensare il diritto in tutta la tradizione giuridica occidentale. In generale la configurazione di molti istituti cardinali del diritto civile, contratto, responsabilità, proprietà ecc. venne profondamente alterata dagli insegnamenti giusnaturalistici.
La crisi del diritto comune
la grande scuola del diritto naturale ebbe qualche seguace tra i giuristi operativi. Ma mentre in Inghilterra gli avvocati apprezzarono l'opera di Blackstone considerandola una promozione della loro tecnica giuridica, in Europa continentale i forensi si mantennero fedeli al principio di autorità propria della loro tradizione legale e sospettosamente discosti dal criticismo giusrazionalistico. Ciò fu una delle cause del fatto che il XVIII secolo fu l'epoca della grande crisi del diritto comune. Tale crisi fu grande perché fu duplice: crisi di legittimità e crisi di funzionamento. I due aspetti sono strettamente collegati, ma ovviamente precede la ricognizione del funzionamento degli apparati di giustizia perché la crisi del loro funzionamento è la prima che gli spettatori percepiscono. Nel XVIII secolo gli apparati di giustizia erano le conseguenze delle riforme del XVI secolo quando i giuristi furono arruolati dai sovrani per riformare ed accentrare l'amministrazione degli Stati in funzione antifeudale. Si istituirono allora quelle Corti Supreme o Grandi Tribunali aventi funzioni giurisdizionali ma anche amministrative e in generale di controllo della legalità statuale. Con il trascorrere del tempo tuttavia quei giuristi che in teoria erano funzionari regi acquisirono una marcata indipendenza dal sovrano ed anzi finirono con il contrastarne continuamente l'azione. In Inghilterra i giudici di common law furono tra i protagonisti della lotta contro i tentativi assolutistici degli Stuards in nome di quei principi di libertà e di garanzia del due process of law che si facevano risalire alla Magna Carta. In Europa continentale i giudici difesero una legalità che si incarnava solo nel rigetto della tradizione, la quale comprendeva anche i loro privilegi. Di fronte a un sistema di repressione penale che contraddiceva nel modo più atroce ai postulati diritti naturali dell'uomo risultò essenziale per il prestigio dei forensi la rottura consumatasi tra la tradizione giuridico tecnica e la cultura generale del loro tempo. I giuristi forensi si privarono delle armi della critica al diritto positivo apportante dai giusrazionalisti. Questa miscela di fattori espose i forensi a critiche micidiali.
L'ideologia della legislazione
la critica storica moderna ha messo in rilievo come sotto il profilo sostanziale la giurisprudenza delle corti dell'antico regime fosse una giurisprudenza raffinata ed accorta che sapeva ben decidere secondo ragione. Nonostante il riferimento al criterio del precedente giudiziale per salvaguardare la certezza del diritto, i giudici dei grandi tribunali sapevano mantenere aperti i canali di comunicazione con le altre corti conservando quel sentimento di unità del diritto europeo fondato su una tradizione comune. Questi meriti tuttavia non furono sufficienti a salvare la continuità del sistema rimanendo lo squilibrio fondamentale di una tradizione sapienziale che non si dimostrava più disposta ad apprendere e ripeteva pur perfezionandosi nel settecento gli schemi di gestione e di azione che erano stati messi a punto nel Cinquecento. I riformatori volevano che il potere tornasse alla amministrazione governativa, la quale stava reclutando i propri funzionari tra persone più aperte a nuove idee. I forensi però si schierarono dalla parte sbagliata, avversando qualsiasi riforma. Gli illuministi erano convinti dei vantaggi che potevano ritrarsi e anticiparono lo shock tecnologico dell’uomo del XIX secolo predisponendo un ordinamento in cui gli sconvolgenti mutamenti della civiltà materiale prodotti dalla prima rivoluzione industriale potessero accomodarsi quasi naturalmente senza richiedere affannosi aggiornamenti delle strutture della società civile. L’attuazione di un programma del genere richiedeva l’intervento politico del principe e quindi si aveva un drammatico rafforzamento dei poteri del sovrano.
Le codificazioni illuministiche
Non tutti i sovrani accolsero l’invito a travalicare l’ambito delle leggi politiche per introdursi ad aspetti fino ad allora affidati a chiesa, comunità locali e diritto sapienziale. Il diverso impatto operazionale dei programmi illuministici fece sì che l’ultimo movimento intellettuale genuinamente cosmopolita a livello europeo abbia frantumato il proprio programma al momento del contatto con le diverse realtà politiche nazionali. Ci si avvide anche che i programmi filosofici non erano sufficientemente dettagliati e si attinse alla sapienza giuridica del foro. Le prime codificazioni illuministe (es. codice austriaco ABGB) offrirono l’esempio di codici diversissimi tra loro sia nelle strutture che nello stile linguistico. L’edificazione del nuovo ordine giuridico predicata dagli illuministi non fu il riflesso della ragione universale. Ciascuno edificò il proprio sistema adattandolo alle necessità del paese.
CAPITOLO SETTIMO – Il modello Francese
Il modello francese in prospettiva storica
Il modello francese ha trovato la sua compiuta espressione nel tempo della rivoluzione e dell’impero napoleonico dove sono stati definiti i capisaldi di un sistema modello con i principali elementi:
La storia ripercorsa ad occhi aperti ci aiuta a percepire la forte discrasia tra il modello originario applicato in Francia e il modello recepito in esperienze giuridiche che hanno imitato le sue forme ma non ne hanno riprodotto la sua interezza. Lo stato francese nacque da u nucleo centrale piuttosto ristretto. La condizione in cui si trovava il regno in Francia era infatti di accentuato particolarismo feudale derivato dal frantumarsi dell’impero carolingio. Nel 987 Ugo Capeto sale al trono. L’unità della Francia è stata un’idea indotta dall’assorbimento linguistico, culturale e istituzionale di un territorio in uno Stato e non già un’idea preesistente ad esso. Risale a questo primo periodo la caratterizzazione della monarchia francese in senso politicamente antifeudale e l’accanimento con cui i sovrani provvidero a limitare l’autonomia dei signori feudali. Questo processo era quasi completato con i regni di Filippo Augusto e Luigi il Santo quando il mutamento di dinastia ed il conflitto secolare con l’Inghilterra ricrearono le condizioni di partenza.
Stato, ordine e legge nella tradizione francese
L’andamento di cicli storici di guerra e repressione comportò che schiere non piccole di cittadini ebbero a formarsi il convincimento che i momenti in cui regnava un Re forte all’interno erano epoche di sicurezza mentre a momenti di contestazione interna dell’autorità regia corrispondevano tempi calamitosi con regresso socio-economico e intervento di potenze straniere. Questa associazione porta a ritenere la legalità come una più perfezionata organizzazione pubblica. Per riorganizzare lo stato i sovrani chiamano i giuristi che costituiscono 4 Parlements, inizialmente curie regis. Successivamente ne vengono creati altri 8. Nel XVI secolo si ebbe l’apogeo della scuola culta, che elevò il livello di cultura francese. I giuristi formarono il ceto cosiddetto “nobiltà di toga” che però sfuggì al controllo del sovrano fino a contrapporsi ad esso. I giuristi vennero sì arruolati per seguire un disegno di accentramento ma questa promessa non poteva essere mantenuta. È da ricordare che la medesima politica di accentramento portò i sovrani a codificare le costume. Per il diritto civile la Francia era divisa in 2 aree: una con consuetudini locali, l’altra che seguiva il diritto romano. La presenza delle costume si collegava all’idea medievale per cui ognuno doveva vivere secondo la propria legge, cosa che viene incrinata con la codificazione. Il risultato ultimo del processo fu di contribuire all’unificazione dei paesi di diritto consuetudinario e non dell’accentramento del potere centrale. Si venne così formando la coscienza dell’esistenza di un droit commun coutumier da opporre al diritto romano comune, di cui i parlamenti divennero custodi. Con l’avvento al trono della casa di Borbone il potere regio mutò strategia. Enrico IV affida l’accentramento a funzionari regi non nobilitati e in carica pubblica: potevano essere quindi licenziati. Il periodo del Re Sole (Luigi XIV) fu l’apogeo di questa nuova politica regia che trovò esplicazione anche nella legislazione (Ordonnances di Louis XIV)
Fratture e continuità nel momento rivoluzionario
Entrambe le tendenze della monarchia francese all’epoca dei Borboni, rivolta l’una all’accentramento del potere amministrativo nella burocrazia governativa e l’altra alla riformulazione del diritto mediante leggi, non si esplicarono appieno perché nella fase di Luigi XV e XVI la monarchia ebbe timore di allearsi con ceti emergenti e lo fece con la nobiltà feudale, esprimendo interessi contrari alla modernizzazione del paese. Ciò crea frustrazione nei ceti borghesi del terzo stato e dà inizio al rinnovamento totale. In realtà l’accentramento giacobino e la demolizione dei parlamenti furono il proseguimento di un disegno monarchico, solo l’impeto usato fu rivoluzionario.
