INTRODUZIONE ALL'ORDINAMENTO GIURIDICO

L'ordinamento giuridico e la norma giuridica

L’ordinamento giuridico è il complesso di norme e di istituzioni mediante cui viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale ed i rapporti tra i singoli individui. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta al controllo di un’organizzazione superiore.
Una collettività si dice organizzata se: ci sono delle regole di condotta; queste regole non sono transitorie ma determinano una struttura; le regole sono osservate.
Le regole servono per dare stabilità al sistema e garantire lo svolgimento ordinato e pacifico delle varie attività. L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto.

La norma giuridica è la regola che concorre a disciplinare l’organizzazione della vita della collettività. La giuridicità di una norma deriva dall’inserimento di questa nell’ordinamento che contribuisce a formare. La forza vincolante di una norma giuridica non risiede nel suo contenuto ma nel fatto che questa è inserita in un documento dotato di autorità (ordinamento).
I fatti produttivi di norme si chiamano fonti.
Le norme giuridiche contengono: leggi decreti, sentenze, regolamenti, ordinanze.
La norma giuridica ricollega un effetto giuridico al verificarsi di una fattispecie: se [fattispecie] allora [effetto].
Metodi di classificazione delle norme:

• Norma regolare (generale) Se A allora B
• Norma eccezionale Se A + a allora non B (allora X)
• Norma speciale Se A + a allora B + b

Le norme eccezionali e speciali sono caratterizzate da fattispecie arricchite rispetto alla norma regolare; la norma eccezionale segna una rottura rispetto alla norma generale. art. 771: l'effetto è opposto rispetto a quello previsto dalla norma regolare. L’art. 14 delle preleggi limita l'applicazione delle norme eccezionali ai casi espressamente contemplati; le norme speciali non sono contemplate e quindi non risultano essere vincolate nell'utilizzo.
Il diritto positivo è costituito dall’insieme delle norme.

La fattispecie è una descrizione di un ipotetica realtà a cui il giudice dovrà ricollegare quanto si è realmente verificato. La fattispecie può essere :

• semplice, quando descrive il verificarsi di un ipotetico fatto. Se A allora C.
• complessa, quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti contemporaneamente. Se A1 + B allora C.
• complessa a formazione progressiva, quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti che si perfezioneranno in tempi successivi.
  Da luogo ad una situazione di aspettativa. Se A1 + A2 allora C.
• alternativa, quando descrive il verificarsi alternativo di più fatti [art. 800 codice civile].
  Se A o B allora C.

Effetto giuridico si ha per nascita, modificazione o estinzione di una situazione giuridica soggettiva.

La legge è un documento normativo (contenente norme giuridiche). In caso di inosservaza si ricorre alla sanzione; quando una norma è suscettibile di attuazione forzata la sua inosservanza produce in capo al trasgressore un danno che viene detto sanzione. La sanzione può operare in modo:

• diretto: in tale caso la sanzione stessa realizza il risultato previsto dalla legge;
• indiretto: quando si serve di mezzi diversi per reagire alla violazione della norma.

Caratteri della norma giuridica:

• generalità: ovvero la norma non deve essere dettata per singoli consociati ma per categorie generali di individui;
• astrattezza: la norma deve rifarsi a situazioni ipotetiche (fattispecie).

L’art. 3 della Costituzione esprime il principio di eguaglianza, principio a cui ogni norma deve attenersi; tale principio può essere visto sotto due profili:

• “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” (profilo formale); a parità di condizioni deve corrispondere un trattamento uguale.
• La repubblica dovrà “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese” (profilo sostanziale).

In alcuni ma rari casi è permesso il ricorso all’equità: se l’applicazione di una norma comporta conseguenze che urtano contro il senso di giustizia, è ammesso al giudice il ricorso all’equità, ovvero a comportarsi come avrebbe fatto il legislatore se avesse previsto il caso.

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione degli enti pubblici.
Il diritto privato disciplina i rapporti interindividuali sia dei singoli che degli enti privati lasciando anche al privato l’attuazione delle singole norme.

Per quanto concerne la loro applicazione le norme si distinguono in:

• derogabili o dispositive: qualora la loro applicazione è rimessa all’arbitrio dei singoli interessati;
• inderogabili o cogenti: qualora la loro applicazione sia imposta dall’ordinamento.

Le fonti della norma giuridica

Per fonti delle norme giuridiche si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto, come indicato nell’articolo 1 delle preleggi; tale articolo ordina gerarchicamente le fonti del diritto secondo la successione:

1. le leggi;
2. i regolamenti;
3. le norme corporative;
4. gli usi.

L’articolo risale al 1942 e non tiene quindi conto della Costituzione, entrata in vigore nel 1948. All’epoca della promanazione delle preleggi vigeva lo statuto albertino che, a differenza della Costituzione del ’48 era caratterizzato da flessibilità (poteva essere modificato tramite legge ordinaria) e quindi veniva gerarchicamente equiparato alle leggi ordinarie. La Costituzione del 1948 assume una posizione di vertice nella gerarchia delle fonti del diritto, ed è caratterizzata da rigidità, ovvero può essere modificata solo da leggi aventi anch’esse rango costituzionale. Altra innovazione importante della Costituzione del ’48 consiste nel riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico italiano delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute [art. 10 Costituzione]. La gerarchia delle fonti del diritto può essere oggi così espressa:

1. la Costituzione ed altre leggi di rango costituzionale;
2. le leggi ordinarie (a cui vengono equiparati i decreti legge ed i decreti legislativi;
3. i regolamenti (governativi, ministeriali, parlamentari, regionali);
4. gli usi.

Le fonti del diritto possono essere divise in:

• fonti di creazione o produzione - che sono propriamente gli atti ed i fatti idonei a produrre ordinamento; e si dividono a loro volta in:
• fonti formali: leggi, regolamenti, norme corporative ed usi (come regolato nella Costituzione);
• fonti materiali o normative: intervengono nel caso in cui non vi sia una legge che disciplini la materia;
• fonti di conoscenza - che sono i testi che contengono e divulgano norme giuridiche.

Per quel che riguarda le disposizioni comunitarie queste vengono rivolte agli stati membri in due modi:

• regolamenti comunitari: norme direttamente applicabili all’interno dei paesi membri;
• direttive comunitarie: vengono recepite tramite leggi interne dei singoli stati.

Le leggi vengono raccolte nei Codici che a loro volta sono delle leggi che disciplinano interi settore: civile, penale, della navigazione… Una legge del codice può essere sostituita o abrogata da una legge semplice (di stesso rango). In genere per il codice si usa il metodo della novella: vendono emanate nuove leggi che vanno a sostituire i vecchi articoli con nuovi.

Gli usi: viene detto uso o consuetudine (normativo) un comportamento a cui una generalità di consociati si attiene in modo costante ed uniforme per un certo periodo di tempo considerandolo giuridicamente doveroso (anche se non nasce da una norma vincolante, ma ha effetto vincolante a livello interiore); Gli usi possono produrre effetti giuridici solo se espressamente richiamati da qualche norma. gli usi normativi sono sempre derogabili se non stabilito diversamente dalla legge [art. 8 preleggi].

Efficacia temporale delle leggi

Per l'entrata in vigore di una legge, dopo l’approvazione da parte delle due camere, si dovrà avere:

1. la promulgazione della legge da parte del presidente della repubblica (art. 73 Costituzione);
2. la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (art. 73 Costituzione);
3. il decorso di un periodo di tempo (vacatio legis) che va dalla pubblicazione della legge alla sua entrata in vigore e di regola è di quindici giorni (art. 10 preleggi).

L’ignoranza della legge è scusabile solo se inevitabile.

Abrogazione di una legge (art. 15 preleggi)
Una legge viene abrogata quando un atto nuovo ne determina la cessazione dell’efficacia (solo dal momento dell’abrogazione e non per gli effetti passati).
Per abrogare una disposizione e necessario un documento legislativo di pari valore gerarchico e di data posteriore. L’abrogazione di una legge può essere:

• espressa: qualora la nuova disposizione dichiara esplicitamente abrogata la legge anteriore;
• tacita: qualora la nuova disposizione non menzioni la legge anteriore ma sia comunque incompatibile con questa ovvero si proponga di regolamentare la materia regolamentata dalla legge anteriore.

Ricordiamo che l’abrogazione può essere effettuata anche tramite referendum.

La deroga: si verifica quando la nuova norma si sostituisce alla precedente solo per taluni specifici casi; la norma posteriore continua a valere per tutte le altre fattispecie.

La dichiarazione di incostituzionalità: si verifica qualora la Corte Costituzionale stabilisca che la norma risulta incompatibile con la Costituzione. Tale dichiarazione annulla la norma incostituzionale, come se questa non fosse mai stata emanata.

Le leggi non possono avere effetto retroattivo, cioè non possono disciplinare fattispecie già accadute. L’unica deroga è per ciò che riguarda le leggi interpretative: infatti queste, siccome vanno a spiegare l’intenzione di una legge già esistente, hanno effetto dall’emanazione di quest’ultima.

Referendum popolare: richiede minimo cinquecentomila sottoscrizioni per essere indetto e serve per abrogare una legge.

Antinomia tra norme: si verifica qualora nell’ordinamento esistano due norme che collegano effetti diversi alla medesima fattispecie. Invece la lacuna si verifica se la fattispecie considerata non è prevista dall’ordinamento; ancora l’eccedenza si verifica quando esistono norme antinomiche che descrivono la fattispecie considerata; in tale caso l’antinomia si risolverà:

• se le norme appartengono a diversi livelli gerarchici prevarrà quella di livello superiore (criterio gerarchico); la norma di livello gerarchico inferiore verrà dichiarata incostituzionale;
• se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico preverrà quella più recente (criterio cronologico); la norma più antica si considererà tacitamente abrogata;
• se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico e sono coeve l’antinomia viene risolta senza abolire uno dei due termini del conflitto ma modificandoli.

L'applicazione e l'interpretazione delle leggi

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato.
La maggior parte delle liti che sorgono possono essere risolte attraverso:

• rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti
• transazione, ossia accordo tramite il quale le parti si sanno reciproche concessioni
• compromesso in cui il giudizio è lasciato a terzi, in genere al giudice.

Di fronte ad una iniziativa giudiziale il convenuto può:

• non costituirsi a giudizio, ovvero rinunciare a difendersi
• costituirsi in giudizio per opporsi all’accoglimento della domanda dell’attore.
  In questo caso il convenuto può promuovere eccezioni di fatto, ovvero contestare e provare la falsità dei fatti, eccezioni di diritto ovvero contestare l’applicabilità delle norme citate dall’attore alla fattispecie in esame.

L’interpretazione della legge: il primo comma dell’articolo 12 delle preleggi fornisce gli strumenti a cui attenersi nell’attività di interpretazione della legge (attività rivolta ad attribuire un certo contributo di significati ad un segno - significato letterale delle parole costituenti la norma).

L’attività interpretativa si caratterizza in due profili:

• profilo oggettivo: individuazione del significato letterale delle parole;
• profilo soggettivo: modo in cui le parole vengono interpretate.
  Sotto questo profilo distinguiamo tre interpretazioni:
• giudiziale che è quella che nasce dal lavoro dei giudici compiuta nell’esercizio della funzione giurisdizionale
• dottrinale costituita dagli apporti di studio dei cultori di materie giuridiche
• autentica che è quella che si ha ogni qual volta il legislatore emana una nuova norma con lo scopo di chiarire il significato di una legge già in vigore. (questo è il caso in cui le leggi hanno effetto retroattivo)

La norma giuridica dipende dall’attività interpretativa; è possibile interpretare una disposizione di legge in diversi modi, tutti plausibili. L’art. 12 delle preleggi prescrive di non affidarsi esclusivamente il significato delle parole ma anche l’intenzione del legislatore. Si hanno quindi una serie di criteri interpretativi [art. 12 preleggi - primo comma]:

1. criterio logico; si esclude il contrario di ciò che è detto, si confrontano le forme simili, si valuta se la norma a seguito di un’altra vada valutata a maggior ragione,, si elimina l’assurdo.
2. Criterio storico: si analizzano le leggi che precedentemente hanno disciplinato la fattispecie e se ne ricava un filo logico
3. Criterio sistematico: si valuta la norma nel quadro della materia disciplinata
4. Criterio equitativo, si escludono le interpretazioni che vanno contro il senso comune di giustizia

Qualora l’interpretazione logica coincide con quella letterale si avrà un’interpretazione dichiarativa, se invece l’interpretazione logica fornirà elementi quantitativamente maggiori rispetto all’interpretazione letterale si perverrà ad una interpretazione estensiva, nel caso opposto l’interpretazione si dirà restrittiva.

L'analogia

Nella risoluzione di una lacuna il giudice può seguire due strade:

• considerare il caso non rilevante in quanto non contemplato dall’ordinamento (argomento a contrario); se il legislatore regola taluni casi e non tali altri su può dedurre che la sua intenzione fosse quella di non regolamentarli; - teoria della norma generale esclusiva -
• ricorrere ad una fattispecie simile a quella non contemplata (argomento a similis); se il legislatore non ha regolato la specifica fattispecie ma ne ha regolate altre simili è possibile dedurre che egli si sarebbe comportato nello stesso modo anche per questa; - teoria della norma generale inclusiva -

L’interpretazione per analogia consiste nel risolvere una lacuna dell’ordinamento ricorrendo a fattispecie simili; affinché il giudice possa ricorrere all’analogia è necessario [art. 12 preleggi]:

• che non vi sia una disposizione che regoli lo specifico caso;
• che esista una similitudine tra le due fattispecie e che sia proprio questo elemento comune a permettere l’estendibilità della legge al caso non disciplinato.(la similitudine tra le fattispecie va intesa nel senso che risalendo all’intenzione del legislatore si può dedurre che sarebbe stata sua intenzione accomunare la specifica fattispecie con l’altra simile).

L’analogia non è permessa per leggi penali.

Conflitti di leggi nello spazio

Nel diritto pubblico si ha predominanza degli ordinamenti con carattere territoriale ovvero, ogni persona è soggetta alle leggi locali. Questa principio vale per le norme di polizia e il diritto penale ma non per quello privato.

Ogni paese ha in genere delle norme di diritto privato internazionale che rispettano convenzioni o accordi internazionali e si ha in genere che:

• pur essendo di diritto internazionale, le norme sono sempre di diritto privato
• il diritto internazionale privato comprende altri rapporti tra cui quello processuale
• le norme sono strumentali ovvero si limitano a dire come debba essere disciplinato il rapporto e non la singola fattispecie

Per l’applicazione della legge bisogna:

• individuare il rapporto sottostante, ad es. un contratto, un diritto reale, un diritto indisponibile
• trovare il momento di collegamento per associarlo ad una norma di diritto internazionale
• vedere se esiste un rimando ad una legge di un altro ordinamento
• vedere se la norma straniera non è contraria all’ordine pubblico costituito
• eseguire il giudizio

Se una persona ha più cittadinanze tra cui quella Italiana, questa predomina le altre.

Nel relativo capitolo sono riportate tutte le norme per rapporti familiari di successione e altri a livello internazionale.

Lo straniero

Il cittadino comunitario gode degli stessi diritti civili di quello nazionale ed inoltre di alcuni diritti politici tra cui il diritto di voto nelle elezioni comunali.
Per l’extracomunitario: innanzi tutto si garantisce il diritto di asilo a colui che vede negate le libertà democratiche contenute nella costituzione italiana nel suo paese e si garantiscono i diritti fondamentali della persona umana. Non si ammette l’estradizione per reati politici. Ai lavoratori si applicano le norme di diritto del lavoro italiano.

IL RAPPORTO GIURIDICO

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dal diritto oggettivo. Si ha rapporto giuridico nel momento in cui nasce un diritto; il diritto nasce a titolo originario quando sorge a favore di una persona senza che venga trasmesso da altri, a titolo derivativo quando passa da una persona ad un’altra (sono di questo genere la compravendita ma anche la successione o la donazione)
Soggetto attivo è colui che esercita un diritto, passivo colui su cui ricade il corrispettivo dovere; nel contratto i soggetti si chiamano parti.
Nella successione, il diritto può essere sia nel lato attivo che passivo come nel caso in cui il successore , l’erede, succede nell’obbligo di pagare i debiti del defunto. Nel diritto italiano si ha successione a titolo universale quando il successore si pone come nuovo soggetto che subentra in tutti i diritti attivi e passivi del suo dante causa, e ciò avviene nella fusione societaria o nella costituzione di erede. Si ha invece successione a carattere particolare nella figura del legato.

Terzo è colui che in genere è estraneo al rapporto ovvero per il quale il rapporto non produce effetti.

Il diritto soggettivo e le altre posizioni giuridiche attive e passive

Il diritto soggettivo è il potere di agire ( se uno vuole) per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall’ordinamento. L’esercizio del diritto consta nell’esplicazione dei poteri che il diritto attribuisce e quindi nella realizzazione di un interesse; la realizzazione può essere spontanea o coattiva , quando bisogna far ricorso ai mezzi che l’ordinamento mette a disposizione per la tutela dei diritto(es.: espropriazione per soddisfare un credito).

Situazioni giuridiche soggettive

Se al diritto soggettivo è legato anche un dovere (doveri-poteri) si parla di potestà.
Le facoltà o diritti facoltativi sono manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo; esse si estinguono se si estingue il diritto soggettivo di cui sono accessorie.
L’aspettativa è un interesse preliminare di un soggetto; è preliminare in quanto se si verificherà un evento allora sorgerà un diritto a suo favore.
Nei casi in cui si applicano norme di diritto amministrativo e una persona ha interesse che non si compiano atti illegittimi, si ha la figura dell’interesse legittimo, che è il diritto a che tutto si svolga con regolarità affinché non vengano lesi i propri interessi.
Si ha la figura dell’onere quando ad un soggetto è attribuito un potere , ma l’esercizio di tale potere è condizionato ad un adempimento. L’adempimento non è obbligatorio e quindi non sanzionabile, ma senza di esso non si beneficia del potere conferito.

La violazione del diritto assoluto è una responsabilità extracontrattuale, al contrario della violazione di un diritto relativo.

Lo Status è una qualità giuridica che si ricollega ad una posizione dell’individuo nella società, e può essere di diritto pubblico(cittadino) o privato(figlio, coniuge)

In generale non si può alienare (alienum facere = fare di un altro) un diritto maggiore di quello di cui si dispone.

I soggetti del rapporto giuridico

La persona può distinguersi in:

• fisica [art. 1 codice civile capacità giuridica];
• giuridica.

La persona fisica

Capacità giuridica speciale (dottrina) - in relazione a determinati atti solo alcune persone possono godere di determinati benefici [Art 350 codice civile]
L'idoneità alla capacità giuridica è riconosciuta dal momento del concepimento, ma la sua acquisizione è subordinata alla nascita (di bambino vivo) [art. 462codice civile]. La capacità giuridica secondo l’art 3 della Costituzione non può essere limitata per sesso religione, razza, opinioni politiche o condizioni sociali. Allo straniero è permesso di godere di tutti i diritti civili a condizione di reciprocità.
La capacità di agire ovvero di usufruire dei diritti e di assumere ed adempiere obblighi derivanti dalla capacità giuridica si acquista con la maggiore età: 18 anni; gli atti posti in essere da un minore sono annullabili per incapacità legale di una delle parti. Ci sono eccezioni per il matrimonio e per i contratti di lavoro che possono essere stipulati a 15 anni.

Minore emancipato è il minore di almeno sedici anni di età che abbia ottenuto dal giudice l'autorizzazione a sposarsi; questo può effettuare atti che non pregiudichino il suo patrimonio (atti di ordinaria amministrazione) ed inoltre può effettuare atti di straordinaria amministrazione attraverso un curatore. Il curatore deve fare una dichiarazione di volontà che accompagni quella del minore.

Incapacità di agire

• interdizione - incapacità assoluta. Il maggiore di età ed il minore emancipato che si trovano in stato di infermità mentale abituale possono essere interdetti su richiesta di un parente entro il IV° grado o dal curatore o dal tutore. L’interdizione giudiziale avviene tramite sentenza dal momento della pubblicazione obbligatoria. [art. 414 codice civile]. L'interdetto viene legalmente equiparato al minore non emancipato. Viene nominato un tutore che deve sostituire con la propria volontà la volontà dell'interdetto; L’interdetto viene riabilitato con sentenza del giudice.
• inabilitazione - stato di infermità mentale non sufficientemente grave da giustificare l'interdizione [art. 415 codice civile]. Viene nominato un curatore il quale integra la dichiarazione di volontà dell'inabilitato per ciò che riguarda gli atti di amministrazione straordinaria.. Il curatore affianca l'inabilitato mentre il tutore sostituisce l'interdetto.
• Il codice penale prevede un altro caso per l’incapacità di agire ed è una pena accessoria ad una condanna per reclusione per un periodo non inferiore ai cinque anni. Si parla di interdizione legale che dura fino all’esaurimento della pena e concerne la disponibilità e l’amministrazione dei beni dell’interdetto..

Gli atti posti in essere da persone interdette sono annullabili, anche se al momento dell’atto avevano piena capacità di intendere e di volere.
Può capitare che una persona non sia interdetta ma non abbia capacità di intendere e di volere ovvero affetto da incapacità naturale; non importa se lo stato sia transitorio o permanete, quello che conta è la condizione nel momento dell’atto: ebbene gli atti di testamento, donazione e matrimonio sono direttamente impugnabili e quindi resi invalidi. Per gli atti unilaterali (accettazione di un eredità o rinuncia di credito ) occorre che ci sia anche un grave pregiudizio a carico dell’incapace. Per i contratti serve invece la mala fede da parte dell’altro contraente.

Il rappresentante legale viene nominato quando un soggetto è legalmente incapace di agire; per i minorenni sono i genitori che se assenti sono sostituiti da un tutore, nominato dal giudice tutelare. Sia i genitori che il tutore non possono compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’intervento del giudice.

Il curatore è invece colui che fornisce assistenza; egli non si sostituisce all’emancipato o all’inabilitato ma integra la loro volontà. Il curatore è nominato dal giudice tutelare.

Il legittimato è colui che ha il potere di disposizione rispetto ad un particolare diritto.

Per le persone fisiche abbiamo:

• Domicilio: luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi interessi e affari.
• Residenza: luogo in cui la persona attualmente si trova e può essere provata con qualsiasi mezzo.
• Cittadinanza: è la situazione di appartenenza di un individuo ad un determinato Stato; nessuno può esserne privato. La cittadinanza si acquista per:
• nascita, se uno dei genitori è cittadino, a prescindere dal luogo
• adozione
• nascita nel Territorio, per genitori apolidi o per rinuncia alla cittadinanza dei genitori
• il coniuge, dopo almeno sei mesi di permanenza nel territorio
• al cittadino CEE dopo 4 anni a qualsiasi straniero che risieda almeno 10 anni

è ammessa la doppia cittadinanza

La parentela si misura in linnee e gradi. Linee rette per discendenti, collaterali per stipite comune ma non discendenti. Sono affini i parenti di uguale grado del coniuge. I coniugi non sono parenti ne affini ma la relazione tra loro si chiama coniugio.