Alcuni fattori della rivoluzione francese:
Il nuovo ordine
L’ordine nuovo che si venne costituendo muoveva da una visione del duplice rapporto tra governanti e governati e tra governati tra loro, quindi 2 aspetti:
Il disegno di equiparare il diritto alla legge fu seguito con rigore.
La codificazione
Il nuovo ordine doveva essere completato con una legislazione sostanziale coerente. L’assemblea costituente decreta l’emissione di un codice, ma poi fu impresa ardua. Il primo progetto ad opera di Cambacèrès fu presentato nel 1793 ma viene bocciato. Ancora a sua opera, presenta un altro progetto nel 1794 ma anche questo fu abbandonato. Viene presentato un terzo progetto ma va scemando e non viene mai discusso. Napoleone Bonaparte, che diviene console nel 1800, riprende la questione e incarica 4 giuristi e nel giro di 3 anni il progetto viene discusso e approvato nel 1804.
Si componeva di 3 libri secondo lo schema delle istituzioni giustinianee:
1° libro → persone
2° libro → beni e proprietà
3° libro →intitolato alle differenti maniere di acquisizione di proprietà ma contiene in realtà obbligazioni e contratti
sotto il profilo del contenuto le scelte di policy espresse nel codice si debbono confrontare con il diritto francese quale era sortito dalla legislazione emanata durante la rivoluzione. Quando le difformità apparivano inconciliabili i codificatori rimasero silenziosi. (Es. pag. 221)
Il code civil e il linguaggio della legge
a uno sguardo generale il modello fornito dal code civil francese appare una equilibrata miscela di istanze provenienti da elaborazioni culturali diverse. Alcune norme chiave furono tratte dal pensiero dei fisiocrati, a sua volta influenzato dal diritto naturale. La disciplina del diritto delle obbligazioni e contratti è debitrice della accumulazione prodotta dalla cultura tecnico giuridica precedente. Il linguaggio del codice è stringato, coeso e elegante, le formulazioni sono significative e i principi generali sono espressi in locuzioni eloquentemente efficaci. Si compose inizialmente di 2281 articoli ma poi fu ridotto per risultare meno dettagliato. La norma del diritto di civil law si pone in mezzo tra la decisione della lite e i principi di cui la norma può essere come un'applicazione. L'abilità del giurista consiste nel saper formulare la norma a livello adatto, ad esempio in alcuni campi è preferibile generale mentre in altri serve una maggior concretezza. Il codice fu redatto nella lingua francese dell'epoca supponendo istituita una lingua nazionale tra legislatore, sovrano e cittadino. I codificatori napoleonici hanno evitato di ricorrere in modo significativo a clausole generali come principio di buona fede. Non vi è il divieto di abuso del diritto mentre non c'è posto per l'equità sostanziale. L'idea di codice discendeva dalla necessità di fondare un ordine nuovo in cui la legge divenisse sinonimo di diritto. I codificatori evitarono di misurarsi con questo compito ma non rinunciarono all'idea che il codice dovesse essere privo di ambiguità e lacune. Solo verso la fine del XIX secolo si diffuse l'idea che il codice era lacunoso. Facendo riferimento agli istituti maggiori, proprietà, contratto e responsabilità civile, non si è mai fatta chiarezza su alcuni punti (vedi pag. 226).
L'Ecole de l'Exegese
nel tentativo di legittimare la loro opera i giuristi dissociarono pesantemente il metodo proclamato da quello usato. Nel caso dei commentatori del code civil le proclamazioni di metodologia esegetica hanno avuto tutt'altro significato. A livello di proclamazioni anzi i commentatori del codice si dimostrarono più estremisti dei redattori dello stesso, perché mentre questi ultimi avevano francamente ammesso che il codice non può regolare ogni cosa, i primi no, perché amavano partire dall'idea della completezza. Le equazioni a riguardo erano semplici → se il diritto coincide con la legge e la legge è l'espressione dello stato, l'unico diritto di cui i giuristi devono interessarsi è quella dello stato, cioè il diritto positivo. Gli interpreti del code civil erano naturalmente condotti ad operare nel settore del diritto civile quindi ad una sola parte del sistema, nel diritto civile l'ideologia ufficiale non poteva tollerare rivendicazioni di autonomia degli interpreti altrimenti ci sarebbe stata discontinuità tra legge e diritto. In più l'autonomia dell'interprete significa anche discrezionalità del giudice, che non era accettabile per cause attinenti all'esperienza storica. I tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario erano considerati come delegati dal sovrano e ogni loro esercizio doveva essere ricondotto al corpo della nazione. La discrezionalità governativa poteva essere accettata ma non quella dei giudici altrimenti si sarebbe messa in crisi la sovranità del popolo. La soluzione adottata dai commentatori fu prudente: assunsero che la metodologia proclamata era l'immagine per cui il diritto si riconduceva al legislatore, tacquero sui problemi teorici e si dedicarono alla messa in opera del codice. Seguirono di preferenza un metodo dialettico presentando la propria opinione in contrapposizione a quella di un autore precedente e in caso di dissidio gli scrittori successivi prendevano posizione sulla disputa indicando l'opinione preferibile che coincideva con quella della corte di cassazione alla quale si riconosceva autorità generale. In questo contesto il commento articolo per articolo aveva la funzione di facilitare la ricerca su ogni problema riferibile al codice.
La messa in opera del code civil
l'accumulazione del lavoro esegetico di diverse generazioni di commentatori contribuì ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere le antinomie più evidenti, a precisare il significato delle disposizioni legali e a dotare di un senso quasi univoco altre che ne mancavano del tutto. Gli esegeti fecero ricorso ad una equilibrata miscela di tradizione giuridica. La loro fedeltà alle intenzioni politiche del codificatore fu inesistente. Oltre alle lacune da colmare vi era anche la necessità di correggere le norme troppo latitudinarie. Tuttavia pur nella povertà di strumenti intellettuali messi all'opera il prestigio dei commentatori sia in patria che all'estero fu altissimo. La codificazione non era necessariamente antagonista all'opera della dottrina giuridica. Il successo della scuola dell'esegesi è legato ai bisogni di una pratica alla quale era stato detto di affidarsi completamente ad un codice di leggi positive ma si ponevano problemi interpretativi e perciò non vi era altra alternativa che quella di affidarsi agli studiosi.
Funzioni e stile della giurisprudenza
gli esegeti nella maggioranza erano professori e benché personalmente abbiano partecipato attivamente alla vita politica del loro tempo, continuavano ad impersonare la figura del pedante senza potere la quale è poco atta a suscitare atteggiamenti antagonistici da parte dei detentori del potere politico. La posizione dei giudici era nettamente più delicata. Fare spazio a un ruolo creativo da parte dei giudici significa assegnare alla giurisprudenza una funzione di protagonista nella soluzione di conflitti sociali. Tutto ciò era improponibile nell'atmosfera culturale della Francia del XIX secolo. La giurisprudenza francese adotta uno stile della motivazione giudiziale. Nella sua struttura la sentenza francese comprende nella premessa l'indicazione della norma di legge applicabile, poi il fatto e la sintesi rappresentata dal dispositivo. Nella realtà non è così perché tutta la motivazione viene rinserrata nel giro di poche frasi o addirittura 1 frase. La norma è indicata ma non c'è spiegata l'interpretazione che si desume dal dispositivo. La struttura della sentenza rende la motivazione assai simile a una formula di codice solo più particolareggiata. In realtà questa apparente afasia contrastava e contrasta con il sistema di organizzazione della giustizia che prevede che la corte di cassazione scelga una interpretazione e ne imponga il rispetto, facendo così una opera di nomofilachia.
La scuola scientifica e l'affermarsi del formante giurisprudenziale
negli ultimi anni del XIX e con intensità crescente nei primi due decenni del XX l'insufficienza del metodo esegetico divenne in Francia sempre più palese e meno sopportabile, alcuni giuristi se ne erano accorti e avevano iniziato a praticare metodi di studio ed esposizione del diritto che tenessero in più elevato conto la logica e la sistematica concettuale. Aubry e Rau avevano tradotto un manuale di diritto francese dal tedesco. La novità insita in una sistematica basata su idee generali non poteva fuggire ai lettori. La teoria del patrimonio fondata dai due autori fornì un primo esempio di una categoria puramente intellettuale creata per ordinare in modo logico una serie di problemi latenti nel codice. Questa teoria diviene celebre oggetto di discussione. Si cominciò a scrivere opere intessute di problemi che rinnovarono l'interesse per gli aspetti di metodo, ossia quel tipo di operazioni concettuali che i giuristi pongono in essere per affrontare i problemi operativi. Geny fornì in 2 opere una visione consapevole ed informata delle possibilità ermeneutiche del giurista di fronte al testo ma il giurista deve rimanere interprete. Le critiche di Geny hanno seppellito il metodo esegetico. Geny aveva predicato le aperture dell'interprete ai risultati costruttivi derivanti dalla libera ricerca scientifica indicando come tale l'insieme dei criteri obiettivi che consentivano di attingere elementi della costruzione giuridica dalla natura delle cose. Il risvolto negativo della scuola d'esegesi era l'isolamento del giurista dalla cultura. La dottrina francese successiva ha elaborato una serie di teorie giuridiche settoriali. La tesi di Geny per la quale accanto al primato della legge si possono riconoscere altre fonti secondarie è quella cui ha arriso il maggior successo pratico.
1902 → si fonda la Revue trimestrelle de droit civil a cura di Esmein e Saleilles con il proposito di fornire uno studio sistematico e scientifico della casistica. Il riconoscimento della giurisprudenza come formante essenziale del sistema non indusse i giudici francesi a mutare lo stile lapidario delle loro motivazioni.
La prevalenza del formante legislativo all'epoca attuale
con la V repubblica, ossia dal 1958, la Francia si è dotata di una costituzione rigida e di un organo che vigila sulla costituzionalità delle leggi votate dal parlamento. A lungo peraltro la tradizione costituzionalistica francese è apparsa orientata verso il principio della costituzione flessibile. In merito alla flessibilità, la volontà generale non può essere limitata e costretta, principio cardinale dell'assetto costituzionale simile a quello inglese, che però è caratterizzato dalla continuità mentre quello francese è stato discontinuo. Le 10 costituzioni che hanno retto la Francia sono state tutte destinate a disciplinare il modo di espressione della volontà nazionale. Era necessario un altro organo che imponesse al parlamento il rispetto della costituzione, e fu il conseil constitutionnel che innovò tramite l'apertura al ricorso preventivo sulla costituzionalità delle leggi, cosa che ha fatto verificare dal conseil la legittimità di leggi approvate su iniziativa del governo. Il controllo del conseil è andato allargandosi con un ampliamento del proprio ruolo. Si è ancora lungi comunque dallo stabilire quella preminenza del testo costituzionale sulle leggi ordinarie che caratterizza l'assetto delle fonti in altri sistemi giuridici. Il controllo di costituzionalità è solo preventivo e quindi non riguarda la legge già in vigore. La netta cesura tra l'attività del conseil e quella del sistema giudiziario impedisce che la questione di costituzionalità si possa porre nell'applicazione ordinaria delle leggi e che la mantenuta intangibilità della legge promulgata ostacola la formazione di una mentalità costituzionale nella interpretazione delle leggi che per essere significativa ha bisogno di essere guidata dalla giurisprudenza concretizzatrice di un organo giurisdizionale. Una caratteristica del sistema francese delle fonti ben scolpita nella costituzione del 1958 consiste nella separazione tra la normativa affidata alla legge votata dal parlamento e la normativa regolamentare affidata al governo. La legge determina inoltre i principi fondamentali in materia di proprietà e diritti reali nonché in tema di obbligazioni civili e commerciali. Riservate al domaine della legge sono i settori più eclatanti del diritto dell'organizzazione pubblica. Il “domaine de loi” è quindi fissato in modo tassativo. Il potere regolamentare si divide in regolamentare autonomo e suppletivo. La giurisprudenza del Conseil d'Etat ha subito corroso la distinzione tra potere regolamentare autonomo e potere regolamentare suppletivo assumendo che i regolamenti emanati con decreto art. 37 cost se hanno natura di legge in senso materiale rimangono atti aventi natura amministrativa e pertanto sottoposti a controllo di legalità dagli organi di giustizia amministrativa → in base al testo costituzionale il domaine de la loi è severamente limitato a vantaggio della potestà legislativa del governo. La complessità della macchina amministrativa comporta di per sé la preminenza operativa della fonte regolamentare rispetto ad ogni altra ovvero la preminenza della tecnostruttura burocratica che ha le conoscenze tecniche e le informazioni necessarie per promuovere i mutamenti normativi rispetto al sistema rappresentativo che affida ai parlamenti il compito di trovare i compromessi politici necessari per mediare tra i vari conflitti d'interesse. La novità della costituzione del 1958 sta nell'aver spostato l'asse di equilibrio a favore della normazione tecnico burocratica. Al momento attuale la fonte principale della modernizzazione del diritto privato francese è tornata ad essere la legislazione, questo attivismo non ha risparmiato nemmeno i codici, eccezionalmente stabili. Inoltre opera il diritto comunitario che tenta di uniformare il diritto dei contratti e i rapporti imprese-mercato. Una serie di situazioni del codice trova la loro fonte in norme estranee. Questi altri codici sono soggetti a continua opera di novellazione,la messa in opera è affidata alla burocrazia. Non è la giurisprudenza il formante che dà tono e colore al sistema francese attuale ma la normazione legale e regolamentare.
CAPITOLO OTTAVO – Il modello tedesco
Sezione prima – La formazione storica del modello
La formazione del diritto tedesco all'opera del jus commune.
Negli ultimi due secoli il modello tedesco ha influito in modo talvolta incisivo su altre esperienze giuridiche, tra cui quella italiana. Le aree fertili per il civil law sono la Francia e la Germania. A differenza del modello francese, quello tedesco non appare legato alla forma dello stato vigente in Germania. Più che alle vicende statuali si deve far riferimento a quelle culturali. Dopo l'anno 1000 il diritto tedesco era consuetudinario, cosa che però contrastava con gli ideali universali avvertiti. Le aspirazioni all'universalità furono un veicolo importante per la ricezione della scientia juris, diffusasi nelle università dell'Italia del nord, facente parte del Sacro Romano Impero.
1495 → fondazione del Reickskammergerieht a comporre il quale furono chiamati esperti di diritto romano comune.
Sino all'avvento delle codificazioni settecentesche la Germania visse una vita giuridica immersa nel Jus commune. L'ininterrotta autorevolezza dell'insegnamento dotto, fornisce una parziale spiegazione del fatto storico per cui le codificazioni illuministiche non cancellarono il ricordo del jus commune. La maggior causa della sopravvivenza è però da indicarsi nella disunione politica della Germania. La Prussia si dota di un codice malriuscito, l'ARL. L'austria dell'ABGB, unico codice veramente moderno.
La scuola storica tedesca
quando la proposta di dotare la Germania di un codice civile unitario venne seriamente avanzata il modello del codice era indubbiamente quello francese. La possibilità di pratica attuazione era scarsa a causa della frammentazione politica della Germania in stati indipendenti e sovrani. Savigny, con il suo manifesto politico è considerato il padre spirituale della scuola storica del diritto.
La situazione di crisi della giurisprudenza tedesca era vasta e profonda e non si aveva una scientia juris indipendente dal potere politico. Era anche svanita la possibilità di appoggiare la sistematica giuridica sugli assunti giusnaturalistici perché uno dei risultati della critica Kantiana era stato il dimostrare l'insostenibilità degli apriorismi di Pufendolf, Wolff e Thomasius.