La personalità giuridica della persona fisica si estingue con la morte, dove questa è accertata per cessazione di ogni attività celebrale. Si considera persona scomparsa il soggetto che si è allontanato dal suo domicilio o residenza, e di cui non si hanno notizie. Il tribunale della persona scomparsa può nominare un curatore quale rappresentante per amministrare il patrimonio del soggetto. L’assenza si ha quando la scomparsa dura per almeno due anni; il tribunale ordina l’apertura dei testamenti e si procede con l’assegnazione dell’eredità ma i beni non entrano nel patrimonio disponibile dell’erede. L’assenza non scioglie il matrimonio. La morte presunta viene dichiarata dopo 10 anni di assenza o un termine più breve nel caso di guerre, calamità. Gli eredi possono disporre dei beni ed il coniuge può risposarsi, tuttavia se il soggetto si ripresenta ha diritto a riavere il prezzo dei beni alienati e il nuovo matrimonio del coniuge è invalido.

I registri in cui vengono annotate le vicende delle persone giuridiche sono quattro: nascita, cittadinanza, matrimonio e morte; sono pubblici e svolgono proprio una funzione pubblicitaria.

La persona giuridica

Le persone giuridiche si dividono in:

• persone giuridiche pubbliche (stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici), che ricavano la loro personalità giuridica dalla legge; non sono disciplinate da una normativa specifica ma sono distinte in numerose norme. [art. 11 codice civile]; vi troviamo:
• enti registrati
• enti a struttura associativa su base contrattuale, costituiti dallo Stato o da privati ma con fini pubblici (fondazioni)
• enti con finalità d lucro o ideali
• enti con scopi egoistici e non profit
  (le figure tipiche sono: le società, le associazioni, le fondazioni e le organizzazioni di volontariato).
• persone giuridiche private (fondazioni, associazioni ed altre istituzioni di carattere privato) che acquistano la personalità giuridica mediante riconoscimento con decreto del Presidente della Repubblica; nonostante ciò esistono persone giuridiche di fatto ovvero non riconosciute ma alle qual si applica quasi tutta la disciplina delle prime. [art. 12 codice civile].

Le persone giuridiche perdurano anche dopo la morte dei membri originari.

Elemento caratteristico è l’autonomia patrimoniale con la quale il patrimonio dell’ente viene distinto da quello sei suoi associati e dei suoi organi, i creditori dei soci non possono rivalersi sul patrimonio associativo e viceversa. Altri elementi sono una pluralità di persone (tranne che per le fondazioni) e uno scopo comune.
La personalità giuridica si acquista con il riconoscimento da parte dello Stato. Per le società, una vota effettuato l’atto costitutivo, basta l’iscrizione nel registro delle imprese. La vita e l’attività di una persona giuridica è regolata dallo statuto; poiché questa non può agire la sua volontà è espressa da organi che sono persone fisiche. L’organo decisorio è l’assemblea che deve essere in numero legale in prima convocazione, in numero qualunque in seconda e nel quale si procede per votazione a maggioranza.
La nazionalità è l’equivalente della cittadinanza per le persone fisiche, e viene data tramite il riconoscimento. Allo stesso modo la residenza si chiama sede.

L’estinzione della persona giuridica si ha per motivi previsti nello statuto (obiettivo raggiunto, scadenza del termine ….) oppure per insufficienza del patrimonio o scopo esaurito (in questi casi lo stato può disporre la fusione di più fondazioni). L’estinzione si ha per atto pubblico nel quale viene nominato un liquidatore che definisce i rapporti giuridici pendenti; nel periodo di liquidazione possono essere posti in essere solo atti che sono mirati alla stessa. Il patrimonio residuo viene disposto come per statuto.
La registrazione delle imprese riconosciute è promossa anche attraverso sanzioni penali e gli amministratori che la omettono rispondono in solido con l’impresa; lo scopo è quello di rendere pubbliche tutte le notizie della persona giuridica.

Per le associazioni non riconosciute cioè gli enti che non abbiano chiesto il riconoscimento o a cui tale riconoscimento sia stato negato si ha che: viene riconosciuta efficacia per quel che riguarda i rapporti interni.; i soci sono comproprietari di un fondo comune senza la possibilità di riscatto della propria quota; tali associazioni godono di un’autonomia patrimoniale imperfetta, ovvero i creditori possono fare valere i propri diritti sul fondo comune, e, qualora questo non fosse sufficiente, risponderanno personalmente ed in solido coloro i quali hanno agito in nome e per conto della società. Il presidente o il direttore sono rappresentanti nel diritto processuale; Le associazioni non riconosciute non possono beneficiare di donazioni o lasciti: per poterne godere devono richiedere il riconoscimento.
Il comitato è una figura particolare di persona giuridica; il suo scopo è quello di raccogliere fondi per un determinato scopo. I costituenti sono responsabili personalmente della custodia e verso i destinatari dei fondi
Secondo l’articolo 39 della Costituzione i sindacati rientrerebbero nella categoria delle associazioni riconosciute, ma essendo il loro riconoscimento subordinato alla verifica del loro ordinamento interno, e mancando un organo statale preposto alla verifica di tale ordinamento, i sindacati restano associazioni non riconosciute.

Oggetto del rapporto giuridico

Il bene viene definito come qualsiasi cosa che possa formare oggetto di diritti [art. 810 codice civile]. In senso giuridico il bene è il diritto stesso suscettibile di negoziazione.                         Classificazione dei beni:

I frutti naturali beni provenienti in maniera diretta da latro bene, con o senza la concorrenza dell’opera dell’uomo [art. 820 codice civile]; affinché un bene possa essere classificato come frutto naturale la sua produzione deve avere carattere di periodicità e non deve incidere sulla destinazione economica della cosa madre. Fin quando non avviene la separazione dalla cosa madre i frutti si dicono pendenti, e sono parte integrante della cosa madre.

I frutti civili sono redditi che conseguono da un bene come corrispettivo del suo godimento concesso ad altri. I frutti civile debbono presentare il requisito della periodicità.
Cosa semplice è quella i cui elementi non possono essere divisi senza alterare o distruggere la fisionomia della cosa. Cosa composta è invece la risultante dalla connessione materiale e fisica di più cose, che anche singolarmente avrebbero propria rilevanza giuridica ed economica.

La pertinenza è una cosa posta a servizio o ad ornamento di un altra cosa senza rappresentare elemento indispensabile per la sua esistenza [art. 817 codice civile](esempi sono pozzi, garages recinti). Le pertinenze possono essere sia mobili che immobili. È il vincolo che lega le due cose a determinare la pertinenza e questo deve essere durevole e non occasionale, e deve inoltre essere realizzato da chi è proprietario della cosa principale ovvero da chi ha un diritto reale su questa. Le pertinenze seguono il destino della cosa principale se non disposto diversamente [art. 818 codice civile]. Non occorre che la cosa accessoria appartenga al medesimo proprietario della cosa principale. I terzi proprietari di pertinenze possono rivendicarle contro i proprietari della cosa principale. Se la cosa principale è un bene mobile in caso di alienazione viene protetto l’acquirente in buona fede del bene principale contro i terzi che vantano diritti sulle pertinenze mediante applicazione del possesso vale titolo.

Universalità di mobili sono una pluralità di cose appartenenti alla stessa persona, aventi destinazione unitaria e distinguono dalla cosa composta in quanto non vi è rapporto di subordinazione tra le parti; a volte i beni possono essere considerati separatamente. La regola del possesso vale titolo non si applica alle universalità di mobili.

L’azienda - art 2555 - : è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. È una figura sui generis; ad essa è legata la figura dell’avviamento che è la capacità di produrre un reddito; tale avviamento è tutelato nei contratti di locazione che vengono a cessare purché non a seguito di inadempienza o dolo. Il codice non da la definizione di impresa, ma da quella di imprenditore - art 2082 - : l’imprenditore è chi esercita professionalmente e cioè sistematicamente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L’impresa è quindi vista come l’attività economica svolta dall’imprenditore.
Il patrimonio è il complesso dei rapporti attivi e passivi suscettibili di valutazione economica facenti capo ad una persona. È una universitas.
Art 2740: Ogni soggetto ha un patrimonio ed un patrimonio sol col quale risponde dei propri debiti. L’imprenditore risponde dei debiti contratti nell’esercizio dell’impresa anche con i beni che non abbia destinato a questa attività.
Il patrimonio autonomo è quello che si crea con la costituzione di una persona giuridica.

 

Beni pubblici si dividono in due categorie:

• beni appartenenti ad enti pubblici;
• beni soggetti ad un regime diverso dalla proprietà privata (beni demaniali: demanio marittimo, militare, idrico stradale); questi sono inalienabili e non possono formare oggetto di possesso; sono regolati dal diritto pubblico. Ci sono poi i beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico che si chiamano patrimoniali; ne abbiamo di due tipi: disponibili che non sono destinati direttamente a pubblici servizi e che sono soggetti alle norme del codice civile , e indisponibili miniere, foreste o pubblici uffici che non possono essere alienati.

Effetti del tempo sul rapporto giuridico

Nel computo del tempo non si calcola il giorno iniziale ma quello finale art 2963.
Il decorso di un determinato periodo di tempo può produrre effetti giuridici, in particolare: la situazione di diritto viene equiparata a quella di fatto. Ne sono esempi l’usucapione e la prescrizione.

La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare che non lo esercita. Art 2934. Le norme riguardanti la prescrizione sono inderogabili dalle parti. Oggetto di prescrizione sono tutti i diritti tranne la proprietà ed i diritti indisponibili come gli status o le potestà. La prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. La sospensione della prescrizione è determinata da particolari rapporti giuridici tra le parti o dalla condizione di incapacità del titolare del diritto di esercitarlo (militari in tempo d guerra, minore fino al raggiungimento della maggiore età); i semplici impedimenti di fatto non causano sospensione. La sospensione elimina dal computo del tempo necessario alla prescrizione il periodo in cui ha avuto luogo l’impedimento, senza togliere valore al periodo antecedente l’impedimento stesso. L’interruzione della prescrizione si verifica quando il titolare del diritto lo esercita o quando il diritto viene riconosciuto dal soggetto passivo del rapporto. L’interruzione fa ripartire da zero il computo del tempo necessario alla prescrizione. Per ciò che concerne la durata della prescrizione: la prescrizione ordinaria ha la durata di dieci anni, ha durata di venti anni la prescrizione per l’usucapione e per l’estinzione dei diritti reali su cosa altrui. In taluni casi, espressamente elencati [art. 2947 e seguenti codice civile], sono previste prescrizioni brevi; in particolare riguardo al risarcimento per danno e ai rapporti commerciali.

La prescrizione presuntiva opera nel rapporto di credito; trascorso un breve periodo, la legge presume che il debitore si sia liberato dell’obbligazione( non solo pagando ma anche per rinuncia del credito). Nel momento in cui opera la prescrizione presuntiva l’onere di provare la pendenza del credito spetta al creditore. Se questi non ha prove deve o ottenere una confessione o richiedere un giuramento decisorio.

Decadenza - produce l’estinzione del diritto conseguente al non utilizzo del diritto da parte del titolare nel limite di tempo imposto dall’ordinamento. La decadenza può essere impedita solo mediante l’esercizio del diritto nel tempo previsto. La decadenza non è soggetta ad interruzione e sospensione. La decadenza può essere stabilita anche dalle parti ma solo nel caso si tratti di diritti disponibili.

IL NEGOZIO GIURIDICO

Prefazione

Negozio giuridico è la dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti ed alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato ottenuto. In questo modo viene lasciata ai privati una sfera di autonomia entro la quale possono regolare i propri interessi. Il codice civile regola solo le figure del contratto, del matrimonio e del testamento e non il negozio giuridico in generale; l’art 1324 dispone che per gli atti unilaterali tra i vivi si osservano le stesse disposizioni prescritte per i contratti.

Si ha un negozio giuridico unilaterale con la dichiarazione di una sola parte (testamento, donazione), dove per parte si intende centro di interessi, quindi un atto può essere unilaterale ma collegiale( il vizio della volontà di uno del collegio non vizia la volontà collegiale ma rende impugnabile la delibera assembleare); dall’altra parte corrisponde il negozio complesso che è l’atto che contiene la volontà di più parti le quali si fondono in un'unica volontà, ed il vizio di una le vizia tutte.

Altre classificazioni possono essere fatte in base alla causa o motivo del negozio:

• Negozio mortis causa: con solo il testamento
• Negozio abdicativo: la rinunzia
• Negozi patrimoniali: distinguiamo
• Negozio a titolo oneroso dove un soggetto per l’acquisto di un diritto accetta un sacrificio, ed esiste un nesso di causalità tra vantaggio e sacrificio. Nel caso in cui in un contratto possa essere interpretato in maniera dubbia, l’interpretazione deve essere sempre quella meno onerosa per l’obbligato.
• Negozio a titolo gratuito dove si consegue un vantaggio senza alcun sacrificio corrispettivo.

Elementi del negozio giuridico :

• elementi essenziali: elementi senza i quali il negozio è nullo e sono [art. 1325 codice civile] :
• accordo tra le parti;
• la causa;
• l’oggetto;
• la forma;
• elementi accidentali: elementi che le parti possono decidere se apporre o meno.

Manifestazione, ovvero dichiarazione di volontà

Affinché si possano produrre effetti giuridici occorre una dichiarazione di volontà; questa può essere fatta in due modi;

• espressa: se realizzata con qualsiasi mezzo idoneo a palesare il proprio pensiero;
• tacita: se il proprio comportamento è incompatibile con la volontà contraria.

Il silenzio è considerato assenso solo dove una precisa norma affida alla parte l’onere di dichiarare la propria volontà; se questi tace allora accoglie gli effetti.

La forma del negozio è il linea di massima libera ma per alcuni negozi solenni (matrimonio, testamento , donazione) il legislatore prevede la forma scritta o addirittura l’atto pubblico; in questi casi si parla di forma vincolata. Talvolta si richiede un bollo per motivi fiscali oppure la trascrizione che ha carattere pubblicitario; mancando questi requisiti il negozio può essere annullabile o nei casi meno gravi c’è una sanzione pecuniaria per le parti.

La volontà si forma:

• al momento della manifestazione per i negozi unilaterali non recettizzi
• al momento della conoscenza per gli unilaterali recettizzi
• al momento dell’accettazione per gli accordi bilaterali

La pubblicità serve a dare a terzi la possibilità di conoscere l’esistenza di un negozio giuridico o le vicende delle persone fisiche e giuridiche. Abbiamo:

• Pubblicità notizia che è un obbligo e non un onere: la sua omissione da luogo ad una sanzione pecuniaria e i terzi possono opporsi all’atto.
• Pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile a terzi il negozio, il quale vale anche senza trascrizione ma che può essere impugnato da chiunque effettui la trascrizione successivamente.
• Pubblicità costitutiva che è quella senza la quale non si ha validità del negozio: è il caso dell’ipoteca che nasce solo con la trascrizione o della società che acquista la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Contrasto tra dichiarazione e volontà

Può capitare che in un negozio la dichiarazione, quello che è stato scritto, diverga dall’intento delle parti. Il legislatore risolve le controversie con la teoria dell’affidamento; secondo questa teoria, se la dichiarazione diverge dall’animus, ma colui cui essa è destinata era incapace di conoscere tale divergenza, il negozio è valido; è invalido se il destinatario conosceva tale divergenza.
Nel caso di negozio concluso attraverso violenza psichica, la volontà manca e l’atto è viziato.
Si parla di errore ostativo quando si intendeva dire una cosa e invece se ne è detta un’altra.

Il negozio simulato è il negozio che le parti stipulano solo per poterlo invocare di fronte ai terzi; le parti sono comunque d’accordo che gli effetti del negozio non si dovranno verificare. Il negozio è quindi fittizio e inidoneo a produrre gli effetti a cui appare preordinato; Il negozio simulato è una figura in cui la volontà delle parti diverge da quella espressamente dichiarata. La simulazione può essere assoluta quando le parti escludono ogni rilevanza dell’atto tra i rapporti interni; si ha invece simulazione relativa quando con un negozio se ne intende effettuare un altro (vendita al posto di una donazione), e in tal caso si parla di negozio dissimulato. Nel negozio dissimulato troviamo la figura del prestanome ovvero della interposizione di persona fittizia, una persona alla quale vengono attribuiti diritti solo per motivi fittizi, da non confondere con l’intestazione di un bene in nome di altri che è un negozio regolare.
Il negozio assolutamente simulato non produce effetti in quanto le parti non volevano porlo in essere. Il negozio dissimulato non ha effetto anch’esso ma si considera valido il negozio che è stato celato sotto al simulato se e solo se sussistono i requisiti di forma.

Effetti della simulazione di fronte ai terzi:
I terzi estranei al contratto simulato, qualora ne risultino pregiudicati, possono far dedurre la simulazione e quindi accertarne la nullità.[art. 1415 codice civile]. La simulazione non può essere opposta ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente. La buona fede si presume.

Effetti della simulazione di fronte ai creditori:
I creditori del simulato alienante possono far dedurre la simulazione ed agire sui beni usciti dal patrimonio di questo se il credito è antecedente al negozio [art. 1416 codice civile].
L’alienante simulato può opporre la simulazione ai creditori chirografari dell’acquirente simulato ma non a quelli dell’acquirente se fallito o se muniti di ipoteca o pegno.

Negozio indiretto: si verifica quando un determinato effetto giuridico viene realizzato dalla combinazione di più atti che per vie traverse conseguono lo scopo originario del primo negozio. Non s ha simulazione in quanto gli atti posti in essere sono tutti voluti e permettono di raggiungere un ulteriore scopo(finanziamenti attraverso accordi di forniture). Non si esclude nessun effetto dei negozi.

Negozio fiduciario: si verifica quando un soggetto, fiduciante, trasferisce, o fa trasferire, la titolarità di un bene con il patto che l’acquirente utilizzerà e disporrà di questo in conformità delle istruzioni del fiduciante in modo da disporre del bene stesso esclusivamente nell’interesse del fiduciante. Non è previsto nel codice ma è previsto in una legge per le società fiduciarie.

I vizi della volontà

Nei vizi di volontà non c’è divergenza tra volere e dichiarazione, tuttavia la volontà si è formata in maniera anomala ovvero per dolo, violenza, errore.

L’errore consiste nella falsa conoscenza della realtà; affinché l’errore sia rilevante, ovvero produca l’annullabilità del negozio, occorre:

• che l’errore sia essenziale, ovvero che sia stato tale da aver indotto la parte a concludere il negozio (errore determinante), inoltre l’errore per essere essenziale [art. 1429 codice civile] deve cadere su:
• sulla natura del negozio(locazione al posto della vendita);
• sull’oggetto del negozio;
• sulla quantità della cosa oggetto del negozio;
• sull’identità e sulle qualità dell’altro contraente;

Se l’errore è di diritto questo deve essere stato la ragione unica o principale del contratto per essere essenziale.

• che l’errore sia riconoscibile dall’altro contraente L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti, la controparte , usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene.[art. 1431 codice civile].

Se l’errore è comune alle parti il negozio è annullato a prescindere dalla buona fede di entrambe.

L’errore può essere:

• di fatto, se cade su di una circostanza di fatto;
• di diritto, se cade sull’esistenza o sull’interpretazione di una norma giuridica.

L’errore ostativo cade sulla dichiarazione, anche se indipendente dalla volontà delle parti come nel caso di errore di trasferimento dati; è equiparato all’errore vizio.

Il dolo (dolo inganno) è il raggiro perpetrato ai danni del contraente. Perché un negozio affetto da dolo sia annullabile occorre :

• il raggiro ovvero azione idonea a trarre in inganno il contraente;
• l’errore del raggirato, ovvero il successo del raggiro (dolo determinante); non può essere impugnato se io avevo capito il dolo; il riconoscimento è affidato alla normale diligenza.
• la provenienza del raggiro dalla controparte; se il raggiro è stato effettuato da terzi e se l’altro contraente non ne era a conoscenza il dolo non è rilevante.

La figura del dolo incidente si ha allorquando il dolo non è fatto determinante per la stipula del contratto ma si limita ad incidere sulle condizioni dello stesso(comportamento fraudolento); il contratto non è annullabile ma il raggirato ha diritto all’indennizzo dei danni subito o ad un minor onere rispetto a quello contrattuale [art. 1440 codice civile].

Rilevanza del dolo

• in un contratto: deve provenire dall’altro contraente o da terzo, ma in questo caso i raggiri devono essere noti al contraente che en ha tratto vantaggio;
• in un negozio unilaterale non recettizio: da qualsiasi terzo provenga.

La violenza psichica è la minaccia di un male ingiusto rivolta ad una persona con la finalità di indurla a concludere un contratto ovvero a porre in essere qualsiasi tipo di negozio giuridico. La violenza pertanto assume rilievo come vizio della volontà esclusivamente quando sia diretta al ottenere dal minacciato il compimento di un atto negoziale. Al minacciato spetta la facoltà di agire per l’annullamento. La violenza deve essere [art. 1435 codice civile]:

• tale da impressionare una persona media;
• il male minacciato deve essere ingiusto e deve riguardare la vittima o il coniuge o ascendenti e discendenti della vittima.

La violenza psichica ha rilevanza per l’annullabilità del negozio anche se posta in essere da un terzo all’insaputa dell’altro contraente.
Una dichiarazione emessa per timore riverenziale non è annullabile eccetto per casi di eccezionale gravità quali il matrimonio.

La violenza fisica non è un caso di vizio della volontà ma di assoluta mancanza di questa; produce la nullità del negozio.
Se per effetto dello stato di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio non è annullabile, ma rescindibile.

La causa del negozio giuridico

Causa del negozio giuridico: è lo scopo oggettivo rilevante socialmente ed economicamente per cui il negozio stesso è stato posto in essere; la causa può essere vista come la funzione socioeconomica del negozio giuridico, il motivo per cui viene posto in essere. La causa è un elemento essenziale del negozio giuridico la cui mancanza o la cui illiceità provoca la nullità del negozio stesso. La causa può esserci all’inizio ma poi venire a mancare; in questo caso si può rescindere dai contratti e sciogliere quindi le proprie obbligazioni. Si definisce causa illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico (illegale), al buon costume (immorale): l’illiceità della causa produce la nullità del negozio cioè nessun effetto, e chi ha eseguito un pagamento ha diritto alla ripetizione.

Motivo del negozio giuridico: è lo scopo soggettivo in seguito al quale la parte pone in essere il negozio; lo scopo soggettivo consiste in un vantaggio o in una soddisfazione personale della parte. Il motivo non ha rilevanza ai fini dell’annullabilità del negozio giuridico. Fanno eccezione i casi :

• se il motivo è illecito, comune ad entrambe le parti ed esclusivo, produce la nullità del contratto [art. 1418 codice civile]; (nella donazione o nel testamento il motivo illecito rende nullo l’atto, mentre l’errore sul motivo (credevo una cosa che invece non era vera) rende impugnabile l’atto a condizione che sia stato l’unico motivo per cui è stato disposto).
• se la realizzazione del motivo è oggetto del patto contrattuale o di una condizione a cui viene subordinata l’efficacia dell’atto stesso.

I negozi astratti producono i propri effetti astraendosi dalla causa; se la causa non esisteva o era illecita si può agire per la restituzione a prestazione avvenuta. I negozi astratti richiedono sempre una forma solenne. L’esempio classico è la cambiale, infatti non posso oppormi al terzo giratario eccependo l’insussistenza del primo rapporto. Un negozio che non sia astratto si dice negozio causale.

Il negozio in frode alla legge è quello che pur rispettando la legge alla lettera costituisce il mezzo per eludere un’altra norma.

Astrazione processuale: in un negozio causale chi agisce per ottenere la prestazione non ha l’onere di dimostrare l’esistenza o la liceità della causa; l’onere di dimostrare l’illiceità grava sul convenuto se vuole sottrarsi alla condanna.

 

La rappresentanza

La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) viene attribuito il potere di agire in nome e per conto di un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un’attività giuridica; gli effetti degli atti posti in essere dal rappresentante andranno ad incidere direttamente nella sfera giuridica del rappresentato. Il rappresentante, differisce dal nuncio perché egli agisce con volontà propria e non del rappresentato; egli può aver ricevuto delle disposizioni ma nell’ambito di queste decide con discrezionalità.

La rappresentanza può essere:

• diretta in cui il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato; gli effetti giuridici ricadono direttamente nella sfera di quest’ultimo.
• indiretta, detta anche interposizione reale, in cui il rappresentante agisce in nome proprio ma per conto terzi, ed acquista in prima persona i diritti che poi, in virtù della rappresentanza a lui conferita, andrà a trasmettere nella sfera giuridica del rappresentato attraverso un secondo negozio.

La rappresentanza è esclusa nei negozi di diritto familiare, nel testamento, ed è ammessa entro certi limiti nelle donazioni.

La rappresentanza legale ricorre quando un soggetto è incapace o è interdetto(dei genitori e dal tutore), oppure quando si parla di rappresentanza organica(di organo di persona giuridica).

La procura è il negozio unilaterale non recettizio mediante il quale viene conferito al rappresentante (procuratore) il potere di rappresentanza (rappresentanza volontaria); questo è un negozio unilaterale e riguarda i rapporti tra il rappresentato ed i terzi interessati. (il mandato o il rapporto di lavoro subordinato o la società sono poi contratti che regolano il rapporto interno tra rappresentante e rappresentato; il mandato quindi può essere con o senza procura)
La procura, come del resto ogni manifestazione di volontà, può essere espressa o tacita. Non sono richiesti requisiti di forma, a meno che l’atto da compiere non richieda la ferma scritta: in questo caso anche la procura deve avere la medesima forma. Gli effetti della procura si ripercuotono direttamente sul patrimonio dell’interessato. La procura può essere generale o speciale quando si limita a riguardare uno o più determinati affari, e può contenere limiti dettati dal delegante.
Art 1393 la procura deve essere esibita al terzo che richieda al rappresentante la giustificazione dei suoi poteri. La revoca è l’atto mediante il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura; anche la revoca è un negozio unilaterale. La revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi interessati, altrimenti i negozi da loro conclusi con il rappresentante restano comunque validi e [art. 1396 codice civile]. La revoca può essere anche tacita qualora il rappresentato provveda ad istituire un nuovo rappresentante. Si parla di conflitto di interessi quando il procuratore è portatore di interessi propri che vanno contro quelli del rappresentato e gli atti posti in essere sotto queste condizioni sono viziati e annullabili a meno che il rappresentato non rilasci autorizzazione con cui autorizza il rappresentante.

Mandato è il contratto con cui una parte si assuma l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte [art. 1703 codice civile]; il mandato riguarda i rapporti interni tra rappresentante e rappresentato. Il mandato può essere con o senza rappresentanza; se il mandato è concesso con rappresentanza (ovvero al mandatario è concessa una procura) allora gli atti compiuti dal mandatario andranno ad incidere direttamente nella sfera giuridica del rappresentato (rappresentanza diretta).

In un negozio concluso con un rappresentante si tiene conto degli eventuali vizi della volontà del rappresentante e non del rappresentato. I vizi della volontà del rappresentante divengono rilevanti allorquando vanno ad incidere sulle istruzioni da lui date al rappresentante.

Si parla di rappresentanza senza potere per gli i atti conclusi da un rappresentante privo del potere di rappresentanza e considerati quindi inefficaci. La ratifica è la dichiarazione con cui viene tardivamente attribuito il potere di rappresentanza al rappresentante che ne era privo; con la ratifica gli atti compiuti dal rappresentante senza potere entrano a fare parte della sfera giuridica del rappresentato con effetto retroattivo, come se dall’inizio il rappresentante fosse stato accompagnato da procura. Il terzo può chiedere il risarcimento per danni di un contratto non ratificato solo se non sapeva o non poteva sapere che il rappresentante agiva senza procura; il risarcimento si limita alle spese sostenute e non al contratto sfumato.

Nel caso taluno senza esservi obbligato e quindi spontaneamente assume la gestione di affari altrui , e che la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha preso in nome di lui.
Nel contratto per persona da nominate colui che conclude il contratto può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti. Il contraente se non trova la persona disposta entro tre giorni risponde in proprio per le obbligazioni assunte. Il termine può essere stabilito dalle parti ma per intervalli superiori a tre giorni non si ha più il contratto suindicato bensì la figura di un doppio contratto con i relativi doppi passaggi di proprietà.

Elementi accidentali del negozio giuridico

Sono gli elementi non necessari, e quindi accessori; abbiamo la condizione, il termine ed il modo.

La condizione è l’avvenimento futuro ed incerto al quale le parti fanno dipendere la produzione degli effetti del negozio, ovvero l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già posto in essere. La condizione può essere:

• sospensiva: se ad essa è subordinata l’efficacia del negozio; l’avverarsi di questa rende il negozio efficace;
• risolutiva: se ad essa è subordinata l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già posto in essere.

La risoluzione di un contratto è la cancellazione degli effetti già verificatisi.

Gli atti legittimi sono i negozi giuridici che non tollerano l’apposizione di una condizione; questi sono i negozi di diritto familiare, l’accettazione dell’eredità, la cambiale, l’accettazione della girata della cambiale.

La condizione di fatto dipende dalla volontà delle parti secondo una valutazione propria degli interessi; La condizione di diritto è l’elemento previsto e stabilito dalla legge; è inderogabile.
La condizione illecita contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume; la condizione illecita si ha per non apposta nei negozi mortis causa e rende nulli i negozi inter vivos. Stesso iter per la condizione impossibile.
La presupposizione è una condizione implicita cioè non dichiarata; sebbene la legge non prevede la tutela di una cosa non scritta, se la controparte del contratto conosceva la presupposizione è data la possibilità di risoluzione del contratto.

Momenti del negozio condizionato:
durante la pendenza della condizione l’avvenimento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi; questa situazione da luogo ad un’aspettativa; la legge riconosce alla parte interessata di compiere atti conservativi, chiedere il sequestro conservativo; è data anche la facoltà di alienare il diritto ma questo risulta sempre sottoposto alla condizione originaria. Nell’avveramento della condizione la condizione si è verificata o non può più verificarsi; gli effetti del negozio retroagiscono al momento della stipula con esclusione degli atti compiuti per la conservazione; anche i frutti rimangono a chi disponeva del diritto prima del verificarsi della condizione.

Il termine è l’avvenimento futuro e certo dal quale o fino al quale debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine è certo per il suo verificarsi, può essere però incerta la data in cui questo si verificherà. Alla scadenza del termine si verificano gli effetti del negozio, ma questi non retroagiscono al momento della conclusione del negozio stesso.

Il modo è la clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo di limitarla; può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare. Il modo non sospende l’efficacia del negozio. Il modo può essere apposto solo nei negozi a titolo gratuito. Non deve considerarsi modo la semplice raccomandazione, il desiderio o la preghiera. Il modo impossibile o illecito si ha per non apposto a meno che non risulti l’unico motivo determinante del negozio. L’adempimento dell’obbligo giuridico nascente dal modo può essere chiesto da ogni interessato, e in caso di inadempimento dell’obbligo può essere pronunciata dal giudice la risoluzione del contratto. [art. 648 codice civile].

Qualsiasi negozio giuridico può necessitare di interpretazione rivolta appunto a determinare il significato giuridico rilevante della dichiarazione negoziale. Possiamo avere interpretazione soggettiva e oggettiva; l’interprete deve ricercare il risultato perseguito dal compimento dell’atto e non estrarre solo il senso letterale delle parole. Si parla di comunione delle parti quando ci si riferisce al senso che entrambe attribuivano all’accordo; si deve tenere conto delle trattative precontrattuali. Negli atti unilaterali si tiene conto della buona fede dell’artefice del negozio. Il principio della conservazione del negozio dice che questo deve essere interpretato in maniera che abbia un senso piuttosto che in modo da non avere effetti. Inoltre valgono:

• gli usi interpretativi, tipici del luogo dove è stato stipulato il contratto;
• le espressioni dubbie devono essere intese nel modo più conveniente alla natura del contratto;
• le clausole dubbie si interpretano contro chi ha disposto il contratto;
• infine quando tutti i metodi si siano dimostrati inefficienti, il contratto deve essere interpretato nel modo meno gravoso per l’obbligato.

 

Effetti del negozio giuridico

Rispetto alle parti il negozio giuridico ha forza di legge [art. 1372 codice civile], cioè gli effetti sono vincolanti.

Rispetto ai terzi non può ne danneggiare ne giovare direttamente al terzo estraneo [art. 1372 codice civile], e infatti anche i negozi che determinano giovamento a terzi sono soggetti a ad accettazione di questi. Un negozio in nome di terzi deve essere accettato pena il trasferimento dell’obbligazione sulla parte che lo ha stipulato. Un negozio giuridico può comunque produrre effetti indiretti rispetto ai terzi estranei.

Il negozio giuridico ad effetti reali ha per oggetto la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o il trasferimento di un altro diritto.

Il negozio giuridico ad effetti obbligatori da luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.

Invalidità ed inefficacia del rapporto giurico

Invalidità del negozio giuridico: il negozio è viziato, difettoso o malato in seguito all’inosservanza dei limiti stabiliti dall’ordinamento. Si parla di inesistenza quando un deficienza grave non permette il riconoscimento del negozio. L’invalidità può assumere i due aspetti della nullità e dell’annullabilità.

La nullità: un atto si dice nullo quando è invalido e non è idoneo a realizzare i suoi effetti tipici. In ogni caso la nullità deve essere fatta valere dalle parti interessate altrimenti il negozio seppur nullo rimane efficace. Cause di nullità sono:

• specifico richiamo contenuto in una norma di legge [art. 1418 codice civile];
• mancanza di uno dei requisiti essenziali del negozio [art. 1350 codice civile] come ad esempio la forma, l’oggetto o il contenuto;
• l’essere contrario a norme imperative [art. 1418 codice civile].

La nullità può essere :

• totale: quando il vizio che la determina investe l’intero negozio;
• parziale: se il vizio investe solo alcune clausole del negozio; in questo caso l’intero negozio è nullo se la parte viziata doveva considerarsi essenziale [art. 1419 codice civile]; per le clausole sostituite da norme di legge continuano a valere i contratti originari con le clausole nuove.

L’azione di nullità è azione giudiziale che mira al riconoscimento della nullità del negozio; le caratteristiche sono:

• imprescrittibilità;
• il negozio nullo è insanabile e non può essere convalidato;
• impossibilità di un accordo tra le parti che deroghi al principio di imprescrittibilità;
• l’azione di annullamento è di mero accertamento; il negozio era nullo anche prima della dichiarazione di nullità quindi la situazione giuridica non viene modificata perché inesistente già prima dell’accertamento;
• è legittimato attivamente al riconoscimento della nullità chiunque ne abbia interesse( nell’annullabilità invece solo una parte);
• la nullità di un atto può essere rilevata di ufficio cioè se il negozio viene invocato da una parte in un giudizio se ne può dichiarare la nullità anche in assenza di domanda.

Si ha conversione del negozio nullo quando un contratto può produrre gli effetti di un contratto diverso purché contenga tutti i requisiti di sostanza e di forma richiesti per quest’ultimo (requisito oggettivo) ed a condizione che possa ritenersi che le parti avrebbero accattato di stipulare quest’accordo in luogo dell’altro (requisito soggettivo) [art. 1424 codice civile]. La conversione non esige una nuova manifestazione di volontà delle parti, è l’ordinamento stesso che la pone in essere.
Per ottenere lo scopo del primo negozio interviene la rinnovazione del negozio nullo che si verifica quando le parti si accordano per stipulare un nuovo negozio che rimedi al vizio del negozio nullo.
IL riconoscimento di nullità per i contratti di lavoro subordinato non produce effetto.
Le società registrate per cui si ha nullità dell’atto costitutivi si considerano sciolte solo dal momento del riconoscimento.
La nullità dell’atto non è opponibile ai terzi in buona fede.

L’annullabilità costituisce un’anomalia di gravità minore rispetto alla nullità; l’azione di annullabilità può essere promossa per incapacità del soggetto, vizi della volontà, errore, violenza o dolo. Il negozio annullabile produce i suoi effetti ma questi vengono meno se viene presentata ed accolta l’azione di annullamento. L’azione di annullamento presenta le seguenti caratteristiche:

• l’azione di annullamento è un’azione costitutiva (mira a modificare una situazione preesistente cioè che aveva prodotto i suoi effetti).
• legittimato attivamente è solo la parte nel cui interesse l’annullabilità è prevista dalla legge [art 1441 codice civile] (persona ingannata o minacciata…);
• l’annullabilità di un atto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice;
• l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione (di regola cinque anni) [art 1442 codice civile]; la prescrizione comincia a decorrere da quando è cessata la violenza o la causa che ha dato luogo al vizio, dal giorno del compimento della maggiore età;
• l’annullabilità è sempre sanabile o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento o con la convalida;
• se l’azione di annullamento viene accolta dal giudice l’annullamento ha effetto retroattivo cioè si verifica la stessa situazione che avrebbe luogo se l’atto non si fosse mai verificato; le prestazioni effettuate devono essere restituite (per l’incapace solo nei limiti in cui essa è rivolta a suo vantaggio); l’annullamento del primo negozio, ricade sul secondo negozio se si tratta di vendita da parte di minore, alienazione in cui l’acquirente non è in buona fede.

La convalida è il negozio col quale la parte legittimata a proporre azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio. La convalida può essere espressa o tacita; espressa se contiene la menzione del negozio annullabile, del motivo di invalidità e la dichiarazione convalidante; tacita se viene data esecuzione volontaria al negozio annullabile.

Inefficacia è l’inettitudine del negozio (valido) a produrre i suoi effetti per un fatto estraneo al negozio stesso, perché ad esempio non si è verificata una condizione. Può essere originaria , e in tal caso è sempre transitoria, oppure successiva se dipende dall’impugnativa di una delle parti o terzi.

I DIRITTI ASSOLUTI

I caratteri essenziali dei diritti assoluti sono:

• immediatezza: ovvero non serve mediazione per il loro soddisfacimento;
• assolutezza: possono essere fatti valere erga omnes.

I diritti assoluti si distinguono in:

• diritti della personalità;
• diritti reali.

I diritti della personalità

La persona umana viene tutelata dall’ordinamento giuridico; prima di tutto vi sono le garanzie costituzionali della libertà, libertà religiosa, libertà di espressione e divulgazione del pensiero. Vi sono poi gli impegni dello stato a favorire lo sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale, rimuovendo gli ostacoli che pregiudicano l’uguaglianza.

I diritti della personalità sono diritti assoluti che si acquistano automaticamente con la nascita e si perdono solo con la morte; questi sono indisponibili ed intrasmissibili agli eredi. Non sono patrimoniali ma possono essere risarciti patrimonialmente. I diritti della persona si esplicano in:

• individualità o identità della persona: la tutela del diritto al nome [Art. 7 codice civile] e del diritto allo pseudonimo [Art. 9 codice civile]; ogni persona ha diritto a non vedersi disconosciuta la paternità delle proprie azioni e a non vedersi riconosciuta quella delle azioni di altri; possiamo considerare tra questi anche il diritto al trattamento dei dati personali;
• inviolabilità fisica della persona: sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo che causino una permanente diminuzione dell'integrità fisica [Art. 5 codice civile]; la stessa costituzione Italiana tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti; nessuno può essere obbligato ad una cura se non per disposizione di legge; come conseguenza esiste il diritto di esercitare ogni legittima difesa contro ogni aggressione e il diritto di pretendere un risarcimento danni alla persona.
• integrità morale: diritto all'onore ed alla propria immagine [Art. 10 codice civile] protetti con sanzione per reati di ingiuria e diffamazione; diritto alla propria immagine che non può essere utilizzata se non con autorizzazione: sono escluse le persone note in cerimonie pubbliche.

I diritti reali

I diritti reali sono imponibili verso qualsiasi terzo; di norma attribuiscono al titolare un potere di utilizzo sulla cosa salvo le eccezioni dei diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) e delle servitù negative.
I diritti reali cono caratterizzati dalla loro tipicità, ovvero costituiscono un numero chiuso, non ve ne sono altri rispetto a quelli elencati dal legislatore. I diritti reali si classificano in:

• proprietà: diritto di godere e disporre in qualsiasi modo del bene proprio;
• diritti reali in re aliena: diritti su cosa altrui
  I diritti reali in re aliena si classificano in:
• diritti di godimento: usufrutto, enfiteusi, uso, abitazione, superficie, servitù;
• diritti di garanzia (pegno ed ipoteca).

La proprietà

La proprietà (categoria dei diritti reali su cosa propria.) è riconosciuta dalla costituzione, tuttavia a differenza dello Statuto Albertino, ne è permessa l’espropriazione da parte dello stato quando la cosa abbia un preminente interesse generale.
La proprietà è il diritto che ha il proprietario di godere e di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi dettati dall'ordinamento [Art. 832 codice civile]. Il diritto di godere consiste nella libertà del titolare di utilizzare o meno la cosa nell'ambito della sua destinazione. Il diritto di disporre è il diritto del proprietario di alienare tutta o parte della cosa. Il diritto di proprietà si caratterizza per:

• imprescrittibilità: il diritto è imprescrittibile per il suo stesso contenuto: al proprietario è accordato il diritto di godere per sempre;
• perpetuità: non esiste un termine di durata.

La proprietà edilizia è regolata fondamentalmente dalla legge Bucalossi 10/1977: tutte le costruzioni sono soggette a licenza preventiva, rilasciata se la costruzione è conforme al piano regolatore, e che prevede un contributo per aiutare il comune nella costruzione dei servizi essenziali. Gli abusivismi sono stati sanati con la 28/2/1985 e gli atti di disposizione di costruzioni per le quali non sono state concesse la licenza sono nulli.

L’espropriazione: è il diritto riservato alla pubblica amministrazione per la realizzazione di opere pubbliche (socialmente vantaggiose) di trasferire coattivamente beni di proprietà privata a favore del soggetto che dovrà provvedere all'opera [Art. 42 Costituzione]. L'espropriazione è prevista dietro un indennizzo nella misura di serio ristoro del danno provocato al titolare del diritto di proprietà(media del valore di mercato e il reddito domenicale diminuito del 40% se il titolare si oppone all’esproprio.

Sono vietati gli atti di emulazione, atti che hanno l'esclusiva finalità di nuocere o arrecare molestia ad altri nel godimento della proprietà [Art. 833 codice civile]; affinché l'atto sia vietato occorrono due elementi:

• elemento soggettivo: intenzione di arrecare danno ad altri;
• elemento oggettivo: assenza di utilità per il proprietario.

Limiti posti al diritto di proprietà: si classificano in due categorie:

• limiti posti nel pubblico interesse: la limitazione al diritto di proprietà è imposta da interessi sociali; vantaggi per la piccola e media proprietà [Art. 44 Costituzione]; Istituzione del ministero dell'ambiente [Legge 8 Luglio 1986 n.349]; Tutela del suolo [Legge 18 Maggio 1989 n.183]; distanze tra le proprietà, soggezioni sul fondo per garantire utilità alle pubbliche amministrazioni, le servitù pubbliche, i vincoli geologici ed idrologici.
• Limiti posti nell'interesse privato: ovvero nell'interesse di coloro ai quali possa nuocere la soddisfazione del diritto da parte di altri privati; si parla di rapporti di vicinato; tali limiti riguardano:
• le distanze minime di tre metri tra le costruzioni e nelle piantagioni; la comunione forzosa del muro sotto il pagamento della metà dell’opera.[art. 873 - 899 codice civile]; il diritto di luci e vedute che permettono di costruire finestre anche sul fondo del vicino avendo riguardo del suo diritto alla privacy. [art. 900 - 907 codice civile];
• acque private [art. 909 - 921 codice civile]modificato con 5/1/1994; ora tutte le acque sono pubbliche e sono considerate una risorsa che è salvaguardata secondo criteri di utilità. Sono escluse le acque raccolte dalle piogge.
• stillicidio [art. 908 codice civile].

La proprietà si estende in verticale illimitatamente ma egli non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano ad una altezza tale da escludere il suo interesse. L’accesso al fondo è libero a terzi per la caccia, per riprendere una cosa, per riparare un qualcosa. Sono vietate le immissioni immateriali (fumo, rumore, vapori) che dalla proprietà di uno vanno in quella di un altro; ogni proprietario può opporsi se i livelli superano la normale tollerabilità (decide il giudice), a meno che questi non derivino da attività produttiva ma sempre con limiti; al limite si ricorre ad un indennizzo.

Modi di acquisto della proprietà

L'acquisto della proprietà può avvenire:

• a titolo originario, qualora vi sia la nascita di un diritto nuovo;
• a titolo derivativo, se esiste una successione del diritto tra due soggetti.

Modi di acquisto a titolo originario sono:

• l'occupazione: presa di possesso di cose mobili che non sono di proprietà di alcuno; la fauna e i beni immobili vacanti sono patrimonio indisponibile dello stato
• l'invenzione: riguarda cose smarrite e consegnate al sindaco (non rivendicate per il periodo di un anno); nel caso di ritrovamento del proprietario spetta di diritto un premio proporzionale.
• l'accessione: quando l'acquisto del diritto di proprietà su di una cosa implica l'acquisto della proprietà su altre cose a questa connesse;
• di mobile ad immobile: piantagioni, costruzioni, materiali e mobili sul terreno di una persona; il proprietario dei mobili ha diritto a separarli dal suolo o di ottenerne il valore o l’aumento di valore nel fondo
• immobile ad immobile: è il caso che si verifica nelle alluvioni (unione di detriti ad un fondo in maniera poco percettibile) o nelle avulsioni (distacco di una parte di terreno per torrente: l’altro proprietario avvantaggiato deve pagare) o isola formata nel fiume (che diventa demaniale)
• mobile a mobile: mescolanza che determina comunione; specificazione (dell’inventore con l’obbligo di pagare le materie prime o dei proprietari con l’obbligo di pagare il lavoro dello specificante); usucapione
• altri modi determinati caso per caso dalla legge

Azioni a difesa della proprietà

• Azione di rivendicazione: azione di colui che si afferma proprietario della cosa ma non ne ha il possesso [Art. 948 codice civile] e ne pretende la consegna dal possessore.
  - Legittimato attivamente è chi si sostiene proprietario ma non ha il possesso.
  - Legittimato passivamente alla restituzione è il detentore o il possessore.
  L'attore ha l'onere di dimostrare il suo diritto [Art. 2697 codice civile] e il possessore deve restituire a sue spese. L'azione di rivendicazione non è soggetta a prescrizione e nasce solo dal possesso del titolo di proprietario; l’azione di restituzione asce da contratto ed è quindi un d’obbligo per il possessore della cosa.
• L'azione negatoria: azione di accertamento data al proprietario per far cessare eventuali molestie o turbative di fatto o di diritto (accertamento dell'inesistenza del diritto vantato da terzi) sul bene.
• L'azione di regolamento dei confini: azione di accertamento dell'estensione di proprietà contigue in cui viene già riconosciuta la proprietà dei vicini. Ciascuna delle parti è simultaneamente attore e convenuto.
• Azione per apposizione di termini: serve per far apporre o ristabilire segni che delimitino l'estensione di domini contigui.