Il manifesto della scuola storica tedesca è teso a superare questi dilemmi ed a rifondare uno spazio autonomo per la scienza del diritto. Savigny volle sottolineare come l'idea del codice fosse figlia dell'epoca dei lumi il cui riflusso era ormai evidente nella nuova atmosfera culturale. Lo sviluppo del diritto è dotato di una doppia vitalità perché esso non cessa mai di vivere della vita del popolo, ne ha anche un'altra come scienza specifica dei giuristi. Ciò che era fondamentale per Savigny era mostrare come la legittimità della scientia juris non discendeva dall'autorità delle regole da essa insegnate né dalla scientificità del suo metodo ma dal suo porsi come organo della cultura di un popolo dotato di una sua ben precisa identità. Il modo corretto per procedere a dotare la Germania di un diritto unitario consiste nello stimolare la crescita di una organizzata progressiva scienza del diritto, comune all'intera nazione.
Il metodo della scientia juris in Germania dopo Savigny
il manifesto di Savigny ebbe un’accoglienza strepitosa, due generazioni di giuristi tedeschi si dedicarono al compito di edificare una scienza ed un sistema. Il maggior contributo va riconosciuto a Puchta, allievo di Savigny, che reinterpretò il concetto di spirito del popolo alla luce di uno schietto organicismo di marca hegeliana. Il diritto è un organismo vivo diviso in parti che si integrano e completano, quindi la conoscenza del diritto è percepire il legame che unisce le parti, cosa che porta quindi la scienza del diritto a diventare sistematica. Famosa la sua metafora della piramide per cui i concetti giuridici possono essere sistematicamente organizzati secondo una scala “generali→dettagliati” e se questo percorso è fatto nella maniera giusta può essere fatto anche all’inverso, dai particolari alla regola generale. L’impostazione della piramide ha due corollari:
La pandettistica
Gli autori che seguirono le indicazioni di Savigny e di Putcha costruirono il proprio sistema assumendo come materiale giuridico quello del corpus juris, perciò sono noti come scuola pandettistica, derivato da pandette. Ciò che interessava era il sistema in sé in quanto intelaiatura di concetti in grado di inquadrare qualsiasi regola di diritto. Si richiedeva al giurista una elevata capacità analitica. I maggiori protagonisti sono von Vangerow, Brinz, Bekker, Regelsberger, Dernburg e soprattutto Windscheid la cui opera dedicata alle pandette riassunse i risultati dell’intero movimento. Interessante è più che altro il loro metodo: il suo apporto fu quello di fornire uno schema altamente astratto in grado di adattarsi e inquadrare giuridicamente qualsivoglia contenuto normativo. Le tappe della ricezione di questo modello toccarono l’Austria e la parte tedesca della Svizzera. Caduto ABGB l’Austria si convertì al modello pandettistico. Si estende anche nei paesi dell’Est europeo, in quelli scandinavi ma anche in Italia, Spagna e latinoamericani. Mentre quest’opera era in costruzione mutava il panorama culturale della Germania con modelli tratti dalle scienze naturali. Il positivismo dilagò in tutti i settori del pensiero occidentale. Fu agevole frammischiare i due profili, dogmatica giuridica e diritto positivo, e tornare a predicare ciò che Savigny aveva esorcizzato e cioè che la scienza del diritto è vera scienza solo quando si rivolge a cose esistenti in questo mondo. Quando si scontrava con lo Stato la scienza del diritto costituita da professori indipendenti si doveva misurare anche con una mentalità statalistica munita di enorme spessore sia culturale che consuetudinario. Questo mutamento metteva in pericolo la scientia juris. Il sentimento comune continuava a sovrapporre legge e diritto ed il rafforzamento degli apparati statuali contribuiva a familiarizzare l’opinione pubblica con l’idea che l’unica fonte del diritto potesse essere la legislazione. Nonostante ciò il lavoro dei giuristi prosegue, i concetti giuridici diventano meri sinonimi del relativo gruppo di operazioni concettuali che si devono compiere all’interno di un sistema per mantenere invariato il tasso di logicità. L’accezione strumentalista dei concetti giuridici rischiava però di mettere in pericolo la funzione di guida unitaria che la dottrina pandettistica aveva ereditato dalla scuola storica perché ciascun giurista poteva creare un suo personale sistema con maggiore validità di altri. Questo scricchiolio si cominciava ad avvertire. Per decenni l’attività essenziale del giurista tedesco venne dedicata alla costruzione di sistemi di regole fondate su alcune premesse e la discussione tra giuristi si ricondusse a controvertere sul fatto che da certe premesse discendessero logicamente certe conclusioni. La scuola della giurisprudenza degli interessi fondata da von Jhering, iniziò ad attrarre seguaci sia per il prestigio accademico del suo fondatore sia perché giudici ed operatori percepivano come la sua metodologia mirasse alla rivalutazione dell’opera dell’interprete nella valutazione degli interessi effettivamente in gioco nella controversia concreta. La critica di Jhering suonò come contestazione radicale all’insegnamento di Putcha e richiamò l’attenzione sull’impossibilità per il giurista di leggere tutti i fatti del mondo solo attraverso un sistema di forme concettuali sue. La pandettistica non ha vissuto sino in fondo la sua inevitabile parabola discendente perché venne salvata dall’avvento del codice civile unitario della Germania guglielmina.
Il BGB
Nel 1870 con la vittoria sulla Francia, la Germania ritrova l’unità politica smarrita da secoli. Fu il partito Nazional-liberale ad imporre il progetto di un codice civile unitario. Occorreva attingere alla sapienza giuridica della nazione. Il progetto viene approvato nel 1896 e il codice entra in vigore il 01/01/1900. Inevitabili i confronti con il code civil:
La promulgazione del BGB è stata accompagnata da una legge di introduzione al BGB contenente le norme di diritto internazionale privato, riformato nel 1986.
Gli sviluppi del diritto tedesco e della dottrina tedesca dopo il BGB sino alla metà del XX secolo
La società e lo stato in funzione dei quali il BGB venne concepito ebbero vita breve dopo la sua promulgazione. Nel 1914 la Germania entrò in guerra e 4 anni più tardi l’impero crollò. Si pone in atto una rivoluzione dell’ordine giuridico liberale mediante la statalizzazione di tutti i beni produttivi imposti ai rapporti contrattuali. Il sistema pandettistico era diritto positivo dello stato e i sentimenti di disagio erano svaniti. Fu nel contesto culturale e universitario che iniziarono a prendere piede diverse prospettive. Si diffonde nel mondo universitario la corrente critica più radicale, nota come scuola del diritto libero, che emancipò la giurisprudenza.
Una volta raggiunta l'unità del Reich ed organizzato il sistema delle corti in modo generico con un'unica sede centralizzata non potevano più sussistere impedimenti allo sviluppo di una giurisprudenza promotrice e guardiana dell'evoluzione unitaria del diritto. Le agitate polemiche della scuola del diritto libero diedero avvio ad una profonda revisione metodologica al termine della quale la dottrina tedesca fece altrettanto con il modello pandettistico cui venne attribuito il nome di Begriffsjurisprudenz, termine che nel discorso dei giuristi dotti divenne quasi un'imprecazione. Il tentativo di sviluppare coerentemente un metodo giuridico aggiornato venne perseguito mantenendo stretti collegamenti con le discipline filosofiche e quindi con il problema epistemologico che in questo momento era ben al centro di vivaci movimenti intellettuali. La dottrina giuridica tedesca ha mantenuto stretti agganci con il pensiero filosofico e ha mantenuto viva l'idea che esiste una dimensione della giuridicità che è deputata a conferire un senso alle predisposizioni giuridiche mediante la loro analisi critica e il loro inserimento in un contesto generale. Pertanto la legge non esaurisce il diritto perché di esso fa parte una componente che è sottratta alle scelte del legislatore e delle altre autorità dello stato. Il fatto è che la rinuncia ad ogni determinazione contenutistica delle proporzioni giuridiche al di fuori delle norme segnando un ritorno all'ingenuità metodologica del positivismo legislativo implicava un abbandono di tutto quanto la dottrina giuridica tedesca aveva costituito dai tempi di Savigny. Il socialismo giuridico muove dalla prospettiva della critica sociale e rimprovera al BGB il suo rigido ancorarsi al sistema dei valori individualistici borghesi. Questa critica da un lato tendeva a demistificare la pretesa neutralità scientifica delle costruzioni pandettistiche, dall'altro lato comportava un riferimento alla giustizia intesa come giustizia sociale, propugnando un sistema che diverrà la moda socialdemocratica. La critica più efficacemente demolitrice del sistema pandettistico è venuta da una scuola di pensiero che si presentò come prosecuzione e sviluppo della giurisprudenza degli interessi.
Il tentativo di continuare ad applicare al BGB ed ad ogni altro testo legislativo la genealogia concettuale di Putcha, sfociava inevitabilmente in una interversione logica, anzi in un modello dell’inversione. Infatti anche ammessa la legittimità dell’operazione di riconduzione di una serie di disposizioni normative ad un unico concetto in grado di coordinare la ratio comune non poteva essere ammesso il percorso inverso ossia la deduzione di regole positive dal concetto così ricostruito. La critica di Heck servì a mettere in rilievo che i seguaci della giurisprudenza dei concetti erano caduti infine in una inversione metodologica non dissimile da quella degli esegeti francesi. In realtà se si accetta il principio della supremazia del legislatore non vi è spazio per la genealogica dei concetti a fini integrativi del diritto positivo essendo più adatti allo scopo di colmare le lacune del testo legislativo una serie di altri strumenti intellettuali. La giurisprudenza tedesca cominciò subito a rivoltare come un guanto alcune delle principali linee di tendenza del BGB (es. contratto) e a utilizzare figure assai più aperte come “venire contra factum propium”. La fuga verso le clausole generali non ha dischiuso solo le porte a una giurisprudenza creativa che assunse un ruolo guida nell’evoluzione del diritto tedesco ma ha richiesto un’opera parimenti creativa da parte della dottrina naturalmente chiamata ad un compito non solo di divulgazione dei risultati giurisprudenziali ma anche di riordino e di valutazione di formule troppo aperte. L’avvento del regime nazista spezzò il filo delle costruzioni dottrinali prima che esse potessero condurre a risultati largamente condivisibili. In un simile contesto il declino della scientia juris era inevitabile.
Sezione seconda - Il sistema tedesco attuale
L’assetto costituzionale
L’attuale assetto costituzionale della Germania è frutto delle vicende storiche verificatesi al termine del secondo conflitto mondiale, quando lo stato tedesco semplicemente si sciolse e il suo territorio assoggettato ad un regime di occupazione da parte delle forze alleate. La legge fondamentale viene elaborata da un consiglio parlamentare tiunitosi il 01/09/48 su designazione dei parlamenti dei vari Lander delle tre zone di occupazione assegnate agli USA, Inghilterra e Francia ed entrò in vigore il 23/05/49.
Il 05/05/55 nove lander della Germania occidentale riacquistarono la loro piena indipendenza e costituirono la repubblica federale tedesca. Il Saarland entrò a farvi parte nel 1957. La città di Berlino ricevette lo status particolare. Dopo il crollo della Repubblica Democratica Tedesca costituitasi nella ex zona di occupazione sovietica, si è proceduto alla riunificazione della Germania attuata il 31/08/90. La costituzione ora in vigore nella Germania unificata è la terza Costituzione di tipo federale che la Germania conosce dopo quella del 1871. È di tipo rigido e richiede la maggioranza qualificata in tutte e due le camere (Bundestag e Bundesrat) per la modifica mentre i diritti fondamentali, la struttura federale e la partecipazione dei Lander all’attività legislativa sono parti non modificabili. Il controllo di costituzionalità delle leggi è demandato al Tribunale Costituzionale Federale. La legge fondamentale prevede il cosiddetto controllo astratto che è ammissibile nei casi di questioni sulla compatibilità formale e sostanziale del diritto federale. Legittimati a invocare questo controllo sono:
Il controllo concreto presuppone invece l’esistenza di un procedimento in cui viene sollevata la questione incidentale di costituzionalità e riguarda le leggi solo in senso formale. L’art.100 dispone che se un tribunale ritiene incostituzionale una legge il processo viene sospeso e riassunto davanti al tribunale costituzionale federale.
Al centro dell’elaborazione della giurisprudenza tedesca si sono collocati i diritti fondamentali inseriti anche nella legge fondamentale non possono essere oggetto di revisione. Altro importantissimo compito è di conoscere dei ricorsi costituzionali (art.93) intentati direttamente di fronte al BVG da chiunque ritenga di essere stato leso dalla pubblica autorità. Non vengono tutelati tutti i diritti soggettivi in generale ma solo i diritti fondamentali.
Il sistema delle fonti nella BRD
Nell’attuale sistema tedesco la competenza legislativa ordinaria è ripartita tra Bund e Lander, con diritto di legiferare nella misura in cui la GG non riservi al Bund le competenze relative. Vi sono poi competenze esclusive e concorrenti ma in generale la competenza legislativa dei Lander risulta piuttosto limitata. Il diritto comunitario non viene considerato parte integrante del diritto federale ma come un complesso di norme a sé stanti. L’esecuzione delle normative CEE avviene in base alla ripartizione delle competenze tra Bund e Lander.
L’organizzazione delle corti e dei tribunali
Attualmente l’organizzazione delle corti appare caratterizzata da uno spiccato pluralismo funzionale. La legge fondamentale prevede oltre a giurisdizione ordinaria e amministrativa, separate giurisdizioni del lavoro, finanziaria e sociale. Questi 5 ordini sono organizzati in tre gradi di giudizio (tranne finanziaria 2) e ai vertici si trovano il BGH, BVG, BFH, BAG, BSG. Ha rilevanza la ripartizione delle competenze tra tribunali civili e amministrativi. Le corti amministrative hanno competenza generale a conoscere di tutte le controversie di diritto pubblico che non siano di ordine costituzionale, indipendentemente dal fatto che sia stato leso un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Le corti ordinarie sono competenti per quelle pretese patrimoniali derivanti da una richiesta di indennizzo o risarcimento da contratto non di fonte pubblica. La disciplina del processo avanti le corti amministrative prevede un giudizio di primo grado e un procedimento di appello. Un terzo grado è ammesso per le sole questioni di diritto. I tribunali del lavoro hanno competenza nel caso di controversie tra lavoratori e imprenditori secondo legge apposita. Le corti sociali hanno giurisdizione in tutte quelle materie che rientrano nella welfare state legislation. L’esistenza di 5 ordini separati di corti non ha intaccato la netta separazione tra diritto privato e pubblico.
Il corpus della legislazione privatistica tedesca e la modernizzazione del BGB
Il BGB, tornati ad essere il codice civile di una Germania riunificata ha festeggiato nel 2000 il primo centenario di applicazione. Ma è stato novellato nella sua parte principale, obbligazioni e contratti. Questa modernizzazione lascia intravedere due fonti di ispirazione:
Accanto al BGB è da ricordare il codice commerciale tedesco, HGB, che predispone un diritto per il commerciante, definendone la categoria. È scandito in 5 libri: 1° → commercianti in generale / 2° → società commerciali e associazione in partecipazione / 3° → libri commerciali / 4° → negozi commerciali / 5° → commercio marittimo.
La società semplice è disciplinata dal BGB mentre le altre dall’HGB. Vi sono poi leggi speciali. Accanto al codice civile e a quello di commercio il terzo pilastro della legislazione privatistica è il codice di procedura civile, ZPO, diviso in 10 libri.
L’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale
I commenti dottrinali al BGB sono indispensabili per qualunque operatore del diritto. I commenti escono continuamente aggiornati per far spazio non a nuove teorie ma a sentenze più recenti. Il ruolo della giurisprudenza sta mettendo in ombra l’apporto della dottrina. L’attività creativa del formante giurisprudenziale varia naturalmente da settore a settore e mostra di essere meno intensa laddove il legislatore interviene più frequentemente come nel diritto societario oppure dove è intervenuto di recente, come ad es. modernizzazione del BGB. Importante è l’esistenza di dialogo tra dottrina e giurisprudenza. Il giudice tedesco motiva estesamente le sue pronunzie facendo riferimento ai precedenti giurisprudenziali e alle indicazioni dottrinali.