I diritti reali di godimento

Comprimono il diritto di godimento del proprietario per avvantaggiarne terzi, e sono: la superficie, enfiteusi, l’usufrutto, l'uso, l’abitazione e la servitù prediale.

La superficie

La superficie è il diritto (attribuito al superficiario) di costruire al di sopra del suolo altrui un'opera di cui si acquista il diritto di proprietà o il diritto stesso di proprietà di una costruzione sul suolo altrui [Art. 952 codice civile].
Nel caso in cui la costruzione già esista il diritto viene configurato come proprietà e non è quindi soggetto a prescrizione.
Nel caso in cui il diritto non è accompagnato da una costruzione esistente questo viene visto come un diritto reale su cosa altrui ed è soggetto a prescrizione di venti anni [Art. 954 codice civile].
Il superficiario può ricostruire sul suolo.

L'enfiteusi

L'enfiteusi è il diritto (dell'enfiteuta) di godere del fondo altrui con l'obbligo di apportarvi migliorie e di pagare al proprietario un canone periodico. Nel diritto di godimento dell'enfiteuta è compresa la facoltà di mutare la destinazione del fondo purché non lo deteriori; sono vietate le innovazioni. All'enfiteuta spetto il dominio utile sul fondo mentre al proprietario spetta il dominio diretto.
L'enfiteusi si estingue per non uso [Art. 970 codice civile].
L'enfiteusi può essere perpetua (caratteristica principale) o a tempo (mai inferiore ai venti anni).
Il diritto di enfiteusi viene costituito mediante titolo o per usucapione, e l'enfiteuta può disporre del suo diritto ma vi è divieto di subenfiteusi.

L’estinzione dell'enfiteusi si ha per:

• decorso termine (enfiteusi temporanea);
• perimento del fondo [Art. 963 codice civile];
• affrancazione;
• devoluzione;
• prescrizione estintiva [Art. 970 cod. civ], non uso del diritto dell’enfiteuta per almeno 20 anni.

Potere di affrancazione: diritto potestativo dell'enfiteuta di divenire proprietario pagando una somma corrispondente a quindici volte il canone annuo [Art. 971 codice civile].

Diritto alla devoluzione: diritto del proprietario di riacquistare la piena proprietà della cosa subordinata o alla condizione di mora dell'enfiteuta o alla sua violazione dell'obbligo di non deteriorare il fondo o di migliorarlo [Art. 972 codice civile]. Il diritto di affrancazione prevale di regola su quello alla devoluzione. Spettano all’enfiteuta i rimborsi per le migliorie apportate: per i miglioramenti (che danno maggiore produttività al fondo) c’è u rimborso, per le addizioni (opere fatte sul fondo come pozzi, magazzini) si ha li ius tolendi o il diritto al rimborso. Si ha diritto di ritenzione per l’enfiteuta quando questi ha diritto a rimanere in possesso del fondo finché non abbia soddisfatto il suo credito.

L'usufrutto

L'usufrutto è il diritto (dell'usufruttuario) di godere della cosa altrui con l'obbligo di rispettarne la destinazione economica [Art. 981 codice civile]. L'usufrutto deve avere durata temporanea o se nulla è specificato per tutta la vita dell’usufruttuario. Il diritto restante al proprietario prende il nome di nuda proprietà.
L'usufrutto si acquista per legge (usufrutto legale) sui beni del minore da parte dei genitori, per effetto di negozio o per usucapione. Gli atti costituenti usufrutto su beni immobili necessitano forma scritta e sono soggetti a trascrizione.
Oggetto dell'usufrutto è qualsiasi tipo di bene.

Diritti dell'usufruttuario:

• possesso della cosa [Art. 982 codice civile]; all'usufruttuario è consentita un'azione detta confessoria che mira all'accertamento del suo diritto per il conseguimento del possesso sulla cosa; il diritto è soggetto ad un inventario e ad una garanzia.
• frutti naturali e civili.
• alienabilità del diritto [Art. 980 codice civile]; l'usufruttuario può anche concedere in locazione l'oggetto del suo diritto o ipotecarlo[Art. 999 codice civile]; la durata dell'usufrutto non può comunque essere estesa.

 

Obblighi dell'usufruttuario:

• restituzione della cosa al termine del diritto che va tenuta con la diligenza del buon padre di famiglia. (fare l'inventario e prestare garanzia);
• onere delle spese di manutenzione ordinaria e di custodia e ogni altra forma di spesa ordinaria gravante sull’immobile.

Estinzione dell'usufrutto:

• scadenza del termine o morte dell'usufruttuario;
• prescrizione estintiva (venti anni nel caso di usufrutto concesso a persona fisica, trenta se concesso a persona giuridica);
• consolidazione (riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà nella stessa persona);
• perimento della cosa;
• abuso dell'usufruttuario al suo diritto, cioè alienazione di beni non propri o lasciando deteriorare i beni.

Per i miglioramenti nasce un credito a favore dell’usufruttuario , mentre per le addizioni vale lo ius tollendi.

Il quasi usufrutto: ha per oggetto beni consumabili; l'usufruttuario non è tenuto a restituire gli stessi beni ricevuti ma altrettanti dello stesso genere. Il quasi usufrutto viene regolato dalle norme sull'usufrutto.

L'uso: o usufrutto limitato è il diritto di servirsi di un bene e di raccogliere i frutti limitatamente ai propri bisogni (nel caso in cui questo sia fruttifero) [art. 1021 codice civile].

L'abitazione: diritto di abitare una casa limitato ai propri bisogni [art. 1022 codice civile].
Sia l’uso che l’abitazione sono diritti indisponibili [art. 1024 codice civile].

Le servitù prediali

La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (fondo servente) per l'utilità di un altro fondo (fondo dominante), appartenente ad un diverso proprietario [Art. 1027 codice civile].
Le servitù prediali, appartenendo alla categoria dei diritti reali, costituiscono un numero chiuso; non sono quindi ammesse servitù irregolari.

Caratteri delle servitù prediali:

• imposizione al proprietario del fondo servente di un dovere negativo e mai di un dovere positivo (di fare) perciò le opere necessarie al fondo servente sono a carico del richiedente;
• appartenenza dei due fondi a proprietari diversi;
• utilità del fondo servente nei confronti del dominante;
• la vicinanza dei fondi.

 

Nascita della servitù:

• per imposizione legale (servitù coattiva); il proprietario del fondo servente ha diritto ad un'indennità [Art. 1032 codice civile];
• mediante un accordo tra le parti (contratto che necessita di forma scritta ed è soggetto a trascrizione), si parla perciò di servitù volontaria.
  Forme più frequenti:
  acquedotto od elettrodotto coattivo, per garantire il passaggio di corsi d’acqua o linee elettriche, a condizione che non vi siano altri modi di far passare tali linee.
  Passaggio coattivo, per l’accesso alla pubblica via anche quando questo già esiste ma provoca troppo disagio o è troppo piccolo per il passaggio di mezzi meccanici, o è insufficiente per l’attività svolta.

Il sacrificio posto all’altra parte deve essere il più limitato possibile.
La servitù volontaria può essere costituita per testamento o per contratto o per destinazione del padre di famiglia ed è soggetta a trascrizione; la servitù può essere costituita per usucapione. L’uso è regolato dalla convezione o dal titolo che l’ha costituita; in mancanza attraverso le norme di legge che regolano la fattispecie. Il diritto di servitù comprende tutto ciò che è necessario per usarne. Se nel titolo di servitù apparente è stabilito un modo (a piedi, con automezzo…), questo è l’unico che si può disporre mentre se questo non era precisato l’usucapione del modo è ammissibile.
Se la servitù è non apparente non si può usucapire ne modo ne servitù. Le spese per la conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante.

Classificazione delle servitù (in base al modo di acquisto):

• apparenti, se al loro esercizio sono destinate opere visibili e permanenti;
• non apparenti costituibili, quando non si hanno opere visibili permanenti per il loro uso; si possono creare solo per contratto o testamento
• positive, se conferiscono il potere di fare al proprietario del fondo dominante; prescrizione in venti anni per non uso
• continue: quando non è necessaria l’opera dell’uomo come negli acquedotti
• discontinue: quando è goduta per atti singoli
• negative, se gravano il proprietario del fondo servente dell'obbligo di non fare. , la prescrizione decorre dal momento in cui il proprietario viola la servitù dopo venti anni.

Case, giardini e cortili non possono essere oggetto di servitù.

Azione confessoria: azione concessa al titolare della servitù nei confronti di chi la ostacola o la contesta. L'azione è di accertamento.

Estinzione delle servitù:

• rinuncia del titolare;
• confusione, quando il titolare del fondo dominante diviene titolare del fondo servente;
• prescrizione estintiva di venti anni.

 

La comunione

Regime giuridico che si realizza quando più persone (comunisti) sono contitolari del medesimo diritto reale. Se il diritto reale è di proprietà i partecipanti si dicono condomini. La comunione può essere:

• pro diviso, quando ad ognuno è assegnata una parte fisica della cosa;
• pro indiviso, quando il diritto di tutti i contitolari investe l'intera cosa ed in tal caso si parla di quote
• volontaria, se scaturisce dall'accordo delle parti;
• involontaria, se si realizza per legge (comunione forzosa del muro).

La comunione è regolata dal titolo, art 1100, in sua mancanza si applicano i seguenti principi generali:

• ogni contitolare può servirsi della cosa senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri di servirsene;
• ogni contitolare può disporre della sua quota;
• ogni contitolare deve contribuire alle spese necessarie in proporzione alla sua quota; le scelte sull’amministrazione sono prese a maggioranza

Deliberazioni relative alla cosa:

• gli atti di ordinaria amministrazione sono approvati da maggioranza semplice (metà del valore della cosa), quindi per maggioranza di quote;
• può esistere un regolamento interno sulla comunione il quale può stabilire un amministratore, anche esterno , della cosa
• le innovazioni (cambiamenti nella destinazione della cosa) vengono approvati da maggioranza qualificata (due terzi del valore della cosa);
• gli atti di straordinaria amministrazione necessitano il consenso di una maggioranza qualificata;
• l'alienazione della cosa è subordinata all'unanimità dei comunisti.

Il condominio negli edifici: ogni partecipante è proprietario esclusivo del proprio appartamento ed è condomino di alcune parti dell'edificio. Le parti in questione non sono divisibili e quindi la comunione è forzosa. In genere le quote sono indicate in millesimi; sono previsti un assemblea deliberativa e un amministratore esecutivo. Le regole per l’assemblea sono quelle classiche: invito, maggioranza, possibilità d’impugnazione della delibera.

Multiproprietà: diritto di utilizzazione di un bene, conferito dal proprietario, limitato ad un determinato periodo durante l'anno, valido perpetuamente o per molti anni, sono dettate molte norme sulla trasparenza con obblighi per il titolare di fornire documenti informativi. È riconosciuto un diritto di recesso di 10 giorni, e il contratto deve essere scritto.

Il possesso

Potere sulla cosa che si manifesta attraverso un'attività corrispondente all'esercizio di fatto del diritto di proprietà o di altro diritto reale [Art. 1140 codice civile]. Non sempre il fatto di possedere scaturisce dal diritto di possedere, basta pensare a chi possiede un bene rubato. Oggetto del possesso possono essere tutti i beni tranne quelli demaniali.

Situazioni possessorie:

• detenzione: disponibilità della cosa (corpus) accompagnata dalla consapevolezza di non averne il titolo di possesso (conduttore, comodatario);
• possesso pieno (corpore et animo): avere la disponibilità della cosa non riconoscendo alcun diritto altrui su di essa;
• possesso mediato (solo animo): non avere la disponibilità della cosa ed essere riconosciuti dal detentore come titolari.

Il proprio diritto di proprietà non può essere fatto valere da soli nei confronti del possidente. Nello ius possesionis riconosciamo l'insieme dei vantaggi spettanti al possessore tra cui il diritto alla tutela possessoria, cioè nessuno può togliere lui il bene se non vantando il proprio diritto in giudizio; abbiamo poi il diritto di usucapione e il diritto di revindicazione se l’atra parte non riesce a fornire una prova di proprietà. Lo ius possidendi è il diritto di chi ha un titolo di proprietà accompagnato al possesso della cosa.

Acquisto del possesso può avvenire:

• a modo originario: apprensione della cosa o esercizio su di essa di poteri corrispondenti a quelli derivanti dall'esercizio di un diritto reale di godimento (l'esercizio dei diritti non deve verificarsi per l'altrui tolleranza);
• a modo derivativo: tramite consegna (tradizione); il bene può anche non essere consegnato se l’acquirente già ne ha il possesso oppure se rimane in detenzione dell’alienante.

Perdita del possesso: consegue al venir meno del corpus (disponibilità della cosa) o dell'animus (volontà di detenere la cosa). Per le cose mobili questa si ha quando le cose sono uscite dalla custodia del possessore

L’art1141 afferma che spetta a chi nega il possesso di dimostrare che chi detiene la cosa l’ha ricevuta per un titolo che non permette di disporne. La presunzione di possesso intermedio: per il possessore è sufficiente dimostrare di aver posseduto la cosa in un tempo remoto e di possederla attualmente per far presumere che il possesso sia stato continuato.

Possessore di buona fede è chi ritiene di possedere la cosa in base da un titolo che gli spetta [Art. 1147 cod. civ]; il possessore è in buona fede se ignora il vizio del suo titolo purché la sua ignoranza non dipenda da colpa grave ovvero è in buona fede quando nelle stesse condizioni ance il buon padre di famiglia si comporterebbe allo stesso modo. La buona fede si presume e non occorre per tutta la durata del possesso ma basta che ci sia all’inizio. Il possesso continua nella successione a titolo universale con gli stessi caratteri originari: buona o mala fede… . Se la successione avviene a titolo particolare si parla di accessione del possesso nel quale il periodo di godimento del donante si somma a quello di colui che prende il possesso ai fini dell’usucapione è che determina anche un nuovo titolo di possesso in buona fede indipendentemente dal titolo originario.

Ne caso di revindicazione del bene:

• se il possessore era in buona fede allora i frutti percepiti non sono da restituire se non quelli dal momento della domanda giudiziale integrati eventualmente con quelli che potevano essere percepiti;
• se il possessore era in malafede deve restituire tutti i frutti tranne quelli caduti in prescrizione; le spese di restituzione sono a suo carico;
• le spese eccedenti la conservazione e i miglioramenti sono rimborsabili per i possessori in buona e mala fede;
• il possessore in buona fede ha diritto alla ritenzione del bene fino a rimborso ultimato o nella sua misura.

Possesso vale titolo è la situazione in cui l'ordinamento tutela il possessore in buona fede di bene mobile anziché il proprietario (alienazioni a non domino di cose mobili cioè per le vendite da chi non è proprietario della cosa) [Art 1151 codice civile]; affinché il possesso si traduca in titolo occorre:

• che l'acquirente possa vantare un titolo per il suo possesso;
• che l'acquirente abbia già acquistato il possesso della cosa e non solo il titolo;
• che l'acquirente sia in buona fede al momento della consegna della cosa e cioè che a momento dell’alienazione ignorava la non titolarità dell’alienante che è presunta e difficilmente indagabile.

Per le universalità di mobili e i mobili registrati non basta la buona fede ma occorre che la titolarità sia certificata. Se taluno con successivi contratti aliena a più persone lo stesso bene mobile, quella che ne ha acquistato il titolo in buona fede è preferita alle altre.

L’azione possessoria può essere fatta valere da chiunque abbia subito una spogliazione del possesso con violenza, anche da parte del proprietario; le azioni petitorie possono invece essere fatte valere solo da chi vanti un titolo regolare.

Azione di reintegrazione o di spoglio: azione del possessore che abbia subito uno spoglio violento o clandestino anche se non possa vantare un titolo di possesso[Art. 1168 codice civile]. L'azione di reintegrazione è soggetta al termine di decadenza di un anno dallo spoglio nel caso sia stato violento o dalla sua scoperta se clandestino.

Azione di manutenzione: è l’azione del possessore di un immobile, di un'universalità di immobili o di un diritto reale su di un immobile per far cessare le molestie o le turbative nei confronti del suo possesso che deve durare da almeno un anno ininterrotto[Art. 1170 codice civile]. L'azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno.

Azione di nuova opera: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che abbia ragione di temere che una nuova opera arrechi danno alla cosa oggetto del suo diritto. Occorre che la nuova opera sia iniziata da meno di un anno e non terminata.

Denunzia di danno temuto: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel caso in cui vi sia pericolo di danno grave ed imminente derivante da cosa preesistente.

L'usucapione

L'usucapione è definita come l'acquisto della proprietà a titolo originario e dei diritti reali di godimento in virtù del possesso protratto per un certo periodo di tempo e di altri requisiti [Art. 1158 codice civile]. Può essere vista come l’opposto della prescrizione perché fa nascere un diritto in base al tempo.

Requisiti dell'usucapione:

• il possesso non deve essere vizioso (se il possesso è acquistato in modo violento o clandestino il computo del tempo inizia dal momento in cui il vizio è cessato) [Art. 1163 codice civile];
• il possesso non deve subire interruzioni; l'interruzione naturale dell'usucapione deve essere di oltre un anno [Art. 1167 codice civile].

Nell'usucapione ordinaria ventennale per gli immobili non si applicano né le cause di sospensione [Art 2942 codice civile] né l'impedimento derivante da condizione o termine [Art 1166 codice civile].

Durata dell'usucapione:

• usucapione ordinaria: venti anni se il possesso è in cattiva fede, dieci se il possesso è caratterizzato da buona fede;
• usucapione breve: dieci anni per gli immobili e tre per i mobili registrati.

Requisiti ulteriori per l'usucapione breve:

• la buona fede;
• un titolo di trasferimento a non domino;
• la trascrizione del titolo che determina l’inizio del tempo per l’usucapione.

I diritti reali di garanzia

Se il debitore non adempie la prestazione, il creditore dopo aver fatto accertare dal giudice l’inadempimento, promuove il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare secondo le norme del codice civile. Art2910
Se vi sono più creditori, tutti hanno lo stesso diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni del creditore (par condicio creditorum), tuttavia la legge preferisce quelli che godono di una causa legittima di prelazione che sono i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Se le cose soggette a prelazione periscono e sono assicurate, si ha surrogazione attiva, cioè l’assicurazione paga i creditori al posto del debitore.

Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in considerazione della natura del credito [Art. 2745 codice civile]cioè non vengono creati dai privati e quindi non possono ricadere su beni di terzi; i creditori assistiti da privilegio sono preferiti agli altri nella distribuzione dei proventi relativi alla vendita forzata dei beni del debitore. I creditori non investiti da privilegio vengono detti chirografari. Il privilegio speciale viene costituito su tutti gli immobili.

La categoria dei diritti reali di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca; entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, hanno carattere reale, ovvero esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti. I due istituti attribuiscono al titolare il diritto di sequela, ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo espropriare il bene e facendolo vendere all’incanto.
E’ comunque vietato il patto commissorio, ovvero la facoltà di accordarsi affinché in mancanza di pagamento il creditore entri nella proprietà della cosa; con la vendita agli incanti il debitore potrà vedere vendute le sue cose ad un prezzo migliore.

Il pegno

È il diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il creditore può acquistare come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono oggetto del pegno i beni mobili, universalità di mobili ed altri diritti aventi per oggetto cose mobili, sono vietati u subpegni; La costituzione del pegno avviene mediante atto scritto in data certa e contenente una specificazione del pegno al quale sequela consegna della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti che ne assume la custodia; è quindi necessario che il debitore sia in possesso del bene [Art. 2786 codice civile]; se il debito eccede le lire cinquemila è richiesta la forma scritta [Art. 2787 codice civile]

Effetti del pegno:

• il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790 codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione di rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];
• il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa, non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 codice civile]; qualora il creditore usi la cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2792 codice civile]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito;
• il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 codice civile]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato.

Nel pegno irregolare i beni fungibili che vengono dati in pegno passano direttamente nelle mani del creditore che ne dispone e in caso di insolvenza non restituisce.

L’ipoteca

È il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione [art. 2808 codice civile].

L’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo; la convenzione tra le parti attribuisce il diritto ad ottenere l’ipoteca, ma questa viene posta in essere dall’iscrizione nei pubblici registri.

Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili ( e i diritti su questi: usufrutto, abitazione..) con le loro pertinenze escluse le servitù, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810 codice civile]. L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà.

L’ipoteca può essere:

• legale quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a:
• l’alienante sugli immobili alienati
• ai coeredi, ai soci per il pagamento dei conguagli
  Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal conservatore dei registri immobiliari se gli viene presentato l’atto di alienazione, salvo rinuncia dell’alienante; tali ipoteche derogando allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche successivamente iscritte dall’acquirente divento alienante
• giudiziale quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi messa in essere con l’iscrizione automatica presentando al conservatore una copia della sentenza;
• volontaria quando la sua iscrizione è conseguenza di un atto di volontà del debitore o di un terzo datore d’ipoteca.

L’ipoteca volontaria può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma ad substantiam; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; deve essere registrata dal proprietario; nel caso di ipoteca su bene altrui chi l’ha concessa è tenuto a procurarne al debitore la proprietà, tuttavia il primo deve contenere il bene nel suo patrimonio.

Il grado dell’ipoteca è stabilito dalla data di iscrizione e non dalla data dell’atto sottostante e determina l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche. E’ consentito lo scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui questi abbiano gradi successivi. Se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo è nulla anche l’iscrizione.
La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione: per l’iscrizione si ha bisogno della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente; l’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona; ha efficacia costitutiva. La rinnovazione serve ad evitare l’estinzione dell’iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell’iscrizione. Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione si perde il grado dell’ipoteca, non il diritto a questa. La cancellazione estingue l’ipoteca [art. 2882 codice civile ] quando il credito è estinto o il creditore vi rinunzia; se il credito cade in prescrizione si può richiedere la cancellazione.

L’ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione.
Il terso datore di ipoteca non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore (l’unica cosa che può fare è chiedere a questo i danni).

Conservazione della garanzia patrimoniale

Azione surrogatoria è l’azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio ( diritti di usucapione, riscossione crediti….) [art. 2900 codice civile]. Affinché si possa ricorrere ad un’azione surrogatoria è necessario:

• che vi sia l’inerzia del debitore;
• che l’inerzia provochi una situazione di incapienza del debitore;
• che il diritto sia patrimoniale.

Quando si verificano i suddetti presupposti al creditore è consentito di surrogarsi al suo debitore per l’esercizio dei diritti di quest’ultimo, tuttavia questi agisce non solo per se ma in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori.

Azione revocatoria è l’azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del debito [art. 2901 codice civile]. Presupposti per esperire un’azione revocatoria sono:

• un atto di disposizione del debitore, vendita, cessione crediti, donazione…;
• che l’atto di cui sopra renda il patrimonio del debitore insufficiente a garantire il debito;
• la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore. Il creditore che agisce in revocatoria ha l’onere di provare questa consapevolezza.

Non è necessario che l’atto compiuto dal debitore diminuisca il suo patrimonio, è sufficiente che diminuisca le garanzie che questo può portare (vendita di un immobile).
L’azione revocatoria non rende nullo l’atto, ma consente al creditore di esperire contro i terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei confronti del suo debitore. Se il terzo acquirente è in buona fede la legge lo tutela, mentre se è i mala fede o a titolo gratuito il bene rientra in possesso del debitore principale. L’azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale.
L’azione revocatoria si prescrive in dieci anni.

Sequestro conservativo è una misura che può essere chiesta al giudice dal creditore che ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito [art. 2905 codice civile]. In questo modo il bene diventa indisponibile per il debitore.

Diritto di ritenzione: diritto attribuito al creditore di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l’obbligazione connessa con la cosa stessa. Il diritto di ritenzione si può far valere solo nei casi espressamente previsti dall’ordinamento

I DIRITTI RELATIVI

I caratteri essenziali dei diritti relativi sono:

• relatività: il diritto può essere fatto valere solo nei confronti di una persona, del debitore;
• mediatezza: il soddisfacimento del diritto necessita della cooperazione.

I diritti relativi si identificano con il diritto di credito nel rapporto obbligatorio in cui l’obbligato risponde con la totalità dei suoi beni presenti e futuri.

L'obbligazione

L’obbligazione naturale è quella di un dovere morale o sociale in cui il debitore non è obbligato giuridicamente (il debito di gioco e l’obbligazione fiduciaria) e non ha diritto alla ripetizione. L’obbligazione contrattuale è invece civile: essa può essere fatta valere in giudizio in maniera coercitiva.

Un'obbligazione consiste nel rapporto tra due parti in cui una di esse si obbliga (assume il dovere giuridico) di eseguire una determinata prestazione a favore dell'altra. Fonti dell'obbligazione possono essere il contratto, l'atto illecito e qualsiasi altro atto idoneo a produrla secondo l'ordinamento [Art. 1173 codice civile].

I soggetti dell'obbligazione sono almeno due:

• creditore o soggetto attivo;
• debitore o soggetto passivo.

Nel caso in cui vi siano più soggetti passivi l'obbligazione può essere:

• parziaria: se il creditore può pretendere da ogni debitore unicamente la sua parte;
• solidale: se il creditore può pretendere l'intera prestazione da ogni debitore; l'adempimento di uno tra i debitori libera gli altri dall'obbligazione e gli da diritto a porre in essere l’azione di regresso. Questa caratteristica rafforza il vincolo e si presume a meno che non sia dichiarato diversamente. La remissione a favore di un debitore li libera tutti salvo diversa disposizione. Dal lato attivo se uno dei creditori riceve l’adempimento per tutti i crediti si considerano soddisfatti tutti i creditori.
• L’obbligazione indivisibile è quella che riguarda un credito indivisibile (un cavallo) e viene disciplinata come la solidale con vincoli di indivisibilità.

Prestazione: viene così definito il comportamento dovuto o il risultato del comportamento; la prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un non fare. Una prestazione può essere:

• fungibile: se per il creditore è irrilevante chi gli procura il risultato del diritto;
• infungibile: se sono rilevanti le qualità personali dell'obbligato.

La prestazione dovuta deve avere carattere patrimoniale, deve cioè essere suscettibile di valutazione economica [Art 1174 codice civile].

Affinché un'obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione sia:

• possibile;
• lecita;
• determinata o determinabile.

L’oggetto può essere determinato da un arbitratore, e le parti possono ricorrere al giudice quando la determinazione sia iniqua, erronea o non fatta.

Oggetto dell'obbligazione consiste nella prestazione dovuta o (nelle obbligazioni di dare) nel bene materiale dovuto. In relazione al bene dovuto le obbligazioni di dare si classificano in:

• generiche quando il bene non è determinato ma appartiene ad un genere;
• specifiche quando il bene è fisicamente determinato.

L’obbligazione è pecuniaria se l’obbligazione ha per oggetto il dare una somma in danaro che deve avere corso legale nello Stato e nel momento; è a termine se va adempiuta dopo un certo intervallo di tempo dal momento in cui è sorta; vale il principio nominalistico ovvero non si tiene conto della svalutazione, tuttavia si possono stabilire interessi:

• legali, attualmente al 2.5%
• convenzionali, decisi tra le parti
• moratori quando ci sia un ritardo nell’adempimento; se non fissati sono quelli legali
• usurari se > 50% del tasso interbancario: SI CONSIDERA TALE CLAUSULA NULLA
• gli interessi non possono capitalizzare se non scaduti da sei mesi.

Per le obbligazioni che devono essere liquidate si considera il valore reale della moneta.

Obbligazione alternativa: obbligazione che prevede due o più prestazioni ed in cui il debitore si libera eseguendone una sola che salvo diversa pattuizione viene scelta dal debitore[Art. 1285 - 1291 codice civile] Un'obbligazione che prevede una sola prestazione si dice semplice.

Obbligazione facoltativa: obbligazione semplice in cui il debitore si può liberare prestando altra cosa.

Obbligazione accessoria: obbligazione che ha fondamento in altro rapporto giuridico e vi rimane connessa in modo da dipendere da quest'ultimo.

Modificazioni del lato attivo del rapporto obbligatorio

Cessione del credito: indica il contratto mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento del suo diritto verso il debitore (ceduto); la cessione del credito indica anche lo stesso trasferimento del credito; l'obbligazione resta inalterata a seguito della cessione [Art. 1260 codice civile].
Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere personale, non sia vietato dalla legge o non sia stato diversamente pattuito nell'obbligazione; con la cessione si cedono anche tutte le garanzie accessorie.
Non è necessario il consenso del debitore al quale peraltro la cessione dovrà essere notificata; in mancanza della notifica la cessione non ha effetto nei confronti del debitore [Art 1264 codice civile].
Il creditore può opporre al cessionario le stesse eccezione che avrebbe potuto opporre al cedente ed è questo il carattere fondamentale che distingue la cessione dalla girata della cambiale.
Qualora il credito sia stato oggetto di più cessioni a diverse persone prevale quella per prima notificata al debitore [Art. 1265 cod. civ].

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire al cessionario l'esistenza del credito, non il suo adempimento [Art. 1266 codice civile], tuttavia con apposito patto il cedente può garantire la solvibilità stessa.
La cessione può avvenire:

• cessione pro solvendo: quando il cedente si libera solo dopo l'adempimento del debitore nei confronti del cessionario. Qualora il debitore non adempia il cedente dovrà restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare il debitore [Art. 1267 codice civile]. Nella cessione pro solvendo i principi dell’art. 1266 vengono derogati dalle parti.
• cessione pro soluto: quando il cessionario si fa carico del rischio di inadempienza del debitore; il cedente è immediatamente liberato.

In ogni caso il cedente è obbligato a consegnare i documenti probatori del credito che si trovano in suo possesso.

Contratto di factoring: contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro pagamento di una commissione. Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti. Il factor può essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro solvendo.

Nel caso di delegazione attiva il cedente il cessionario ed il debitore si mettono d’accordo sul fatto che il credito vada pagato al cessionario; l’unica differenza con la cessione è che qui partecipa attivamente anche il debitore. Il pagamento con surrogazione si ha con la sostituzione del creditore con un'altra persona all'atto del pagamento. A differenza della cessione del credito la surrogazione presuppone che l'obbligazione sia adempiuta, è il caso del mutuo [Art. 1201 - 1205 codice civile].

Modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio

La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore.

La delegazione: figura in cui un soggetto (delegante) ordina o invita un altro soggetto (delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio promittendi) un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (delegatario). L'operazione necessita della cooperazione di tutti e tre i soggetti. Distinguiamo inoltre:

• delegatio solvendi: il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato pagamento a favore del delegatario; il delegato non è tenuto ad accettare; nell'ipotesi in cui il delegato sia debitore verso il delegante questo può sempre rifiutare l'incarico ma nel caso in cui lo accetti la prestazione eseguita vale contemporaneamente come effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il delegante per i rapporti tra questi)[Art. 1269 codice civile]; questo è lo schema dell’assegno bancario. Nel caso di indebito, il diritto di pretendere la restituzione spetta sempre al delegante.
• delegatio promittendi: il delegante invita il delegato ad assumere l'obbligo di effettuare un pagamento determinato nei confronti del delegatario; la delegazione non libera il delegante che resta obbligato insieme al delegato (delegazione cumulativa) , tuttavia il delegatario deve prima pretendere il pagamento dal delegato e poi dal delegante[Art. 1268 codice civile]; le garanzie del delegante vengono annullate salvo diversa specificazione; solo il delegatario con espressa dichiarazione può liberare il delegante (delegazione liberatoria); il delegante può revocare la delegazione fin quando il delegato non abbia adempiuto.

L'espromissione: contratto mediante il quale un creditore ed un terzo convengono che quest'ultimo si assuma il debito di un altro [Art 1272 codice civile]. L'azione del terzo è spontanea e può avvenire senza il consenso del debitore. L'espromissione può essere:

• cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta debitore insieme al terzo stesso;
• liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene liberato.

Il terzo può opporre le eccezioni che poteva opporre il primo debitore.

L'accollo: contratto tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al pagamento del creditore (accollatario); ciò di regola avviene nell’acquisto di immobili gravati da ipoteca. Esistono due specie di accollo:

• accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante, quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge;
• accollo esterno in cui il creditore può aderire mediante suo atto unilaterale all'accordo tra accollato ed accollante; se ciò avviene l'accollante diviene responsabile dell'adempimento; l'accollato viene liberato solo se espressamente previsto dal contratto (accollo liberatorio), altrimenti è obbligato in solido coll'accollante (accollo cumulativo) [Art. 1273 codice civile].

Estinzione dell'obbligazione

L’adempimento è la realizzazione esatta della prestazione dovuta, cioè conforme all’obbligo assunto. L'adempimento porta l'obbligazione alla sua fine naturale.
Il creditore può legittimamente rifiutare l'adempimento di un terzo solo nel caso in cui l'obbligazione sia infungibile o se il debitore ha precedentemente comunicato la sua opposizione a un pagamento fatto da terzi[Art. 1180 codice civile].
Il creditore può accettare che il debitore si liberi con una prestazione diversa dall'esatto adempimento; qualora il debitore non esegua la prestazione concordata il creditore può esigere il pagamento di quanto dovuto dall'obbligazione [Art. 1197 codice civile].
Il creditore può rifiutare un pagamento parziale anche se la prestazione è divisibile; si noti invece che nel rapporto cambiario vale l’opposto.

Affinché l’adempimento sia regolare si ha bisogno che: colui che riceve la prestazione sia il destinatario dell’obbligazione o chi indicato dal creditore e che questi sia legalmente capace; il debitore si libera anche se paga in buona fede chi appariva il creditore. A meno che diversamente specificato, il luogo dell’adempimento deve essere: generalmente quello dove è sorta l’obbligazione, della consegna della cosa deve essere dove si trovava, del pagamento è a casa del creditore o a casa del debitore. Il tempo o il momento deve essere quello stabilito o se non pattuito si considera immediatamente esigibile. Il credito si considera scaduto e il creditore può agire in giudizio se il debitore non paga nel termine convenuto.

Nel pagamento in contante è stato posto un limite in ventimilioni di lire, e per i movimenti maggiori bisogna servirsi di banche che devono registrare i movimenti più grandi.
Nel caso che il creditore vanti più debiti dallo stesso debitore, questi pagando può dire quale intende saldare; in caso contrario si intende quello scaduto e tra più scaduti quello meno garantito e poi quello più antico.
Allorquando il creditore, senza legittimo motivo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli dal debitore, oppure omette di compiere gli atti preparatori al compimento della prestazione, si realizza la figura della mora del creditore [Art. 1206 codice civile]; effetti della mora del creditore sono:

• rischio a suo carico che la prestazione divenga impossibile;
• onere al risarcimento dei danni provocati dal suo comportamento al debitore (oltre al rimborso delle spese di custodia e di conservazione della cosa dovuta).
• Gli interesso moratori del debitore non si calcolano

Affinché si abbia mora del creditore è necessario che il debitore faccia un offerta solenne al creditore, cioè presentata da pubblico ufficiale; quando l'offerta non è solenne non ci sarà mora del creditore ma non si realizzerà neppure la mora del debitore [Art. 1220 codice civile].

Morte del debitore nel caso in cui la prestazione dovuta sia infungibile.

Compensazione: si realizza quando due soggetti sono tra loro contemporaneamente creditore e debitore relativamente a due diversi rapporti obbligatori: se sussistono determinate condizioni previste dall'ordinamento i due rapporti possono estinguersi totalmente o parzialmente senza ricorso ai rispettivi adempimenti. La compensazione può essere:

• legale: richiede l'omogeneità delle prestazioni, la liquidità e l'esigibilità dei crediti [Art. 1243 codice civile]; per effetto della compensazione legale i debiti si estinguono in maniera retroattiva dal momento della loro coesistenza; deve essere fatta riconoscere dal giudice.
• giudiziale: compensazione di un credito (anche non liquido, purché di facile liquidazione) ed esigibile, invocato in giudizio, con un altro, di medesime caratteristiche, opposto nel giudizio stesso al primo credito [Art. 1243 codice civile]; la compensazione giudiziale è applicata dal giudice;
• volontaria: avviene per specifico contratto tra le parti [Art. 1252 codice civile], che possono riservarsi di derogare le condizioni necessarie alla compensazione legale o giudiziale; la compensazione facoltativa permette la realizzazione con l’accordo della parte a cui ancora non è scaduto il debito.

Confusione: l'obbligazione si estingue per confusione quando un unico soggetto si trova nella condizione di creditore e di debitore relativamente alla stessa obbligazione [Art. 1253 codice civile].

Novazione: contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario. La novazione può essere:

• soggettiva qualora nel nuovo rapporto venga sostituita la figura del debitore [Art. 1235 codice civile]; alla novazione soggettiva si applicano le norme riguardanti la delegazione, l'espromissione e l'accollo;
• oggettiva qualora nel nuovo contratto venga modificato l'oggetto [Art. 1230 codice civile]; elementi caratterizzanti la novazione oggettiva sono la modificazione dell'oggetto (elemento oggettivo) e la volontà di estinguere la precedente obbligazione (elemento soggettivo).

Remissione: rinunzia del creditore al credito [Art. 1236 codice civile]; la remissione è un negozio unilaterale recettizio; il debitore può dichiarare di non voler approfittare della remissione; la remissione può essere espressa o tacita (per consegna del titolo all'obbligato); il pactum de non petendo è un atto in cui il creditore si impegna a non chiedere il pagamento fino ad un certo periodo.

Impossibilità sopravvenuta: estingue l'obbligazione nel caso in cui questa sia divenuta impossibile non per colpa del debitore [Art. 1256 codice civile]; in tal caso il debitore deve consegnare ciò che a ricevuto a titolo di risarcimento dal terzo.

L'inadempimento

La figura dell'inadempimento si realizza quando il debitore non esegue l'esatta prestazione dovuta. L'inadempimento può essere imputabile al debitore (in questo caso si parla di responsabilità contrattuale del debitore) oppure a cause non dipendenti da lui (in tal caso il debitore ha l'onere di provare che l'impossibilità della prestazione non era a lui imputabile) [Art. 1218 codice civile].
L'inadempimento può consistere in:

• adempimento inesatto quando la prestazione viene eseguita ma differisce quantitativamente o qualitativamente da quella pattuita;
• inadempimento relativo quando la prestazione non è ancora stata eseguita ma sussistono ancora le condizioni affinché si realizzi sebbene in ritardo; in tal caso il debitore è tenuto, oltre all'adempimento della prestazione stabilita, al risarcimento dei danni recati al creditore a causa del suo ritardo;
• inadempimento assoluto quando la prestazione non è stata ancora compiuta e sono venuti a cadere i presupposti affinché questa si realizzi (ad es. è troppo tardi); in questo caso la prestazione del creditore si trasforma nel risarcimento danni.

La mora del debitore consiste nel ritardo (inadempimento relativo) del debitore nell'eseguire la prestazione dovuta , ma può essere evitata se questi riesce a provare che la colpa non è sua.. La mora del debitore può essere:

• ex re ovvero automatica quando non è necessario un atto di Costituzione in mora del debitore, la mora scatta automaticamente per il solo fatto del ritardo [Art. 1219 codice civile]; la mora ex re si verifica quando:
• l'obbligazione deriva da fatto illecito perché la lesione del diritto altrui esige una pronta riparazione;
• il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;
• quando è scaduto il termine se la prestazione doveva avvenire al domicilio del creditore.
• ex persona quando il creditore richiede per iscritto l'adempimento mediante atto di Costituzione in mora.

Se l'obbligazione consiste in un non fare qualora non sia rispettata si ha inadempimento assoluto, non ha senso quindi parlare di ritardo e di mora.
Gli effetti della mora sono:

• risarcimento dei danni relativi al ritardo;
• passaggio del rischio ovvero qualora la prestazione sia divenuta impossibile mentre il debitore è in mora, anche se per cause non a lui imputabili, egli è obbligato al risarcimento dei danni subiti come se l'impossibilità della prestazione fosse dipesa da lui [Art. 1221 codice civile]; il debitore può liberarsi dal rischi se prova che la merce sarebbe perita anche in mano al creditore.

In ogni caso il risarcimento dei danni subiti deve essere pari almeno al mancato guadagno, mentre l’onere di provare i singoli fatti lesivi spetta al creditore; la liquidazione può essere affidata al giudice. Per le obbligazioni pecuniarie la colpa del ritardo è sempre del debitore che deve versare oltre al debito anche gli interessi pari alla misura stabilita o al tasso legale se nulla è disposto, e tutto indipendentemente dal fatto che il creditore abbia sofferto un danno; se comunque il danno è stato in misura superiore agli interessi e se ne riesce a dar prova si ha diritto ad averli. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare se avesse utilizzato la normale diligenza (come nel caso dell’approvvigionamento delle scorte). Per salvaguardare i propri interessi, spesso il debitore introduce una clausola penale in cui fissa in anticipo la misura del risarcimento per inadempimento.

IL CONTRATTO

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale [art. 1321 codice civile]. Il contratto quindi si distingue dagli altri negozi giuridici perché in primo luogo non può mai essere unilaterale, e poi deve avere contenuto patrimoniale.

Elementi essenziali del contratto [art. 1325 codice civile] :

• l’accordo delle parti;
• la causa;
• l’oggetto che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile;
• la forma che è richiesta ab substantiam

Classificazione dei contratti:

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo; nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali.
Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale).
L’inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattuale; oltre al risarcimento danni, se taluno non adempie al preliminare all’altra parte è concessa la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto.

Il contratto preliminare

deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto definitivo [art. 1351 codice civile].

Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione.
Attualmente è permessa la trascivibilità dei contratti preliminari, in particolare sugli immobili, al fine di evitare in caso di fallimento dei costruttori la perdita delle caparre versate dai futuri acquirenti; questa trascrizione ha priorità sulle successive e in caso di fallimento del costruttore il promissario acquirente ha diritto alla restituzione del prezzo pagato.

 

 

Cessione del contratto

È una figura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un contratto (di cessione) stipulato da una parte (cedente) con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario) per trasferire in capo a quest’ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto originario [art. 1406 codice civile]. Ai fini della cessione de contratto è indispensabile il consenso dell’altro contraente originario (ceduto).

Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto, il nomen verum, e non il suo adempimento.
Il cedente viene di norma liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto; ma il ceduto si può cautelare dichiarando espressamente che con la cessione non intende liberare il cedente, in questo caso il cedente risponderà in caso di inadempimento del cessionario.
Il cedente può anche garantire al cessionario l’adempimento del ceduto, rispondendo in solido con quest’ultimo (come fideiussore) in caso di inadempimento.
La differenza con il subcontratto è che i rapporti contrattuali tra le due parti originarie rimangono gli stessi; nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e questo rapporto è completamente separato dal primo.

La conclusione del contratto

Durante il periodo di trattative si ha negoziazione per ciò che riguarda il contenuto degli accordi che si stanno formando; le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma hanno comunque l'obbligo di comportarsi secondo buona fede [art. 1337 codice civile]. L’obbligo di comportarsi secondo buona fede si concretizza in due aspetti fondamentali:

• qualora le trattative siano giunte a buon punto una delle parti non le può interrompere senza un giustificato motivo.
• ciascuna delle parti ha il dovere di informare l’altra di eventuali cause in invalidità del contratto, qualora queste siano conosciute o avrebbero potuto esserlo con la normale diligenza.

Responsabilità precontrattuale o colpa in contraendo è un tipo di responsabilità extracontrattuale che viene a realizzarsi qualora una delle parti, nel corso delle trattative, venga meno all’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il risarcimento dovuto viene limitato alle spese ed alle perdite che siano strettamente dovute alle trattative ed al vantaggio che sarebbe potuto ottenersi impiegando il tempo speso nella trattativa fallita in altre contrattazioni.

Il momento perfezionativo del contratto è il momento in cui proposta ed accettazione (che costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali) si fondono in un’unica volontà. Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della sua proposta comunicatagli dalla controparte [art. 1326 codice civile].
Si presume che l’accettazione sia venuta a conoscenza del proponente nel momento in cui questa sia giunta presso la sua casa o la sua azienda. Per alcuni contratti si ha una esecuzione di un ordine: tali contratti si considerano accettati quando la parte inizia ad eseguire , comunicando però l’esecuzione all’altra parte.
Se si tratta di un contratto con obbligazioni a carico del proponente (fideiussione)per la perfezione del contratto basta anche un comportamento omissivo del destinatario che quindi non rifiuta la proposta. Una deroga al principio generale è stabilita per la donazione, che si perfeziona solo in seguito a notifica al donante.

La revoca è l’atto unilaterale con cui si intende far perdere la validità della propria proposta o della propria accettazione [art. 1328 codice civile].
La proposta può essere revocata prima della conclusione del contratto; tuttavia nel caso in cui accettante, in buona fede, avesse data esecuzione alla sua prestazione, questo ha diritto ad essere indennizzato di spese e perdite dal proponente.

La revoca dell’accettazione per essere efficace deve giungere a conoscenza del proponente prima che gli pervenga l’accettazione.

La proposta (o l’accettazione) perde automaticamente efficacia se prima del perfezionamento del contratto il proponente (o l’accettante) muore o diviene incapace a meno che non si tatti di offerte proposte da imprenditori o società non piccoli. La proposta irrevocabile si realizza nel caso in cui il proponente decide di rinunziare alla facoltà di revoca. La sua proposta conserva l’efficacia anche nel caso di morte o di sopravvenuta incapacità [art. 1329 codice civile].

L’offerta al pubblico è la proposta indirizzata a destinatari indeterminati [art. 1336 codice civile]; per la sua validità deve contenere gli estremi essenziali del contratto che mira a concludere. L’offerta al pubblico è revocabile, la revoca deve essere fatta nella stessa forma con cui è stata fatta l’offerta ed è efficace anche nei confronti di chi essendo venuto a conoscenza della proposta, non ha avuto notizia della revoca.

L’opzione rende irrevocabile la proposta in seguito ad un accordo tra le parti [art. 1331 codice civile]; l’irrevocabilità presenta come unica differenza quella di derivare da accordo e non solo dalla volontà del proponente. L’opzione ha un termine di validità, ed entro detto termine l’accettante può perfezionare il contratto mediante dichiarazione unilaterale di volontà. L’opzione può avere un corrispettivo.

La prelazione consiste nel diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nella stipula di un determinato contratto. La prelazione può essere:

• volontaria: quando è conseguenza di un accordo tra le parti : ha efficacia obbligatoria e non è opponibile ai terzi;
• legale: accordata dalla legge ai coeredi ed è opponibile ai terzi.