CAPITOLO NONO – I moderni sistemi di civil law tra influenze francesi e tedesche
Sezione prima – la tradizione di civil law come mondo comunicante
Realtà e prospettive dei singoli diritti nazionali
secondo la rappresentazione più accreditata i diversi sistemi di civil law avrebbero acquistato a partire dal secolo scorso una crescente impronta nazionale. Le codificazioni hanno segnato l'avvento di sistemi giuridici fondati quasi esclusivamente sul formante legislativo, valido entro i confini del singolo stato. Ma la prospettiva di una crescente nazionalizzazione del diritto non rimanda tanto alla codificazione come forma di legislazione quanto alla propensione verso la legislazione tipica dello stato interventista. Inevitabilmente ogni stato orienta le proprie scelte alla luce dell'orizzonte di possibilità che esso deve fronteggiare e ciò provoca una inevitabile frantumazione delle discipline positive. Due controtendenze:
a) mediante il contratto le parti possono scegliere il diritto applicabile
b) le stesse parti possono svincolarsi da discipline giuridiche troppo rigide
un diritto nazionale che non viene applicato con rigore è negletto nella sua sostanza e questa svalutazione colpisce essenzialmente quelle particolarità nazionali che non riescono ad inquadrarsi coerentemente in un assetto internazionalmente ben conosciuto. Proprio l’affacciarsi di un rinnovato diritto comune europeo rende necessario ripercorrere le tappe dello sviluppo dei singoli diritti nazionali europei. I singoli diritti nazionali riflettono alcuni modelli:
Mentre rimane sul fondo l’antico diritto romano comune. L’ancoraggio ai due modelli principali di civil law serve anche a ricordare come quasi tutte le esperienze giuridiche attuali siano in larghissima misura il frutto di vicende circolatorie e di influenze reciproche sviluppatesi in epoca recente.
Sguardo generale sulla circolazione del modello francese
La cultura giuridica e le prassi giuridiche francesi fanno parte della tradizione di civil law e occidentale. Il legislatore francese dell’ottocento ha imitato consapevolmente modelli di legislazione commerciale inglesi, facendole adottare poi ad altre esperienze. L’imitazione è selettiva, quindi il primo modello giuridico francese circolato all’estero è il code civil, circolazione in 3 fasi:
Sguardo sulla circolazione del modello tedesco
Il modello tedesco più importante è quello Pandettistico, poi il BGB. E’ mancata invece l’imitazione come sistema amministrativo, le fortune del modello tedesco sono indipendenti da quelle dello stato tedesco. L’insegnamento pandettistico fu l’estrema propaggine della scientia juris di civil law quindi la sua popolarità in altri contesti è collegata alla presenza in loco di una dottrina giuridica in grado di veicolarne gli insegnamenti. In alcuni casi l’insegnamento pandettistico è stato recepito dove precedentemente era penetrato il modello francese e i codici redatti sulla paradigma del code civil. Si deve poi calcolare l’inaridimento della fonte: dagli anni 30 in poi i giovani giuristi avviati in Germania per abbeverarsi direttamente alla fonte di una sapienza che affascinava i loro maestri non trovavano affatto la fonte promessa perché nel frattempo il modello era cambiato.
Sezione seconda – Le vicende italiane
La ricezione dei modelli francesi in Italia
A partire dalla conquista napoleonica dell’Italia nel 1796 (pace di Campoformio) i modelli giuridici francesi si impongono in varie regioni d’Italia come modelli rivoluzionari grazie ai quali le nuove autorità politiche riorganizzano le strutture istituzionali dei territori italiani soggetti alla Francia. Simbolo di tale ricezione è la ricezione dei codici predisposti in Francia, uniforme sul profilo sostanziale. Nel 1815 tutta l’Italia tranne Sicilia e Sardegna seguiva i modelli codicistici francesi. La vicenda comincia a divenire interessante quando nel regno borbonico delle Due Sicilie i codici francesi vengono abrogati nel 1819 e sostituiti con un nuovo codice in 5 parti (leggi civili, penali, procedura civile, processuali penali e commerciali), a Parma si adotta il codice parmense e a casa Savoia torna in vigore l’ordinamento prerivoluzionario. Nel 1837. Però, viene promulgato un codice civile, detto albertino, che era praticamente una traduzione del codice napoleonico. Anche nel ducato di Modena, il ritorno alle codificazioni di tipo illuministico si dimostrò una soluzione insoddisfacente sicché anche il ducato si arrese alla necessità di una ricodificazione, che avvenne nel 1851. Il modello giuridico francese fu restaurato come diritto positivo in larga parte della penisola con le sole eccezioni rappresentate dall’Italia centrale ove il Gran Ducato di Toscana e lo Stato della Chiesa conservarono il proprio diritto comune e del Lombardo-Veneto, ove fu introdotto l’ABGB austriaco. Gli stati italiani volevano dotarsi di strutture istituzionali più moderne e perciò desideravano dotarsi di un codice. Tra i due modelli esistenti preferirono quello francese. La dottrina giuridica dell’Italia unita seguì da vicino i modelli dottrinali francesi dando vita ad un periodo normalmente denominato come quello della scuola italiana dell’esegesi. Il modello francese è stato recepito dall’Italia tra il 1796 e 1865 soprattutto come modello legislativo. Sono state cioè le leggi a ricalcare le leggi francesi. La ricezione del modello francese in Italia fu invero completa in quanto i giuristi italiani si rivolsero anche alla dottrina francese dell’esegesi. Gli avvocati e i giudici scoprirono che un codice non parla da solo e quindi corsero a cercare lumi leggendo i commenti francesi. Molto meno influente fu la giurisprudenza francese, per gli operatori italiani la conoscenza avvenne tramite il doppio filtro della dottrina francese e italiana. Riassumendo possiamo dire che il formante giurisprudenziale francese nonostante abbia svolto un ruolo essenziale nel modello originale non circola in Italia. La giurisprudenza italiana è rimasta immune dalle influenze dell’omologo francese. Lo stile delle motivazioni è rimasto in Italia legato allo stile rotale (delle rote e senati) dove il giudice rispondeva in maniera esauriente. Anche quando l’Italia fu unificata non si soppressero del tutto le corti supreme degli stati preunitari, se ne conservarono 5.
Un modello giuridico non consiste solo nella somma statica dei suoi formanti principali, il modello dottrinale francese prevedeva una letteratura dialogante con la casistica giurisprudenziale, carattere che non ha potuto riprodursi in Italia. È anche da osservarsi che il codice civile italiano del 1865 fu un codice largamente tributario del modello offerto dal code civil ma i suoi redattori tennero presenti le innovazioni introdotte nel frattempo dalla giurisprudenza e la dottrina francesi. Insomma, l’esegesi italiana non è stata una dottrina progressiva, capace di promuovere l’adozione di soluzioni innovative.
La ricezione dei modelli tedeschi e la ricodificazione del 1942
il modello tedesco appariva più semplice trattandosi di un modello in cui tutto ciò che era possibile verbalizzare veniva espresso nei termini più precisi possibili. La prima ragione del rapido successo dei modelli tedeschi in Italia è che essi in quanto modelli scientifici tratti dalla storia promettevano una maggiore emancipazione delle parole del codice e di colmare le lacune del diritto senza attendere interventi normativi. Interessante perché:
Tuttavia la ricezione dell'insegnamento pandettistico fu due volte limitata:
Le idee provenienti dalla Francia non cessarono di colpo di avere una qualche influenza in Italia. In realtà la ricezione dei modelli pandettistici in Italia non ha condotto ad una dominanza totale. L'unico settore effettivamente conquistato ai modelli tedeschi rimase quindi l'università ove essi si diffusero a macchia d'olio partendo dalle discipline romanistiche e civilistiche per passare alla procedura civile e poi alle materie del diritto pubblico e a quelle penalistiche. La ricezione dei modelli culturali tedeschi non seppe disgiungersi sa insensati panegirici circa la totale supremazia della legge dello stato nel mondo del diritto. Dopo essere stati indottrinati gli studenti venivano invitati a venerare una scienza plasmata in terra straniera. In simile contesto una completa ricezione dei modelli tedeschi si sarebbe potuta ottenere solo se anche i codici fossero stati riscritti ad imitazione dei codici tedeschi ma ciò non venne attuato. Negli anni del regime fascista l'Italia ha ricodificato ma le resistenze alla consacrazione dei modelli tedeschi furono talmente forti da far sì che dal processo di ricodificazioni sortissero codici ibridi. Le varie commissioni incaricate della redazione del nuovo codice civile italiano furono unanimi nel rifiutare di seguire il BGB nei suoi aspetti più caratterizzanti. Difettava la volontà politica di mutare le soluzioni qualificanti del diritto patrimoniale provenienti dal modello francese ed ormai radicate nella prassi.
in realtà il codice civile italiano del 1942 segnò un indubbio progresso solo nella parte relativa al diritto delle obbligazioni e dei contratti ossia nella parte che la tradizione di civil law da sempre ha affidato al dominio della scientia juris. La risistemazione complessiva del diritto delle obbligazioni secondo uno schema unitario richiese ovviamente la rinuncia a redigere un separato codice di commercio.