Contratti per adesione: consistono in moduli standard contrattuali che le imprese fanno sottoscrivere alle parti; il cliente non può discutere il contratto e le sue clausole, può accettarlo in blocco o rifiutarlo. Le clausole più gravi o che determinano uno squilibrio a carico del consumatore interne a questo tipo di contratti vengono dette vessatorie e necessitano una specifica approvazione scritta da parte del cliente; in genere riguardano le responsabilità, le deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni; esiste una black list di clausole vessatorie. Le clausole aggiunte prevalgono su quelle prestampate anche se non cancellate; le clausole dubbie si considerano a favore del contraente debole. Le clausole nulle non toccano la restante parte del contratto che rimane valido e a vantaggio del consumatore.

Un contratto ha forza di legge tra le parti [art. 1372 codice civile] e può essere sciolto solo da uno specifico accordo delle parti o per cause ammesse dalla legge. Può altresì essere concordato uno specifico diritto di recesso, in favore di una o di entrambe le parti, ma in tale caso il diritto dovrà essere fatto valere prima che l’altra parte abbia dato inizio all’esecuzione del contratto [art. 1373 codice civile]. Nei contratti di durata indeterminata è dato diritto di recesso in ogni momento salvo l’obbligo di dare un congruo preavviso.

Interpretazione del contratto - disposizioni del codice civile:

• nell’interpretare un contratto si deve risalite alla comune intenzione delle parti, alla luce del loro comportamento complessivo [art. 1362];
• il contratto deve essere interpretato secondo buona fede [art. 1366];
• là dove le parti non abbiano disposto si ricorrerà all’integrazione del contratto applicando le eventuali norme dispositive, gli usi o l’equità [art. 1374] - funzione integratrice della legge;
• si dovrà intendere come nulla ogni pattuizione dei privati contraria alle norme imperative - funzione imperative della legge.

Contratti ad effetti reali - momento del passaggio della proprietà:

• se si tratta di cosa determinata la proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle forme previste dalla legge [art. 1376 codice civile]; la consegna del bene non è necessaria;
• se si tratta di cose generiche la proprietà si trasmette con la specificazione, ovvero l’individuazione delle cose mediante pesatura o misurazione [art. 1378 codice civile].

Conflitto tra più acquirenti dello stesso bene:

• se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e quindi prevale colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona fede;
• se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati vengono applicate le regole della trascrizione;
• per i diritti personali di godimento (locazione) viene preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa [art. 1380 codice civile]. Se nessuno ha conseguito il godimento della cosa vale la data del titolo.

La clausola penale è la clausola inserita dalle parti nel contratto che individua quanto dovrà essere pagato da una parte a titolo di penale, in seguito ad eventuale inadempimento. Tramite la clausola penale il creditore viene sgravato dell’onere di provare l’entità del danno subito e sarà pure esonerato dalla stima che viene determinata dalla liquidazione convenzionale[art. 1382 codice civile]. La clausola penale può essere prevista sia nel caso di inadempimento assoluto che in caso di inadempimento relativo.

La caparra può essere di due tipi:

• confirmatoria: si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte consegna all’altra una somma di danaro o una quantità di cose fungibili come conferma della serietà del vincolo assunto ed a titolo di acconto sul prezzo dovuto [art. 1385 codice civile]. Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento ovvero preferire l’esecuzione del contratto o la risoluzione e trattenere la caparra come anticipo e garanzia dell’adempimento. Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la caparra l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della caparra.
• penitenziale costituisce il corrispettivo del diritto di recesso [art.1386 codice civile]; la parte che ha dato la caparra può recedere perdendola e la parte che l’ha ricevuta può recedere pagando il doppio della caparra; la caparra è tutto quello che può essere preteso.. Il contratto viene sciolto da una dichiarazione unilaterale recettizia e non è configurabile un’ipotesi di inadempimento.

Effetti del contratto

Gli effetti del contratto di fronte ai terzi sono limitati alle parti; se io prendo impegni per un terzo, questi è libero di adempiere o meno; nei confronti del contraente sono però vincolato io e dovrò risarcire per danni il primo se non riesco a convincere il terzo.

Il contratto a favore del terzo è il contratto in cui le parti (promittente e stipulante) attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere l’adempimento di una promessa[art. 1411 codice civile]. La validità del contratto è subordinata alla condizione che lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, all’attribuzione del vantaggio al terzo. Al terzo potrà essere attribuita la titolarità di un diritto, a cui egli stesso discrezionalmente deciderà se ricorrere o meno, e non un vantaggio meramente economico.

Tipici esempi sono l’accollo, il contratto di trasporto, la rendita a favore di terzi, l’assicurazione sulla vita a favore di terzi.
Le caratteristiche del contratto a favore del terzo sono:

• il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipula del contratto a suo favore;
• il terzo ha facoltà di rinunzia al diritto attribuitogli;
• lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino al momento in cui il terzo dichiari espressamente di volere utilizzare il diritto;
• la causa dell’acquisto del diritto è il contratto a favore del terzo; perciò il promittente può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate sul contratto ma non quelle fondate sui rapporti tra promittente e stipulante.

La rescissione e la risoluzione del contratto

L’azione di rescissione

La rescissione del contratto è l’azione che rende inefficace il contratto; può essere chiesta nel caso in cui il contratto presenti anomalie genetiche, ovvero risalenti al momento della sua stipula. Si può chiedere la rescissione del contratto se concluso in stato di pericolo e per lesione.

Per esperire un’azione di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo occorrono due presupposti [art. 1447 codice civile] :

• lo stato di pericolo in cui si trovava uno dei due contraenti o un’altra persona che ha spinto il contraente alla stipula;
• l’iniquità delle condizioni.

Per esperire un’azione di rescissione di un contratto (sinallagmatico) per lesione si richiedono [art. 1448 codice civile]:

• una lesione ovvero una sproporzione tra le due prestazioni (la prestazione dovuta deve avere un valore più che doppio rispetto alla controprestazione) che deve valere fino al momento in cui la domanda è proposta;
• lo stato di bisogno della parte danneggiata, ovvero uno stato di disagio economico tale da incidere sulla corretta valutazione del contratto;
• che l’altra parte abbia approfittato dello stato di bisogno.

L'azione di rescissione per lesione non è ammissibile riguardo ai contratto aleatori.

Il contraente contro cui è proposta un’azione rescissione può evitarla eliminando la sproporzione tra le due prestazioni.
La rescissione non ha efficacia retroattiva, e quindi non può pregiudicare i diritti acquisiti da terzi.
L’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto.

L’azione di risoluzione

L’azione di risoluzione serve a sciogliere il rapporto contrattuale e fare come se non sia mai esistito; si hanno tre cause principali di risoluzione: per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità.

L’azione di risoluzione per inadempimento: in un contratto a prestazioni corrispettive qualora una delle parti risulti inadempiente, all’altra è concesso il diritto potestativo di agire per la risoluzione del contratto : il contratto verrà considerato come mai stipulato e la parte non inadempiente avrà il diritto di chiedere il rimborso delle spese dovute all’assoluto inadempimento [art. 1453 codice civile]. La parte non inadempiente potrà ovviamente ottenere la ripetizione della propria prestazione qualora questa sia stata già eseguita; è anche in suo potere chiedere al posto della risoluzione una condanna all’adempimento in tal caso potrà chiedere una condanna per ritardato adempimento.
Per ottenere la risoluzione del contratto è necessario presentare una domanda giudiziale; spetterà quindi al giudice accertare se vi è stato effettivamente inadempimento del contratto e se la responsabilità di questo deve attribuirsi al convenuto. Il giudice dovrà anche dichiarare che l’inadempimento non abbia scarsa importanza. Una volta accolta la domanda dal giudice, l’altra parte non potrà più operare per l’adempimento, salvo il consenso della parte che si è rivolta al giudice; allo stesso modo la parte che ha fatto domanda di risoluzione non potrà pretendere l’adempimento. La risoluzione non ha effetto retroattivo e le cose date devono essere restituite.

La risoluzione di diritto è la risoluzione di un contratto che può avvenire solo nei tre casi espressamente previsti dall’ordinamento:

• Clausola risolutiva espressa, clausola contrattuale con cui le parti si accordano, al momento della stipula, per considerare risolto il contratto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta o venga adempiuta con ritardo [art. 1456 codice civile]. In seguito all’inadempimento della specifica obbligazione il contratto non viene considerato automaticamente risolto, viene attribuito alla parte non inadempiente il diritto potestativo di chiedere la risoluzione semplicemente comunicandolo all’altra parte. Dalla ricezione della comunicazione il contratto si intende sciolto. Tale clausola stimola le parti a non ritardare.
• Diffida ad adempiere, qualora nel contratto manchi una clausola risolutiva espressa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente può intimare l’altro contraente ad adempiere entro un termine congruo, dichiarando che, qualora non si verifichi l’adempimento entro detto termine, il contratto sarà da considerare risolto [art. 1454 codice civile]. La risoluzione del contratto opera di diritto e non vi sarà necessità di alcuna iniziativa giudiziale.
• Termine essenziale, termine oltre il quale la prestazione diviene inutile [art. 1457 codice civile]. L’essenzialità del termine può essere oggettiva, qualora derivi dalla natura stessa della prestazione, oppure può essere soggettiva, quando deriva da accordi contrattuali. Il contratto si considera risolto allo scadere del termine, a meno che la parte interessata non comunichi che ha interesse ad accettare un adempimento tardivo con una raccomandata entro tre giorni dalla data fissata.

Eccezione di inadempimento: eccezione che una parte può opporre all’altra per adempiere al proprio obbligo successivo all’adempimento dell’altra qualora l’altra parte risulti inadempiente. L’inadempimento a cui si fa ricorso deve essere di importanza sufficiente da giustificare l’eccezione a cui si fa ricorso.

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti: qualora il patrimonio di una delle parti sia divenuto tale da mettere in pericolo la sua prestazione, è concesso all’altra parte di sospendere l’esecuzione della prestazione a questa dovuta [art. 1561 codice civile], unica eccezione si ha se il credito è garantito.

La clausola solve et repete è la clausola con cui si dispone che una parte, prima di opporre le proprie eccezioni, è tenuta all’adempimento [art. 1462 codice civile]. Tale clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto e può essere derogata dal giudice qualora ricorrano gravi motivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta: nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità sopravvenuta libera la parte dalla prestazione dovuta, e libera quindi l’altra parte dalla controprestazione, dando luogo alla risoluzione (di diritto) del contratto [art. 1463 codice civile].
Se la prestazione diviene solo parzialmente impossibile dovrà essere proporzionalmente ridotta la controprestazione; la risoluzione sarà parziale, ma se la parte residua non interessa la parte può recedere dal contratto.
Nel caso di perimento di merci durante il trasporto il destinatario è obbligato a pagare lo stesso il corrispettivo in quanto il contratto si è perfezionato al momento del consenso e non della consegna.

La risoluzione per eccessiva onerosità: ha luogo quando si verificano le tre condizioni [art. 1467 codice civile] :

• che il contratto prevede il decorso di un certo lasso di tempo tra la stipula e l’esecuzione della prestazione;
• che sopravvenga un’eccessiva onerosità a carico di una della parti : tale onerosità dovrà comportare un grave squilibrio tra le due prestazioni;
• l’eccessiva onerosità dovrà essere dipesa da eventi straordinari ed imprevedibili.

La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori. La risoluzione per eccessiva onerosità può essere evitata eliminando lo squilibrio tra le due prestazioni.
Nei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l’eccessiva onerosità non da luogo alla risoluzione del contratto ma solo alla sua rivedibilità.

I singoli contratti

Sono contenuti nel titolo terzo del libro quarto un elenco di contratti regolati dal legislatore:

1. la compravendita
2. contratti di scambio che realizzano un do ut des (permuta, contratti di borsa, riporto, contratto estimatorio, somministrazione)
3. contratti di scambio che realizzano un do ut facies (locazione, leasing, appalto, trasporto)
4. contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica (mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione)
5. contratti reali (deposito, comodato, mutuo)
6. contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza)
7. contratti aleatori (rendita, assicurazioni, gioco e scommessa)
8. contratti diretti a costituire una garanzia (fideiussione, anticresi)
9. contratti diretti a derimere una controversia (transazione, cessione dei beni ai creditori)

Nella vendita porta a porta il contraente debole viene tutelato con un diritto di recesso esercitabile fino a dieci giorni dopo la stipula del contratto e che non comporta nessuna spesa per questi; la clausola è irrinunciabile, le cose devono essere restituite e il giudice competente è quello del distretto del consumatore.

A) La compravendita

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo determinato o determinabile. [art. 1470 codice civile]. È il prezzo che contraddistingue la compravendita dalla permuta.

Nel preliminare di vendita le parti si impegnano a stipulare successivamente un contratto; la parte inadempiente può essere obbligata con sentenza del giudice ad adempiere. Nell’opzione una parte si impegna ad effettuare una alienazione se l’altra parte vuole e quando vuole. Nella prelazione non si ha obbligo a vendere ma in caso di vendita si ha l’obbligo di fare una proposta a chi gode del diritto.
E’ un contratto consensuale, cioè per il suo perfezionamento non occorre la consegna della cosa, ed inoltre è un contratto ad effetti reali nel senso che il diritto si trasmette automaticamente per effetto del consenso delle parti; quindi si può vendere anche una cosa di cui non si dispone ma si ha l’obbligo di procurarne il possesso all’acquirente.
Non sempre la vendita è ad effetti reali, in questo caso si ha efficacia obbligatoria; le più importanti figure di vendita obbligatoria sono:

• la vendita alternativa, perfezionata con la scelta di una tra più cose
• la vendita di cosa futura, perfezionata con l’esistenza o creazione della cosa
• la vendita di cose generiche perfezionata con la specificazione
• la vendita di cosa altrui

Per quanto riguarda la vendita di beni immobili e di mobili registrati, questa deve essere fatta per iscritto ed è soggetta a trascrizione.

Le obbligazioni principali del venditore sono [art. 1476 codice civile]:

• fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto dello scambio
• consegnare la cosa al compratore o metterlo in grado di poterla utilizzare
• garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa

Il compratore può essere disturbato nel godimento del bene per effetto di pretese che terzi facciano valere nei sui confronti; in questo caso si parla di evizione; tre sono i momenti dell’evizione :

1. pericolo di evizione
2. pendenza del giudizio
3. compimento del giudizio

Esistono inoltre varie ipotesi:

1. evizione totale, quando il compratore soccombente in giudizio è costretto a consegnare il bene ad un terzo oppure, l’espropriazione per fini di pubblica utilità. Il compratore che subisce l’evizione, se ha chiamato nel giudizio invocato da terzo anche l’alienate, ha diritto alla restituzione del rezzo dall’alienante.
2. evizione parziale, in questo caso il compratore ha diritto alla risoluzione qualora non avrebbe acquistato la cosa senza la parte per cui ha subito l’evizione; egli può pretendere la restituzione parziale del prezzo pagato e un risarcimento danni;
3. cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, le stesse conseguenze di sopra

Secondo l’art.1490 del codice civile al compratore spetta ex lege una speciale tutela denominata garanzia per i vizi. In base a tale articolo il venditore è tenuto alla garanzia quando i vizi siano tali a rendere il bene inidoneo all’uso o da diminuirne in modo apprezzabile il valore; il difetto deve essere denunciato entro otto giorni se apparente, entro otto giorni dalla scoperta se occulto. La garanzia non è dovuta nel caso in cui il compratore conosceva i vizi. Il compratore può inoltre ricorrere alla risoluzione del contratto (actio redhibitoria) restituendo il bene e facendosi restituire il prezzo pagato, oppure la riduzione del prezzo (actio aestimatoria), salvo l’azione di risarcimento danni a meno che il compratore non dimostri di aver ignorato i vizi della cosa; analoga garanzia vale se la cosa venduta non abbia le qualità promesse o sia inidonea all’uso. L’azione del compratore è soggetta ad un termine di prescrizione di un anno.

Nella compravendita l’obbligazione principale del compratore consiste nel pagare il prezzo [art. 1498 codice civile] mentre è nulla la vendita senza prezzo identificabile o in cui il prezzo è simbolico.
Nella vendita con patto di riscatto il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge [art.1500 codice civile] e senza un nuovo contratto.

Diverso dal patto di riscatto è il patto di retrovendita che ha effetti obbligatori, cioè obbliga il compratore ad un nuovo contratto di vendita.
La vendita in diem addictio riserva al venditore il diritto di non far valere la vendita se entro un certo tempo questi riesce a trovare un acquirente che offra migliori condizioni.

Le figure particolari di vendita mobiliare sono:

1. vendita con riserva di gradimento, in cui il perfezionamento si ha con la comunicazione di gradimento al venditore
2. vendita a prova, condizione sospensiva che permette all’acquirente di provare le qualità del bene
3. vendita su campione, perfetta ma può essere risoluta se la merce differisce dal campione
   altre figure di vendita mobiliare sono:
• vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di disposizione su di esse
• vendita cif, costo, insurance, freight compresi
• vendita fob free on bord, franco stazione
• vendita a termine di titoli di credito

Nella vendita a rate il prezzo è pagato frazionatamente entro un certo tempo. L’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento integrale. I rischi di perimento nascono però col possesso; i beni in corso di pagamento non sono pignorabili; il bene ritorna nelle mani del venditore ne caso di mancato pagamento di una rata per un importo maggiore di un ottavo, e questi ha diritto al risarcimento per l’uso e danni
Il credito al consumo è una forma di credito concesso sotto forma di finanziamento o di dilazione di pagamento a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei alla sua attività svolta.

La vendita immobiliare può essere fatta su misura (a metro quadro) o a corpo (immobile). Non sono validi gli atti di cessione per cui manca la licenza edilizia.

B) Contratti che realizzano un do ut des

La permuta è il contratto avente per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose; viene regolamentata come la compravendita.

I contratti di borsa sono vendite di cose generiche; possono essere per contanti, a premio a termine . La materia di borsa è regolata dalla Legge 20 marzo 1913 n°272 e dal regolamento approvato con R.D. 4 agosto 1913 n°1068 .
Tali contratti sono di compravendita di valori o di merci che vengono generalmente conclusi per mezzo di speciali mediatori (agenti di cambio) i quali nelle contrattazioni non spendono il nome dell’effettivo contraente.

La qualificazione dipende dalla peculiarità delle contrattazioni, dal loro oggetto, dal fine perseguito, dalla natura degli operatori. Si distinguono per contratti:

• a pronti, per l’acquisto immediato
• a termine quando l’esecuzione del rapporto è differita
  nelle operazioni a termine il termine è essenziale.

Il riporto è un contratto in base al quale una persona (riportato) trasferisce ad un altro (riportatore) la proprietà di titoli di credito contro consensuale pagamento di un prezzo; allo stesso tempo il riportatore si obbliga a ritrasferire al riportato alla scadenza del termine fissato nell’accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie. Non è una doppia vendita, ma deve essere considerato come un contratto unitario; può essere visto come mezzo di finanziamento, di possibilità di voto nelle assemblee e per sfruttare movimenti dei prezzi borsistici.

Il contratto estimatorio è un obbligazione facoltativa; in base a tale contratto una parte consegna ad una o più cose mobili all’altra, che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà però di liberarsi prima del pagamento da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito; si perfeziona col pagamento.

La somministrazione è un contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche o continuative di cose. È concesso il diritto di recesso e si può risolvere il contratto per inadempimento della prestazione.

C) Contratti che realizzano un do ut facias

La locazione è il contratto con il quale una parte si obbliga a far utilizzare ad un altro soggetto una cosa per un dato periodo di tempo, in cambio di un determinato corrispettivo [art. 1571 codice civile]. Si possono avere diverse tipi di locazioni:

• locazione di beni mobili
• locazione di beni immobili urbani
• locazione di immobili non urbani
• locazione di beni produttivi in tal caso si parla di affitto

Può essere a tempo determinato o indeterminato; in tal caso si può recedere dando un preavviso
È un contratto consensuale, sinallagmatico, non c’è locazione se non vi è un prezzo detto fitto, inoltre è previsto un limite max e un limite minimo.
L’alienazione del bene non ne determina lo scioglimento del contratto, inoltre il locatore ha l’obbligo di consegnare e mantenere la cosa in stato da servire all’uso convenuto; il conduttore ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del buon padre di famigli e salvo patto contrario è ammessa la sublocazione ma non la cessione del contratto senza autorizzazione del locatore

Locazione di immobili adibiti ad uso di abitazione, la durata della locazione non può essere inferiore a quattro anni, il conduttore può recedere dal contratto in caso di gravi motivi, il conduttore non può sublocare ed il canone è libero mentre se il canone di locazione è stabilito dalla legge (equo canone), il periodo minimo è di tre anni. La forma scritta è richiesta ab substantiam.

Locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la durata non può essere inferiore a sei o nove anni per gli alberghi, il canone è liberamente determinato dalle parti per il primo anno e entro il 75% IPC per i successivi; è ammessa al sublocazione, il conduttore ha diritto di prelazione; nel caso di cessazione del rapporto per colpa non del conduttore questi ha diritto ad un indennizzo per l’avviamento.

Il leasing è una locazione con facoltà di compra; il bene affittato viene acquistato da una società di leasing su richiesta del conduttore e rimane nella proprietà del locatore fino al riscatto. Tipo particolare di leasing è il leaseback in cui un proprietario aliena un suo bene ad una società di leasing e lo riaffitta.

L’appalto è un contratto con cui si assume a proprio rischio l’esecuzione di un’opera o di un servizio contro un corrispettivo in denaro; l’appaltatore è un imprenditore; è un obbligazione di fare; in genere il committente fornisce un progetto e l’appaltatore si carica di tutti i rischi connessi alla costruzione della cosa, egli ha però diritto di chiedere modifiche del progetto affinché l’opera risulti a regola d’arte. Il committente ha quindi diritto a verificare l’opera prima della consegna che risulta garantita anche senza una espressa clausola. L’appalto non può essere ceduto ma si può subappaltare con l’autorizzazione del committente; si differenzia dalla vendita perché questa è una obbligazione di dare e non fare.

La subfornitura può consistere in una vendita, in un appalto, in una somministrazione o in una locazione finanziaria; si ha l’obbligo di una forma scritta.

Il contratto di trasporto è un contratto con cui una parte si assume l’obbligo verso corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.
Il trasporto pubblico viene gestito tramite concessione governativa e devono essere rispettati due obblighi:

• quello di contrarre con chiunque ne faccia richiesta
• quello d osservare la parità di trattamento

Nel trasporto di cose queste vengono affidate al vettore, nel trasporto di persone manca invece questo affidamento. Nel trasporto di persone il vettore garantisce dell’incolumità dei viaggiatori, e in caso di sinistro la colpa del vettore è presunta e in più egli ha l’onere di provare che erano state poste in essere tutte le misure idonee a garantire l’incolumità. Il viaggiatore ha l’onere di provare l’esistenza del contratto di viaggio e che il danno si è avuto nel corso della prestazione; sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore. Nel trasporto amichevole l’unica responsabilità e quella aquilana di non provocare danni a terzi.

D) Contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

Il mandato è il contratto che ha per oggetto il compimento di atti giuridici da parte del mandatario per conto del mandante. Il mandatario può avere un procura che è l’atto con cui il mandante attribuisce potere di rappresentanza giuridica al mandatario; il mandato è invece il contratto con cui mandante e mandatario regolano i rapporti interni. Il mandatario, se ha ricevuto la procura, dichiara ai terzi di agire in nome del mandante, che è il reale interessato, se invece è senza procura si parla di mandato senza rappresentanza. Gli effetti giuridici ricadono sul mandatario che poi deve trasferirli con successivo atto al mandante; in caso il mandatario rifiuti questo trasferimento il mandante può richiedere il trasferimento forzoso dal giudice. Siccome nel mandato senza rappresentanza i beni entrano temporaneamente nel patrimoni del mandatario, la legge tutela il mandante precludendo l’escussione da parte dei creditori del mandatario dei beni acquisiti nel mandato Il mandante è tenuto a fornire al mandatario i mezzi per eseguire il mandato, a rimborsagli le spese e a pagargli il compenso e risarcirgli i danni procuratisi nell’ambito del mandato; il mandatario deve agire con la diligenza del buon padre di famiglia. Il mandatario non può farsi sostituire da altri, se ciò non è necessario o il mandante non vi acconsente; inoltre il mandato può essere sempre revocato dal mandante e si estingue per la morte, oltre che del mandante, del mandatario, per il suo fallimento. [art. 1703 codice civile] o per dichiarazione unilaterale di uno dei due.

Le gestioni patrimoniali si presentano come:

• gestione in monte tipiche dei fondi comuni di investimento
• gestione di patrimoni individuali riservata alle SIM, alle banche ed alle imprese di investimento.

Il contratto di gestione ha forma scritta, e la gestione segue i criteri della sana e prudente gestione. I soggetti abilitati sono soggetti ai controlli della CONSOB e della Banca d’Italia; I partecipanti possono in ogni momento uscire dalle gestioni e riacquistare il possesso del loro denaro.

Il contratto di commissione è un particolare mandato con il quale una persona (commissionario) compra o vende beni in nome proprio ma per conto di altri (committente). Il commissionario è retribuito con una provvigione. [art. 1731 codice civile].

Il contratto di spedizione è il contratto con cui una parte (spedizioniere) si obbliga a stipulare un contratto di trasporto in nome proprio, ma per conto dell’altra parte (mandante) e di compiere le operazioni accessorie quali imballaggio, assicurazione sdoganamento [art. 1737 codice civile].

Il contratto di agenzia è il contratto con cui un’impresa affida ad un agente l’incarico con carattere di stabilità, di promuovere, nella zona assegnatagli, la stipulazione di contratti con i terzi relativi ai prodotti del preponente. L’agente non provvede di regola a stipulare gli ordini ma solo a trasmetterli all’azienda. Se all’agente viene data anche una capacità di rappresentanza allora si parla di agente di commercio. L’agente è un imprenditore infatti egli supporta da solo tutte le spese relative all’attività, in cambio egli gode di una esclusiva sul prodotto e sulla zona assegnata. All’uscita dal contratto è previsto un indennizzo. La differenza cl mandatario è che questi stipula ordini mentre l’agente si limita a trasmetterli.

Il franchising è un contratto a prestazioni corrispettive, con cui un imprenditore, detto franchisor, attribuisce ad un altro imprenditore, detto franchisee, il diritto di vendere i suoi prodotti o servizi, usando il suo marchio, il suo know-how e i suoi segni distintivi, e gli fornisce un’assistenza commerciale sia per avviare l’unità di vendita che per tutta la successiva durata del contratto. In cambio la controparte deve pagare un corrispettivo all’atto della stipulazione del contratto con il quale entra nella catena ed un canone periodico.

La mediazione è l’intervento di una persona estranea alle parti che pur non essendo legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione del contratto. I mediatori sono iscritti in apposito ruolo; hanno diritto ad una provvigione da entrambe le parti anche se ha agito per una di esse ma basta che l’affare si è concluso per il suo intervento. È tenuto a comportarsi con buona fede con entrambe le parti. Ha diritto ad un rimborso anche se l’affare non è stato concluso solo quando abbia agito per ordine di una parte e nei confronti di questa.

 

E) I principali contratti reali

si concludono con la consegna della cosa

Il deposito regolare è il contratto col quale una parte riceve dall’altra una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura [art. 1766 codice civile]. E’ un contratto unilaterale che si presume gratuito e la causa sottostante è la custodia del bene. Il depositario non ha ne proprietà ne possesso della cosa e la deve restituire al depositante su sua richiesta. Non importa quale sia il titolo del depositante sulla cosa, e quindi il depositario non può pretendere che il depositante dimostri la proprietà
Il deposito può essere regolare o irregolare a seconda che si lasci in deposito cose infungibili o fungibili. Nel deposito irregolare (denaro) il depositario può servirsene ed acquista quindi la proprietà della cosa con l’obbligo di restituirne altrettante dello stesso genere.
Il deposito nei magazzini generali sono contratti a titolo oneroso; ai depositanti vengono rilasciati titoli (fedi di deposito) equivalenti alle merci depositate. La merce può essere venduta con il trasferimento delle fedi di deposito. I depositi possono essere alla rinfusa e in tal caso ognuno riceverà una quantità di bene fungibile, ma la differenza col deposito irregolare è che il bene non passa nella disposizione di nessuno.

Il comodato è un contratto reale, unilaterale e gratuito. Consiste nella consegna gratuita di una cosa da una persona ad un altra affinché se ne serva per un certo termine ed infine la restituisca. Può essere fatto solo su cose inconsumabili; a differenza del deposito il comodatario può servirsi della cosa. Il comodato non può essere oneroso altrimenti si ricade nella figura d locazione, tuttavia il comodatario è tenuto alle spese per la normale manutenzione o utilizzazione. Il comodato precario non è di durata determinata e quindi è soggetto alla restituzione del bene non appena richiesto.

Il mutuo è il contratto con cui una parte consegna all’altra una quantità di denaro o una quantità di cose fungibili e l’altra si impegna a restituirle; mutuo perché da mio diventa tuo. Il mutuo è del tutto simile al quasi usufrutto, solo che mentre quest’ultimo si perfeziona col consenso, il mutuo si perfeziona con la consegna. Il mutuo si presume oneroso e dove non siano stabiliti interessi si presuppongono quelli legali.

F) I contratti bancari

Il codice regola a parte i principali contratti bancari [art.1834 e seguenti codice civile], tutto il diritto bancario è tipicamente un diritto speciale.
L’impresa bancaria è essenzialmente commerciale [art.2195 codice civile] e può essere esercitata soltanto da determinate persone giuridiche sottoposte al continuo controllo dello Stato.
L’attività bancaria è sottoposta al controllo degli organi di vigilanza delle Banca d’Italia e l’intera materia è regolata da leggi speciali sull’esercizio del credito e la difesa del risparmio e specialmente dalla Legge 7 marzo 1938 n°141.
Le operazioni si distinguono in passive, per mezzo delle quali la banca raccoglie capitali, e in attive, per mezzo delle quali la banca li impiega.

Depositi bancari in denaro costituiscono le principali operazioni passive [art.1834 codice civile] .
Il deposito si configura come un contratto di deposito irregolare e fa sorgere alla banca l’obbligo di restituzione alla scadenza del termine; in generale la banca concede un interesse e la gestione avviene tramite conto corrente.
Art.1782 dove non ci siano norme speciali per il deposito e manchino disposizioni del contratto o usi si applicano le norme sul mutuo .
Al deposito viene affiancato un libretto che è il documento esclusivo per la prova dei versamenti e prelievi; se emesso al portatore chi lo possiede di regola può disporre delle somme depositate, se nominativo, il solo soggetto a cui è intestato può compiere operazioni di esazione del credito.

L’apertura di credito costituisce una fondamentale operazione attiva, è il contratto mediante il quale la banca si obbliga di mettere a disposizione del cliente una somma per un dato periodo o a tempo indeterminato. Caratteristica del contratto è la disponibilità della somma che può anche essere utilizzata parzialmente.
L’apertura del credito viene concessa generalmente dietro garanzia; questa si estingue alla fine del rapporto e permane anche nei momenti in cui l’affidamento non viene sfruttato. È un contratto consensuale (differente quindi dal mutuo).

L'anticipazione bancaria è una sottospecie dell’apertura del credito, sua caratteristica è che l’anticipato fornisce alla banca finanziatrice una garanzia reale con pegno su merci o su titoli.

Lo sconto è certamente utilissimo strumento per la prosperità del commercio.
Il titolare di un credito non ancora scaduto può realizzare subito il valore che gli è necessario rivolgendosi a una banca, la quale anticipa l’importo al cliente, ricevendo in cessione il credito e detraendo gli interessi sulla somma dovuta. La cessione di intende pro solvendo e questo fa rientrare lo sconto nella categoria dei prestiti garantiti.

Custodia sia ha quando il cliente deposita in banca cose di pregio, la proprietà degli oggetti depositati resta al depositante, il quale rifondere alla banca le spese e pagare un compenso per il servizio [art.1767 codice civile] .
In qualunque evenienza il depositante ha il diritto di riavere per intero i valori depositati.
- E’ chiuso quando si consegue un involto che deve essere restituito nella sua integrità.
- E’ aperto quando si consegnano cose o titoli individuali da restituire nella loro identità.

Con il servizio cassette di sicurezza la banca mette a disposizione del cliente una cassetta dove egli può deporre tutto ciò che intende preservare . Questa non può essere aperta senza il consenso di due persone e precisamente di chi rappresenta la banca e del cliente. La banca si libera della sua responsabilità per l’integrità della cassetta quando riesca a dimostrare l’esistenza di un caso fortuito [art.1839 codice civile].

Operazioni di credito agrario sono caratterizzate dalle facilitazioni che lo Stato vi collega in favore dell’agricoltura.
La legislazione in materia distingue due specie di operazioni:

• c.a. di esercizio ha lo scopo di fornire all’agricoltura i capitali necessari per la normale gestione dell’az.
• c.a. di miglioramento ha lo scopo di finanziare l’imprenditore agricolo che voglia attuare perfezionamenti colturali .

Tali operazioni si attuano mediante concessione di prestiti con speciali tassi di favore.
I prestiti e l’anticipazione del credito agrario d’esercizio sono fatti in natura e in denaro.
La cambiale agraria è un titolo equiparato in tutto il resto alla cambiale ordinaria, contiene in più l’indicazione del rapporto di valuta, il fondo per cui il prestito è concesso e la garanzia da cui è assistito.

Contratto di conto corrente: mediante tale contratto le parti si obbligano a ammontare in un conto i crediti derivanti dalle reciproche rimesse [art.1823 codice civile]. Tutte le partite risultano sistemate con il pagamento del solo saldo. In genere il CC è un contratto accessorio ad uno principale di prestito o di deposito, e la banca è obbligata ad inviare una serie di estratti conto periodici al cliente; tali estratti sono soggetti all’approvazione del cliente, ma si considerano approvati con la regola del silenzio assenso in tre giorni dal ricevimento. Appartiene alla categoria dei contratti normativi.
Ci sono tre punti fondamentali:

• obbligatorietà in sezione del conto delle rimesse ricevute
• inesigibilità dei singoli crediti per la durata stabilità
• esigibilità del saldo a chiusura di ciascun periodo

Crediti e debiti che non siano suscettibili di compensazione sono esclusi dal rapporto [art.1824 codice civile].
Le somme riscosse o pagate dalla banca in esecuzione degli incarichi vengono accreditate o addebitate al cliente riconosciute mediante scambio di corrispondenza.

G) I contratti aleatori

Contratti di rendita: il codice regola sia il contratto di rendita vitalizia, che è tipicamente aleatorio, sia il contratto di rendita perpetua, che non dipende dalla incerta durata di una vita.
Nella costituzione di rendita viene corrisposto un bene fungibile ad intervalli di tempo regolari; la rendita è perpetua quando le prestazioni da farsi sono senza limite di tempo, vitalizia quando l’obbligo di pagare le annualità cessa con la morte di una persona.
La rendita perpetua può essere sciolta con atto unilaterale del obbligato pagando la somma capitalizzata della rendita perpetua.
La rendita vitalizia ha invece carattere puramente aleatorio e non può essere quindi capitalizzata; può essere costituita sia per contratto oneroso sia per donazione o testamento.
Essendo il contratto aleatorio, il promittente non ha mezzo per rimediare alla gravosità della prestazione [art.1879 codice civile].

Assicurazione vuol dire ripartizione dei rischi, oppure assunzione di rischi da parte di un terzo, che spesso è un impresa con lo scopo di lucro; con ciò si intende che il rischio viene trasferito dall’assicurato all’assicuratore. Con essa si da valore alla soddisfazione del danneggiato rispetto alla ricerca di una responsabilità dell’autore del danno.
Il contratto di assicurazione è consensuale, aleatorio, a prestazioni corrispettive, il che significa che la mancanza della casualità conosciuta da una delle parti rende nullo l’atto o i può chiedere la risoluzione o la rettifica.
L’impresa di assicurazione non può essere esercitata da una persona singola o da un’impresa personale ma solo da un istituto di diritto pubblico da una società per azioni e da una mutua assicuratrice (art.1883).
Abbiamo due tipi di assicurazione:

• assicurazione contro i danni, si considera essenziale l’indennizzo del danno che si potrà verificare; l’indennizzo non potrà mai essere superiore al valore della cosa; siccome la funzione dell’assicurazione è quella di allentare il peso di una perdita patrimoniale dell’assicurato, è vietato assicurare beni altrui in quanto cade il precedente principio. quando vi è stato dolo il contratto non è valido.
  L’assicurato deve dare avviso del sinistro di regola entro tre giorni dall’accadimento all’assicuratore e deve fare quanto è possibile per il salvataggio delle cose per ridurre il danno.
• Assicurazioni sulla vita si perseguono scopi di previdenza, stabilendosi il pagamento di somme determinate all’avverarsi di talune vicende della vita; il contraente è talora diverso dall’assicurato, alla cui vita si riferisce l’alea e diverso può essere il beneficiario (assicurazione a favore di terzo). E’ vietato concludere assicurazioni caso morte su di un terzo senza il consenso da provarsi per iscritto.
  Tipi di assicurazione sono: caso morte in cui il momento della morte costituisce l’alea del contratto; caso vita in cui la sopravvivenza all’anno x determina l’alea; miste.
  La legge stabilisce che salvo patto contrario l’assicuratore non è tenuto al pagamento della somma assicurata nell’ipotesi di suicidio nei primi due anni dal contratto [art.1927 codice civile].

Il contratto si forma sulla base di una proposta sottoscritta da chi chiede l’assicurazione, è un contratto basato sulla buona fede. L’obbligo dell’assicurato è di dichiarare esattamente e senza reticenza, tutto ciò che è richiesto.
Il contratto richiede a probationem lo scritto.
Il contratto, che generalmente presenta la forma per adesione, si ritiene concluso quando il cliente proponente riceve notizia della accettazione dell’assicuratore, la conclusione non necessariamente coincide con il perfezionamento.

Giuoco e scommessa: sono i contratti aleatori per eccellenza, ma a differenza delle assicurazioni non hanno scopo previdenziale. Se il gioco è proibito nessun diritto nasce a favore del vincitore che è obbligato a restituire le somme vinte, mentre se è legale il perdente non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato. Il credito di gioco non è assistito da nessuna norma.

H) Contratti diretti a costituire una garanzia

La fideiussione è un contratto di natura accessoria in cui il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l’adempimento del debitore [art. 1936 codice civile]. Il fideiussore garantisce l’adempimento con tutto il suo patrimonio quindi questa è sicuramente una forma di garanzia più impegnativa dell’ipoteca su bene di terzi o il pegno di terzi; proprio per questo la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. La fideiussione ha natura accessoria, il che la fa esistere finquando esiste l’obbligazione principale. Generalmente il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale, è comunque possibile convenire l’obbligo della previa esecuzione del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato il debito al creditore è surrogato nei diritti di quest’ultimo nei confronti del debitore.
Al fideiussore è inoltre consentita un’azione specifica (di regresso) attraverso cui farsi rimborsare tutto ciò che ha pagato al debitore principale [art. 1950 codice civile].

La fideiussione omnibus è quella in cui non è stabilito l’importo della garanzia ma solo un tetto massimo. Per la validità dell’obbligazione nella garanzia deve essere indicato l’importo massimo per cui si presta la fideiussione.

L’anticresi è un contratto in cui il debitore o un terzo si obbliga a consegnare al creditore un immobile a garanzia del credito [art. 1960 codice civile]. Il creditore può utilizzare l’immobile e percepirà i frutti a titolo di interessi. L’anticresi è soggetta a trascrizione ma in ogni caso non prevede un diritto di prelazione nel soddisfacimento del credito.

I) Contratti diretti a derimere una controversia

Transazione è il contratto con il quale le parti pongono fine a una lite già cominciata o prevengono una lite che sta per sorgere tra loro, facendosi reciproche concessioni .
Essenziale è un incertezza subiettiva che è data dal solo fatto dell’esistenza di un conflitto attuale o potenziale tra le parti.
Può avere oggetto diritti patrimoniali di qualsiasi natura, che devono essere disponibili .
La legge dichiara invalide le rinunce e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dai contratti e accordi collettivi .
L’impugnativa dev’essere proposta a pena di decadenza entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto e richiede la prova scritta mentre la forma scritta ab substantiam è richiesta nel caso di controversie su diritti immobiliari; può essere impugnata se è stata concessa per motivi che si sono rilevati non veri.

Compromesso è un contratto eccedente l’ordinaria amministrazione e richiede la forma scritta [art.806 e seguenti. Codice civile].
L’accordo delle parti ha per oggetto l’attribuzione di un potere, contiene la rinunzia reciproca a ricorrere all’autorità giudiziaria per le decisioni di una causa .
Deve determinare l’oggetto della controversia e deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero e il modo per nominarli [art 807-809 codice civile].
Con l’accettazione gli arbitri si obbligano a decidere la controversia secondo le norme di diritto.

Clausola compromissoria consiste in un patto aggiunto a un contratto, con detta clausola si stabilisce che tutte le eventuali controversie nascenti nell’applicazione del contratto dovranno essere decise da arbitri.

La cessione di beni ai creditori viene fatta per evitare la procedura esecutiva che è laboriosa e dispendiosa. Richiede la forma scritta e si intende fatta pro solvendo.

GLI ATTI UNILATERALI

Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali

Perché una promessa sia vincolante deve essere inserita in un contratto avente giusta causa oppure diretto a realizzare una liberalità, ma in tal caso deve avere la forma solenne della donazione. Le promesse unilaterali sono quindi tipiche; un credito può essere fatto valere in giudizio solo se si riesce a dimostrarne la causa.

La promessa al pubblico acquista la sua efficacia vincolante non appena è resa pubblica. La promessa è vincolante di per se senza che ci sia bisogno di accettazione (si noti la differenza con l’offerta al pubblico che è valida non appena l’accettazione giunge all’offerente).

I titoli di credito

Sono caratterizzati dal contenere una promessa di pagamento o un ordine di pagamento. La forma di documento scritto è uno strumento di prova ma è anche necessaria (ab substantiam); il possessore è legittimato a ricevere la prestazione contenuta in esso, anche se non ne ha diritto e il debitore adempiente è in ogni caso liberato. I titoli di credito sono strumenti autonomi dal rapporto fondamentale ciò determina l’inopponibilità al terzo acquirente delle eccezioni che l’emittente può opporre al prenditore. Siccome servono a favorire la circolazione della ricchezza sono considerati come i beni mobili: il loro possesso vale titolo e non si può opporre al terzo acquirente in buona fede il difetto di titolarità del suo dante causa.
Si dividono in:

• titoli al portatore: per essere legittimato alla prestazione basta esibire il titolo
• titoli all’ordine che si trasferiscono mediante consegna e girata; è legittimato alla prestazione colui che ha il possesso del titolo e che può indicare a suo favore una serie continua di girate. (sono girate piene quelle che contengono tutti i dati del giratario, e girate in bianco quelle che contengono solo la firma)
• titolo nominativi in cui il titolo è intestato ad una persona determinata , e questa intestazione è tenuta anche in un registro presso l’emittente. Per il trasferimento occorre l’annotazione nel registro dell’emittente e il rilascio di un nuovo titolo (transfert). Il trasferimento può avvenire anche per girata piena autenticata da un notaio o da un agente di cambio ma ha efficacia solo inter partes e deve essere fatta sempre l’annotazione presso l’emittente.

I titoli di credito possono essere pecuniari quando sono cambiali, assegni, titoli di stato e obbligazioni; possono contenere altri diritti quando sono titoli rappresentativi di merci come fede di deposito, nota di pegno lettera di vettura ecc..; possono anche essere rappresentativi di partecipazioni come nelle azioni.

Caratteristiche del titolo di credito sono:

• la letteralità, infatti il titolare può pretendere solo ciò che è scritto; ha forma cartolare
• l’autonomia che serve a tutelare il terzo a cui il titolo viene trasferito, come abbiamo visto
• l’astrattezza non comune a tutti i titoli: l’astrattezza si riferisce ad una mancanza di causa; sicuramente non sono astratti l’azione e la nota di pegno.

Le eccezioni opponibili dal debitore sono di due tipi:

• realio assolute che possono essere fatte valere contro tutti; abbiamo quelle di forma , di falsità della firma o di incapacità di rappresentanza del sottoscrittore e quelle di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione come nel caso che sia intervenuta prescrizione o che il titolo non sia stato esibito
• personali o extracartolari come il caso di compensazione di credito o emissione con vizio di volontà nei confronti del terzo in mala fede

Nel caso di smarrimento o distruzione del titolo di credito si procede con l’ammortamento che serve a bloccarne l’affidamento sulla sua validità che possono farne terzi. Si deve presentare un ricorso al presidente del tribunale locale che ne pronunzia con decreto l’ammortamento e ne autorizza il pagamento dopo che sono trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e che sia stato notificato al debitore. Il pagamento effettuato prima di tale periodo e liberatorio per il debitore ma è fata salva la possibilità di ripetere a favore del beneficiario vero a cura del finto creditore. Altro soluzione è quella in cui entro i trenta giorni qualcuno proponga opposizione al decreto di ammortamento, chiedendone l’annullamento. L’ammortamento non è applicabile ai titoli al portatore. Questi possono essere pagati solo al termine del periodo di prescrizione se nessuno ne ha fatto richiesta e dando prova dello smarrimento.

La cambiale

La cambiale è un titolo di credito all’ordine.

La cambiale tratta contiene l’ordine che una persona (traente) dà ad un'altra (trattario) di pagare ad un terzo (prenditore) una somma di denaro. Il trattario è obbligato solo dal momento in cui accetta la tratta ovvero appone la scritta ‘‘accettata’’ e la sua firma; se manca l’accettazione il traente o l’obbligato principale.

Il vaglia cambiario o pagherò cambiario contiene la promessa di una persona (emittente) di pagare nelle mani di una persona una somma di denaro.

La cambiale ipotecaria è garantita da ipoteca; si gira attraverso al girata e la successiva trascrizione dell’ipoteca.

La cambiale agraria garantisce i prestiti agrari emessi per il miglioramento di un fondo; è assistita da particolari privilegi.

Caratteristiche sono la letteralità e l’autonomia e l’astrattezza (fatta valere solo nei confronti di terzi; il primo beneficiario può opporre tutte le eccezioni). Tali caratteristiche creano fiducia nella cambiale. Ha efficacia di titolo esecutivo e per l’esecuzione non vi è bisogno di sentenza di condanna.
Requisiti: deve essere scritta e contenere un bollo.

Nota - deve contenere: denominazione di cambiale o di ordine di pagamento, identificazione delle parti, data e scadenza, sottoscrizione delle parti.
Il nome del primo prenditore può anche mancare (cambiale in bianco) ma deve essere scritto entro tre anni e non può essere opposto al terzo portatore in buona fede.