Il libro relativo alla proprietà non ha inciso sulla normale traiettoria evolutiva seguita in questo settore da tutte le esperienze occidentali. Al di là di queste e di altre parti del codice la cui rapida obsolescenza è stata in buona misura inevitabile è da osservare come il carattere ibrido dell'opera di ricodificazione ha influito in modo divergente sugli sviluppi seguenti. La prassi del foro si è gioiosamente liberata da ogni timore reverenziale verso la scientia juris ed ha ripreso le proprie abitudini esegetiche, mai interamente andate perdute ed incoraggiate dal profluvio di leggi che lo stato sociale naturalmente produce. La giurisprudenza in sé appare invece assai creativa. Utilizzando l'ambigua etichetta del diritto vivente i giudici italiani si sentono largamente svincolati dalla lettera della legge e procedono ad un opera di adeguamento del sistema ampiamente basata su percorsi incrementati da essi stessi tracciati. Ampli settori del diritto privato sono ormai dominati dal diritto giurisprudenziale con emarginazione delle fonti codicistiche. La struttura multilivello del sistema delle fonti ha una naturale vocazione alla frammentazione del sistema.
Sezione terza – Uno sguardo ai principali sistemi di civil law
L'esperienza svizzera
nell'esperienza giuridica svizzera si colgono altri e ben diversi esisti del confronto tra modelli tedeschi e francesi, poiché in epoca moderna essi si misurarono competitivamente nel medesimo arco di tempo. Storicamente il territorio della attuale confederazione elvetica si distaccò dal sacro romani impero nel XIV secolo quando i cantoni della Svizzera centrale si ribellarono agli imperatori della casa d'Asburgo che erano anche i loro diretti signori feudali. I modi con cui fu conquistata e difesa l'indipendenza suggerirono che la soluzione più adeguata alle necessità delle singole comunità cantonali fosse la conservazione di un diritto consuetudinario locale amministrato da giudici elettivi. Con ciò la maggior parte della Svizzera ai estraniò dal contesto giuridico europeo. La conquista napoleonica portò alla introduzione in Svizzera della omonima codificazione ma tale vigenza fu piuttosto effimera. Alle soglie della rivoluzione industriale si confrontarono i modelli del diritto consuetudinario e del diritto codificato. Uno dopo l'altro i diversi cantoni decisero di introdurre un proprio codice civile. Si divisero però circa il modello da seguire.
Verso la metà del secolo scorso il cantone di Zurigo si dota di un altro codice che divenne rapidamente il modello di molti altri codici cantonali della Svizzera tedesca. Con la prima rivoluzione industriale la Svizzera venne del tutto risucchiata nel contesto europeo dal quale si era appartata grazie alla sua indipendenza e politica. Le materie in cui il desiderio di uniformità fece più rapida presa furono quelle del diritto commerciale e delle obbligazioni. A differenza di quanto accadde in Italia ove i modelli francese e tedesco si stratificarono l'uno sull'altro per successiva ricezione, l'esperienza svizzera di quel tempo presentava familiarità settoriali con entrambi. Ne derivò un codice nel quale è netto il rifiuto di seguire il modello del BGB in ciò che appare troppo romanistico e dotto. Il linguaggio del ZGN tende ad essere la lingua comune. Huber dimostrò anche piena familiarità con le correnti più moderne della dottrina europea del suo tempo. La rottura in tal modo consumata con i dogmi del positivismo legislativo e della completezza del codice suscitarono un vivo interesse. L'atrofia del principio espresso nel ZGB secondo il quale le eventuali lacune della legge scritta debbono essere colmate mediante il ricorso al diritto consuetudinario o attività creativa del giudice testimonia l'eclissi totale del diritto consuetudinario come fonte sussidiaria. La codificazione svizzera fornisce una prova sperimentale per verificare alcune costanti dei sistemi di civil law.
L'esperienza austriaca
nei domini austriaci venne introdotto agli inizi dell'era delle codificazioni un codice moderno autoctono, l'ABGB, che è ancora oggi in vigore. L'iniziativa di codificare il diritto civile fudi Maria Theresia. L'intendimento fu quello di redigere un codice fondato sul diritto della ragione. Anziché promulgare un codice simile all'ALR, i sovrani austriaci preferirono prolungare i lavori di redazione sino a pervenire alla redazione di un codice civile effettivamente moderno. In effetti l'ABGB è una codificazione del solo diritto civile. Lo stile legistico attinge alla sobrietà del code civil. Le sue disposizioni chiave mirano ad una effettiva razionalizzazione e semplificazione delle istituzioni del mercato. L'ABGB ha abolito i diritti civili diversificati in funzione dello status delle persone ed introdotto il principio della capacità giuridica generale attribuita a tutti. Nell'impero austriaco i commenti dottrinali non si accumularono con la regolarità che si è vista in Francia e pertanto non raggiunsero quella massa critica a fornire una guida completa agli operatori del diritto. I giuristi austriaci furono propensi a pensare in termini di sistema logico formale senza dare troppa rilevanza alle singole disposizioni del codice.
L'esperienza del Belgio e dell'Olanda
l'attuale regno del Belgio comprende i territori storicamente appartenuti alla casa di Borgogna e da questa trasmessi a quella di Asburgo. Con la pace di Campoformio 1797 vennero annessi alla Francia. Il futuro Belgio entrò nell'epoca delle codificazioni quando era composto da dipartimenti francesi nei quali ovviamente si applicò il code civil nella sua versione originale. I trattati dei commentatori francesi circolarono in Belgio senza nemmeno bisogno di traduzioni. Il riferimento ai prodotti della dottrina e della giurisprudenza francesi è stato costante sino agli anni '70 del secolo scorso. Tuttavia nell'ultimo ventennio si è manifestata qualche maggiore divergenza. Il regno di Olanda o paesi bassi fu costituito nel 1814 dopo la caduta di Napoleone comprendendo il territorio del Belgio attuale. Sotto il dominio francese di Luigi Bonaparte venne introdotto un primo codice sul modello del code civil. La corte suprema ispira molte soluzioni giurisprudenziali ai principi del BGB tedesco. Nel 1947 il professor Meijers esprime la volontà di ricodificare e ne ottiene delega. Dopo quasi 50 anni viene alla luce il NBW incentrato sulla forte sistematizzazione de diritto privato patrimoniale al quale è riservata una parte generale accanto al massiccio ricorso a clausole generali. Si compone di 8 libri: 1° → diritto di famiglia / 2° → disciplina delle persone giuridiche / 3° → parte generale del diritto patrimoniale / 4° → successioni / 5° → proprietà / 6° → obbligazioni / 7° → singoli contratti / 8° → diritto dei trasporti. Il NBW nel suo programmatico pragmatismo esprime in modo esemplare queste idee comuni.
La tradizione dei paesi nordici
l'esperienza giuridica dei paesi del nord Europa: Danimarca, Svezia, Norbegia, Islanda, Finlandia, presenta tratti caratteristici talmente peculiari da far dubitare che si possa considerarli come appartenenti alla famiglia di civil law perché i paesi scandinavi non hanno conosciuto il passaggio cruciale della codificazione essendo questa materia commerciale. Nelle sue grandi linee la vicenda storica dei diritti scandinavi ci pone di fronte a forme primigenee di codificazione. Nel 1687 Cristiano V di Danimarca promulga un primo codice diviso in 6 libri che vien e recepito anche in Norvegia e Islanda. La Svezia codifico successivamente e il codice si applicò anche in Finlandia. Entrambi questi protocodici erano comunque primitivi. In realtà si dava per scontato che una volta fissate le regole cardinali del diritto nazionale, cioè consuetudinario, i giuristi dovessero provvedere ad elaborare le regole da applicare ai casi omessi mediante la propria cultura. Sotto questo profilo la fonte culturale era il diritto romano. La limitata incidenza operativa del formante dottrinale indusse a superare il carattere antiquato di molte previsioni codicistiche mediante introduzione di nuove leggi riformatrici. Il problema della unificazione nello spazio giuridico e commerciale scandinavo ha potuto essere affrontato mediante la tecnica delle leggi uniformi. Nei primi anni del secolo viene adottata una legge uniforme sulla vendita delle cose mobili e in seguito un'altra legge uniforme in tema di obbligazioni. L'influenza dei modelli tedeschi fu tuttavia limitata. Negli anni 30 si afferma in Svezia un progetto di uno stato sociale ossia attento alla protezione dei cittadini. La legislazione si rivolge in tale dimensione e diviene sostanzialmente uniforme. I giuristi preferiscono svolgere le proprie funzioni all'interno delle tracce fornite dal legislatore uniformandosi alle sue intenzioni. Benché i giuristi scandinavi condividevano con lgi studiosi americani la passione per le legal reforms, la dottrina e il sistema giuridico rimangono collegati ai sistemi di civil law.
Tradizione e modernizzazione del diritto nella persona iberica
il regno di Spagna ha conosciuto un forte radicamento del diritto romano comune quale diritto colto accanto ai diritti consuetudinari locali (fueros), quindi la modernizzazione del diritto ha potuto esprimersi solo parzialmente mediante codificazione. Anche in Spagna peraltro si è verificata una certa discrasia tra il settore commerciale con codice nel 1829 e il settore del diritto civile con codice nel 1889. il modello a cui si ispirano entrambi i codici è quello dei relativi codici francesi. La pandettistica tedesca è stata ben accettata. Il carattere non unitario del diritto civile spagnolo ha consentito alle costruzioni dottrinali di occupare uno spazio operativo assai ampio perché si sintesi delle diverse fonti codicistiche e consuetudinarie. Normalmente quello dei principi generali del diritto è uno spazio in cui la scientia juris si muove sempre in modo efficace. Però tale dottrina ha efficacia normativa solo quando sia riconosciuta e consolidata da decisioni del tribunale supremo. La fase più intensa della modernizzazione del diritto spagnolo si colloca nel periodo successivo alla costituzione del 1978. da un lato l'opera di concretizzazione per via giurisprudenziale dei valori di libertà ha trovato una base d'appoggio nei principi generali del diritto. Dall'altro il ritorno alle forme di governo democratico ha stimolato una fervente stagione di riforme legislative. Entrambi questi sviluppi non avrebbero potuto prodursi senza l'apporto costante di idee profuso da una dottrina assai aperta alle comunicazioni culturali. A differenza della Spagna il Portogallo ha una lunga tradizione di diritto unitario. Le ordinanze di re Alfonso V integrate dai sovrani successivi fecero sì che il Portogallo disponesse già nei primi anni del XVII secolo di un ordinamento a base legislativa il quale lasciava poco spazio alle fonti consuetudinarie locali. Inevitabilmente la modernizzazione del diritto avviata nel secolo scorso imboccò la via della codificazione: 1883 diritto commerciale, 1867 diritto civile, assumendo i codici francesi come modello. Nel corso della evoluzione più recente dell'esperienza portoghese il notevole prestigio della dottrina e dell'insegnamento universitario ha trovato il suo spunto di emersione nella codificazione del codice civile, che include una parte generale oltre a quella relativa ai conflitti di leggi. In termini generali segue il modello pandettistico filtrato dalla dottrina portoghese, sotto il profilo storico è però una ricezione tardiva.
I sistemi giuridici latino-americani
plasmati dai modelli dei due paesi colonizzatori, Spagna e Portogallo. Dalla complessa fase di riconquista e asservimento delle popolazioni indigene sortì un sistema giuridico ovviamente diverso da quello della madre patria, pertanto non è corretto parlare di un sistema giuridico latino-americano con proprie caratteristiche che lo differenzino da ogni altri. Le carte costituzionali dell'America latina liberata tra il 1819-1863, conferirono ai singoli stati una forma democratica e repubblicana e in non pochi casi una struttura federale. Per quanto concerne il Brasile, si perpetuò nella fase imperiale di Braganza l'ordinamento lusitano. Gli altri stati mantennero un diritto comune basato su elaborazioni delle fonti predette. Ciascuno di essi provvedette a partire dalla seconda metà del XIX secolo a dotarsi di un proprio codice civile. La prima ondata di codificazioni in America latina presenta una caratteristica evidente poiché ogni codice nazionale fu opera precipua di un singolo giurista. Così accadde in Cile e Argentina con fonte di ispirazione il code civil francese. In Brasile la vicenda della codificazione fu più movimentata: l'incarico è affidato a Texeira de Freitas, che redasse un testo di ben 4900 articoli che però non fu mai approvato. Venne incaricato un altro giurista, Bevilaqua e il progetto entrò in vigore nel 1917 (codigo civil brasiliano) con parte speciale divisa in 5 libri dedicati alle obbligazioni, all'impresa, ai diritti sulle cose, al diritto di famiglia e alle successioni. La frammentazione imposta dai singoli codici nazionali non ha prodotto in America Latina lo stesso grado di frantumazione che si è verificato in Europa nel periodo a cavallo dei due secoli.
Sezione quarta – Il ritorno del Jus Commune Europeum
I problemi della edificazione di un mercato unico nell'Unione Europea
sin dall'istituzione della CEE l'obiettivo principale è stato quello di creare un mercato unico tra i paesi membri (inizialmente 6). l'itinerario seguito è stato graduale:
Problema del rinnovamento del diritto comune europeo, che esiste già sotto il profilo delle pure norme di diritto positivo. I principi del diritto comunitario, come quello di proporzionalità, sono ormai entrati a far parte del tessuto giuridico di ogni stato membro e possono quindi essere invocati come principi vigenti indipendentemente dalla natura della questione affrontata. Infine si deve ricordare che lo strumento della libera prestazione di servizi (LPS) consente alle imprese europee di svolgere attività economiche senza sottoporsi ai controlli delle autorità amministrative nazionali diverse da quelle del paese in cui hanno la loro sede formale.
Il percorso verso un diritto comune
amalgamare i sistemi giuridici di 27 stati costituisce un'impresa necessariamente ardua ma è anche un'opera necessaria. In ogni caso per perseguire tale obiettivo si indicano 2 strategie:
Il problema essenziale è che le istituzioni comunitarie e particolarmente la Commissione hanno proceduto a sviluppare il proprio programma di armonizzazione del diritto privato europeo adottando lo strumento legislativo che si estrinseca in Regolamenti e Direttive segnatamente in tema di contratto con il consumatore anche se non solo con il consumatore. Sotto il profilo istituzionale il diritto comunitario individua nella giurisprudenza europea il formante chiamato a guidare l'uniforme applicazione del diritto di origine europea, così affidando alla Corte di Giustizia ed al Tribunale di primo Grado un'indubbia funzione nomofilattica. La complessità del diritto comune inizia dal testo stesso, emanato in 23 lingue. Gli organi europei non hanno alle proprie spalle una tradizione giuridica univoca e l'uso di concetti fattuali non è possibile nel settore del diritto privato. Il tentativo di trovare una soluzione empirica a simili problemi ha causato parecchio disordine. Si è dovuto constatare che le norme uniformi ricevevano interpretazioni divergenti e l'uso dei concetti empirici ha condotto ad impiegare una terminologia disordinata e ciò ha accresciuto l'effetto di frantumazione dei singoli sistemi giuridici nazionali. Sono spezzoni di discipline che debbono essere inserite nella trama del diritto privato generale ma quando il lessico e le categorie ordinanti non coincidono si assiste a fenomeni di frantumazione del sistema giuridico con la nascita di una serie di microsistemi privi di vocazione espansiva. La commissione europea si è convinta nel 2003 che per edificare un diritto comune europeo occorre legiferare meglio e ha lanciato un vasto piano d'azione al riguardo con origine di 2 sottoprogetti:
Se si vogliono abbattere le ultime barriere invisibili al mercato unico mediante un diritto contrattuale uniforme, allora si deve essere coscienti che tale diritto deve essere il più possibile completo. Contenuto del CFR: probabilmente l'influenza maggiore sarà esercitata dalle riforme ai codici civili introdotte a livello nazionale. La posta in gioco è il modo di ragionare dei giuristi europei e niente come un codice civile influisce su di essa. La ragione fondamentale per cui la normazione europea non ha sino a qui prodotto alcun nucleo comune a livello di mentalità giuridica è che essa non concorre per nulla a formare il bagaglio mentale del giurista. Nell'attuale stato delle cose la dottrina europea per sopravvivere come formante deve essere accreditata presso gli apparati che amministrano il diritto contemporaneo dal legislatore e che tale accreditamento può avvenire solo dove il legislatore adotti un linguaggio che manifesta l'intenzione di creare una intesa linguistica con il giurista dotto.
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