Può essere emessa dal procuratore e dal mandatario senza rappresentanza che è obbligato di persona.
La girata permette di trasferire la cambiale, ma al tempo stesso funziona come promessa cambiaria verso il giratario e i successivi prenditori; il girante risponde dell’accettazione della cambiale. Non si ammette nessuna condizione nella girata; Il traente può anche emettere una cambiale ‘’non all’ordine’’ vietandone quindi la girata (rimane permessa la circolazione per cessione); in questo modo egli può opporre al terzo prenditore le eccezioni che avrebbe potuto opporre al primo prenditore. Il cessionario acquista lo stesso diritto del cedente, i giratario acquista un diritto autonomo. La girata in bianco in cui appare solo la firma del girante circola come un titolo al portatore.

Anche l’obbligazione cambiaria può essere garantita da una ulteriore obbligazione cambiaria, l’avallo. L’avallo è una fideiussione cambiaria ed avendo la natura di cambiale è autonoma: vale anche se non vale l’obbligazione principale. Il fideiussore che paga il debito dell’avallato è surrogato nei diritti che il debitore aveva contro il creditore.

Sono obbligati di regresso tutti i giratari nel vaglia cambiario e i giratari con il traente nella tratta; solo il pagamento dell’obbligato principale estingue la cambiale in quanto se paga uno degli obbligati di regresso questi vengono surrogati nei diritti del portatore e possono agire contro l’obbligato principale. Tutti i giratari sono obbligati in solido e il portatore non può rifiutare un pagamento parziale perché questo libera seppur parzialmente gli obbligati di regresso.

La cambiale vale come titolo esecutivo e può essere utilizzata per ottenere un decreto ingiuntivo. L’azione deve essere promossa prima contro gli obbligati principali (entro tre anni) e poi contro quelli di regresso (con prescrizione più breve); per avvalersi contro gli obbligati di regresso bisogna prima far accertare il protesto cambiario dal notaio o attraverso un atto pubblico con il quale si accerta il rifiuto a pagare. L’azione causale è quella che può essere esperta contro chi ha pagato un debito con una cambiale datagli in pagamento; tale azione non può essere iniziata se non è stato accertato il protesto. Il portatore ha l’obbligo di avvisare il suo girante che deve avvertire quello prima, e così via; Le eccezioni cambiarie richiedono indagini appropriate e per questo il giudice può condannare al pagamento ma con riserva di esame delle eccezioni.

L'assegno

L’assegno non è un titolo di credito ma uno strumento di pagamento. Ne riconosciamo due tipi:

• l’assegno bancario ha la forma della cambiale tratta, infatti con esso si sottoscrive un ordine incondizionato alla banca di pagare un beneficiario. La banca esegue l’ordine in base alla provvista del cliente.
• L’assegno circolare non è altro che un assegno emesso da una banca che ne è autorizzata dalla banca d’Italia. L’emissione prevede un prelievo da un conto o un versamento a favore della banca; non può essere al portatore ma deve essere nominativo. La struttura è quella del pagherò cambiario in cui la banca si impegna a pagare a vista il debito.

 

Le obbligazioni nascenti dalla legge

Sono la gestione di affari, la ripetizione di indebito e l’arricchimento senza causa.
Si ha gestione di affari quando qualcuno si intromette senza esservi obbligato negli affari di qualcuno che non sia in grado di provvedervi; la legge fa nascere l’obbligo di continuare la gestione finché il padrone non possa provvedervi e a sua volta il padrone è obbligato a far fronte alle obbligazioni prese dal gestore nell’esercizio dell’attività.
Si ha la ripetizione di indebito ogni volta che una persona ha fatto un pagamento senza che esista un debito e allora ha diritto alla restituzione di ciò che non era dovuto. La figura non esiste per le obbligazioni naturali.
L’arricchimento senza causa si ha quando ad es. si rivindica un bene proprio sul quale sono state fatte delle migliorie. Nasce per noi l’obbligazione di rimborsare il precedente possessore delle spese fatte; elementi caratteristici sono: arricchimento di una persona e diminuzione della ricchezza di un’altra ingiustificate, e nesso che collega i due eventi.

IL DIRITTO DI FAMIGLIA

I rapporti di famiglia

La costituzione riconosce la famiglia come una società naturale, e la sua disciplina è stata riformata con la legge 19 maggio 1975; la famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio.

Il matrimonio

Il matrimonio è un’istituzione: la Costituzione riconosce i diritti di famiglia (società fondata sul matrimonio). E’ un atto puro e personalissimo e viene definito come l’atto mediante il quale viene fondata la società coniugale. Era un atto indissolubile fino al 75; ora è indisponibile e di durata indeterminata.

La promessa di matrimonio non è vincolante; tuttavia se una persona ha incontrato delle spese a causa della promessa di matrimonio e questo non viene contratto allora di ha un diritto al risarcimento dei danni. I doni fatti per la promessa di matrimonio si devono restituire.
Il matrimonio (art.29 Costituzione) può essere :

• civile;
• canonico;

ed ha valore di:

• atto giuridico - vi e’ un atto giuridicamente valido alla base (celebrazione);
• rapporto giuridico - regolato dal diritto civile.

Il matrimonio si perfeziona col consenso dei due nubendi davanti ad un ufficiale dello stato civile.
L’invalidità può essere richiesta dalle parti o da terzi estranei; sono motivi di invalidità:

• vincolo di precedente matrimonio, insanabile;
• interdizione di uno dei coniugi, insanabile;
• difetto di età;
• vincolo di parentela;
• vizi del consenso quali: violenza, timore di accadimenti esterni, errore sull’identità e senso di malattia fisica;
• sentenza di condanna o dichiarazione di delinquenza abituale;
• simulazione con prescrizione annua;

requisiti dei soggetti:

• libertà di stato [art. 86 codice civile], non si può essere già sposati;
• età minima (maggiore età o qualifica di minore emancipato, 16 anni e maturità psicofisica);
• capacità di intendere e di volere;, quindi è negata la possibilità all’interdetto

 

altri impedimenti sono:

• la parentela in linea retta [art.87 codice civile];
• commistio sanguinis; devono essere trascorsi almeno 300 giorni dallo scioglimento di un precedente matrimonio
• delitto - caso in cui esiste una condanna per l’omicidio tentato o consumato nei confronti del coniuge dell’altra persona [art.88 codice civile];
• lutto vedovile - ovvero per la donna il trascorso di un periodo di trecento giorni dallo scioglimento del precedente matrimonio [art.89 codice civile].

Preliminari pubblicazione, che si fa’ con richiesta all’ufficiale di Stato Civile del Comune di uno dei due sposi (in cui verrà celebrato il matrimonio).

Nel matrimonio Cattolico, concordatario la Pubblicazione avviene con l’affissione per la durata di almeno 8 giorni. (comprese due Domeniche), se non ci sono impedimenti vi e’ la consegna del certificato di avvenuta pubblicazione che viene consegnato all’Ufficiale di Stato Civile insieme alla copia del matrimonio religioso
Nel Matrimonio concordatario vengono letti gli articoli del codice civile n°: 143, 144, 147.
Dopo la celebrazione del matrimonio il parroco redige l’atto di matrimonio in duplice doppio originale, uno andrà all’Ufficiale di Stato Civile, per la Pubblicità nei Registri di Stato Civile e il Matrimonio religioso acquista efficacia civile tramite la trascrizione che ha carattere costitutivo; la trascrizione ha efficacia retroattiva fino al giorno delle nozze. La trascrizione è ordinaria entro 5gg., tardiva oltre 5gg., Straordinaria qualora non ci sia stata Pubblicità.

Consenso: [art.108 codice civile] il Matrimonio è un atto puro, non ci possono essere limitazioni, la volontà è formale e non contenutistica.
Si ha simulazione [art .123 codice civile] quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e i diritti.

Invalidità cause di annullabilità del matrimonio civile sono:

• vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi (è consentita l’impugnativa in qualsiasi momento e da chiunque ne abbia interesse); nel caso di assenza le nuove nozze non possono essere impugnate finché dura l’assenza, ma qualora questa termini verrà ripristinato lo status quo;
• delitto; l’invalidità può essere dedotta da chiunque ed in ogni momento.
• incapacità naturale di uno dei coniugi: l’azione è consentita a quel coniuge che abbia contratto le nozze in un momento in cui era incapace di intendere e di volere (sebbene non interdetto) e non può essere proposta qualora vi sia stata coabitazione per oltre un anno dal termine dello stato di incapacità.
• difetto di età; l’azione è consentita a ciascuno dei coniugi, ai genitori ed al pubblico ministero;
• vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione;
• vizi del consenso, ovvero:
• violenza (l’azione si prescrive in un anno di coabitazione successivo alla cessata violenza);
• timore, qualora di eccezionale gravità (l’azione si prescrive in un anno di coabitazione successivo alla fine della causa dello stato di timore);
• errore sulla persona o sulle qualità (qualora scoperte successivamente alle nozze ed espressamente previste dal codice)
• simulazione

L’annullamento non retroagisce:
Il coniuge che conosceva la causa di invalidità nascondendola all’altro è passibile di ammenda [art. 136 codice civile].

Matrimonio Putativo [art.128 codice civile] si ha quando da almeno uno dei coniugi sia stato contratto in buona fede (senza conoscere i vizi dell’altro) oppure gli sia stato estorto il consenso con violenza.

Obblighi dei coniugi:

• coabitazione che però non è obbligatoria quando la convivenza diventa intollerabile;
• fedeltà; l’adulterio non è più reato penale ne causa di divorzio;
• assistenza morale e materiale
• collaborazione nel senso che il governo è affidato alla consultazione tra i coniugi che concordano l’indirizzo della famiglia

L’articolo 29 Costituzione decreta l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in caso di controversie si può richiedere l’intervento del giudice (art.145). Entrambi sono tenuti a contribuire ai bisogni familiari. Proprio per questo la residenza non è più scelta dal capofamiglia ma da entrambe i coniugi.

Con lo scioglimento rimangono in vita tutti gli effetti del matrimonio fino alla cessazione del rapporto, il quale cessa per la morte di uno dei due coniugi.
[legge 1 Dicembre 1970 n° 898] i casi di divorzio sono contenuti nell’art. n° 3 della suddetta Legge. Esso scioglie il vincolo e si può condurre nuovo matrimonio, ma non cancella la sua incidenza sulla vita. Gli obblighi verso la prole durano anche dopo il divorzio [art.6-11]; il divorzio non può essere consensuale ma è ammesso solo come sanzione per la colpa di un coniuge ed è ammissibile solo quando la comunione materiale e spirituale dei coniugi non può essere ricostituita; affinché sia concesso il divorzio deve esserci stata separazione personale per almeno tre anni oppure una condanna penale grave una condanna per reati contro il coniuge o il figlio, la mancata consumazione.

La separazione personale può essere di fatto o di diritto.

La separazione legale: è giudiziale o consensuale, può derivare da sentenza del giudice (art.151) o dall’accordo delle parti (art.158).
Effetti della separazione legale sono che viene meno l’obbligo di coabitazione, mentre rimane l’obbligo di fedeltà e di assistenza economica. A colui a cui è addebitata la separazione viene meno il diritto al mantenimento. La potestà dei figli spetta a colui a cui vengono assegnati, mentre le decisioni di maggior rilievo ad entrambi. L’abitazione spetta in genere a chi vengono affidati i figli.
Una volta fatta domanda di divorzio al giudice, questi tenta una conciliazione, ma se la conciliazione non ha effetto allora può pronunciare il divorzio. La parte che ha bisogno può disporre di un assegno in suo favore da parte del coniuge; l’obbligo di mantenimento cessa con nuove nozze.

Entrambe i coniugi sono obbligati secondo le proprie capacità a contribuire ai bisogni della famiglia; salvo diversa convenzione il regime patrimoniale tra i coniugi è quello di comunione dei beni.

 

Comunione e separazione dei beni

Comunione dei beni; può essere:

• Legale: comunione di acquisti, di gestione. Oggetto di comunione sono i beni acquistati ma non i redditi percepiti [art. 177 codice civile]. Non cadono in comunione i beni personali che appartenevano a ciascun coniuge prima del matrimonio, quelli entrati nel patrimonio di uno per donazione o successione, quelli di uso personale, i risarcimenti personali. Entrambi i coniugi gestiscono i beni in comunione, e possono agire disgiuntamente per la normale amministrazione, mentre per gli atti eccedenti è richiesto l’assenso di entrambe; i creditori particolari del coniuge non possono rifarsi sui beni della comunione;
• Convenzionale, in cui le regole sono dettate dalla comunione
• Impresa di Famiglia: è riferito al lavoro condotto insieme da più membri della Famiglia ad essi spetta un diritto di mantenimento e la partecipazione agli utili, le decisioni più importanti devono essere espresse con la maggioranza dei partecipanti; i partecipanti godono di un diritto di prelazione.

La comunione può essere sciolta oltre che per richiesta delle parti anche per fallimento di una, decesso.
Nel regime di separazione dei beni vi è la scelta di separazione dei patrimoni; ciò può essere dichiarato anche al momento della celebrazione del Matrimonio [art.215 codice civile]. In tale regime è permessa la costituzione di un fondo patrimoniale comune.

L'obbligo degli alimenti

L’obbligo degli alimenti è subordinato a:

• il bisogno effettivo di chi li chiede
• la possibilità di chi li deve
• Gli alimenti non possono essere pignorati e non possono essere oggetto di compensazione.
• Gli alimenti possono anche essere disposti per atto volontario unilaterale.

La filiazione

Affinché si abbia filiazione legittima devono esserci quattro requisiti:

1. matrimonio valido o putativo
2. figlio partorito dalla donna sposata
3. generato dal marito
4. concepimento avvenuto in costanza di Matrimonio

Per la prova dei primi due punti non ci sono problemi; per l’art.231 la paternità è presunta (padre è il marito della moglie) ma è ammessa una prova contraria limitata all’art.235 (punto n. 3); per la prova del concepimento, questo si presume se (art.232) dopo i 180 gg. dalla celebrazione o entro i 300 gg. dallo scioglimento. È considerato legittimo anche il figlio concepito prima dei 180 gg. (punto n. 4).

Lo status di figlio [art.236 codice civile] si prova con l’atto di nascita (titolo dello Stato) che deve essere redatto entro dieci giorni dalla nascita. Titolo è l’elemento necessario per l’accertamento ufficiale di qualifica di figlio legittimo. Il reclamo della Legittimità è imprescrittibile si deve dimostrare l’esistenza dei primi due presupposti mentre le altre vengono integrate.
La contestazione della legittimità presume l’esistenza del titolo.

Azione di disconoscimento della Paternità può avvenire in due ipotesi:

• di fatto nei confronti del figlio nato prima dei 180 gg.
• per impugnativa di paternità [art.235 codice civile - prova contraria]
• i coniugi non coabitavano
• temporanea impotenza del marito
• adulterio della moglie

Deve essere esercitata entro un anno dalla nascita o dal giorno di avvenuta conoscenza e può essere esercitata dal padre, dalla madre e dal figlio al raggiungimento della maggiore età.

I genitori hanno l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole; la prole; la potestà è esercitata da entrambe; i genitori rappresentano i figli minorenni in tutti gli atti civili, non possono disporre dei loro beni ma spetta loro l’usufrutto dei beni dei minori;
Per i minori che perdono i genitori viene nominato un tutore e un protutore che non può compiere atti di amministrazione straordinaria senza il consenso del giudice.

La filiazione naturale

Sono figli naturali quelli nati da genitori non uniti in matrimonio.

Con l’atto legittimo di riconoscimento si vuole allargare la posizione dei figli naturali a quella di figli legittimi. Il riconoscimento non è permesso:

• per i figli incestuosi a meno che non ricorra la buona fede dei genitori
• per i figli che sono già figli naturali di qualcun’altro

L’articolo.30 della Costituzione stabilisce che la condizione dei figlio naturale viene ed è parificata a quella di figlio legittimo. Il rapporto della filiazione naturale può risultare da :

• atto pubblico volontario e testamento
• giudiziale

Non è sempre un atto unilaterale, nel caso di figlio maggiore di 16 anni ci deve essere l’assenso dell’interessato. Il riconoscimento può essere fatto da uno solo o da entrambi i genitori.

È un atto puro.

È requisito di forma l’atto pubblico notarile (atto di nascita) oppure fatto prima della nascita o per testamento; l’atto può essere impugnato da chiunque ne abbia interesse.
Lo status di figlio riconosciuto è uguale a quello di figlio legittimo nei confronti di ogni genitore che l’abbia riconosciuto. Può essere inserito nella casa di chi lo riconosce se c’è il consenso dell’altro coniuge.
La richiesta di riconoscimento è prima valutata dal giudice; la ricerca della maternità è più facile [art.269 codice civile], più difficile è la ricerca di paternità non bastano né le dichiarazioni della madre né la presenza di rapporti tra marito e moglie, la prova può darsi con ogni mezzo, oggi anche con il gruppo sanguigno.
La paternità o maternità naturale avviene solo nei casi in cui si sarebbe ammesso il riconoscimento.

Figli irriconoscibili [art.251 codice civile]: non possono essere riconosciuti i figli nati tra persone tra le quali esiste un rapporto naturale di parentela in linea retta all’infinito ed collaterale di secondo grado, salvo che i genitori al momento del concepimento non conoscessero tali legami. Nel caso che solo uno abbia agito in buona fede solo a questi spetta il diritto di riconoscimento (deve essere sempre autorizzato dal tribunale dei minori).

Lo stato di figlio naturale porta notevoli conseguenze con efficacia retroattiva.
Dopo il riconoscimento il genitore assume tutti i doveri e i diritti come per il figlio legittimo [art.261 codice civile]. Il figlio riceve lo stesso cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto [art.258 codice civile ed art.262 codice civile- casi particolari). La potestà del figlio spetta al genitore che per primo lo ha riconosciuto.

Legittimazione dei figli nati fuori dal matrimonio: i figli naturali possono acquistare lo stato di figli legittimi tramite la legittimazione a carattere ex-nunc, vi sono due forme:

• per susseguente Matrimonio gli effetti si producono dal giorno in cui interverrà anche il secondo dei due atti.
• per provvedimento del giudice

La differenza con il riconoscimento è che il vincolo della legge si estende a tutti i membri della famiglia.

L’affidamento previsto [art. 2] per il minore che sia temporaneamente privo di un idoneo ambiente familiare, il rimedio sarà l’assistenza esterna. L’affidatario provvede ai bisogni dell’affidato e ne garantisce i rapporti con la famiglia di origine. Può essere:

• di tipo familiare
• a un istituto di assistenza

L’adozione ha lo scopo di fornire una famiglia ai minori che ne siano privi o che non godano di una adeguata situazione familiare e che siano dichiarati in stato di abbandono; gli adottandi non scelgono né designano il minore, devono essere sposati da almeno tre anni; l’adozione può essere:

• adozione vera e propria
• adozione in casi particolari
• adozione di persona di maggiore età
• adozione internazionale

L’adozione vera e propria spetta ai coniugi sposati da almeno tre anni non separati neppure di fatto, con una differenza di 18 anni di età con l’adottato; tutti i minori possono essere adottati senza limite di età; il maggiore di 12 anni deve essere sentito, il maggiore di 14 anni deve dare il consenso.
Il procedimento di adozione si svolge in tre fasi:

• dichiarazione di adottabilità (stato di abbandono, minore, perdita rapporto familiare );
• affidamento preadottivo di durata annuale(disponibilità dei coniugi ad adottare);
• decreto di adozione (Tribunale dei minori decorso almeno un anno dall’affidamento).

Adozione in casi particolari per minori in stato di abbandono, offre il grande vantaggio per gli adottandi di conoscere il minore da assumere. Non ha efficacia legittima.

Adozione di persona maggiore di età è pronunciata dal Tribunale Ordinario con decreto in camera di consiglio, previa l’assunzione di informazioni che consente di giudicare se l’adozione conviene all’adottato.

LA SUCCESSIONE

La successione per causa di morte

Con la successione si designa il fenomeno del subentrare di un soggetto ad un altro nella titolarità di uno o più diritti. La successione mortis causa può essere a titolo universale e allora si parla di eredi, o a titolo particolare e in tal caso si ha la figura del legato.
L’erede subentra nei rapporti giuridici di carattere patrimoniale attivi e passivi che facevano capo al defunto, tranne i diritti personali che si estinguono con la morte (come ad esempio l’usufrutto, la rendita vitalizia…).

La successione si apre nel momento della morte di una persona, quando il suo patrimonio rimane privo di titolare; in questo momento un’altra persona subentra al posto di quella defunta. Il successore può essere designato per testamento o per legge nel caso in cui non sia disponibile un testamento. L’eredità deve essere accettata dall’erede, che ha a disposizione un intervallo di tempo; tale periodo viene definito periodo di giacenza; in tale periodo se l’erede non è già in possesso della eredità deve essere nominato un curatore che attui le funzioni conservative del patrimonio.

Possono essere eredi tutte le persone fisiche, le persone giuridiche (ma per accettare devono essere enti riconosciuti ) e i nascituri concepiti al momento dell’apertura della successione. Non possono ereditare gli indegni, ovvero coloro che hanno compiuto un atto contro la persona fisica del testatore o contro la sua figura; l’indegnità non si trasmette ai figli dell’indegno; l’indegnità può essere dichiarata fino a dieci anni dalla successione ed ha effetto retroattivo; l’indegno può tuttavia essere riabilitato in un testamento successivo alla causa di indegnità.

Successione testamentaria, necessaria e legittima: se esiste un valido testamento, esso regola la successione. Se invece non esiste testamento si ha però successione legittima:

• ½ al coniuge se concorre con un figlio
• 1/3 al coniuge se concorre con più figli
• 2/3 se concorre con ascendenti legittimi o fratelli e sorelle
• al coniuge da solo - tutto
• al coniuge separato e a cui sia stata addebitata la separazione solo un assegno vitalizio

La libertà del testatore di lasciare i beni a chi vuole trova però un limite invalicabile nel rispetto dei doveri di solidarietà verso i congiunti più stretti, detti legittimari, quali il coniuge, i figli e gli ascendenti: se tale limite viene superato, entrano in gioco le norme della successione necessaria.

Per determinare in concreto la misura della legittima, che la legge indica in una quota astratta, sono prescritte tre operazioni: si stimano i beni ereditari, si deducono i debiti del defunto, si aggiungono fittiziamente le eventuali donazioni compiute in vita dal defunto a beneficio di altre persone (questa operazione è necessaria perché altrimenti il defunto potrebbe facilmente eludere i diritti dei legittimari attraverso donazioni compiute in vita).
Se i beni lasciati in eredita al legittimario hanno valore inferiore alla legittima, gli compete l’azione di riduzione mediante la quale egli può far si che i lasciti testamentari vengano ridotti proporzionalmente nella misura necessaria per reintegrare la sua legittima.

L’acquisto dell’eredità: la capacità a succedere spetta a coloro che al momento dell’apertura della successione sono nati o concepiti; possono tuttavia ricevere per testamento i figli di persona vivente al tempo della morte del testatore anche se non ancora concepiti. Mentre il legato si acquista automaticamente, salva la facoltà di rinunciare, per l’acquisto del titolo di erede è richiesta l’accettazione dell’interessato.

L’accettazione si dice espressa se è fatta in un atto pubblico o in una scrittura privata che deve essere comunicata al notaio o al cancelliere del mandamento dove si è aperta la successione, ma può essere anche tacita, quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede. L’accettazione è presunta quando non viene espressa rinuncia o quando si ha occultamento dei beni dell’eredità. L’accettazione è un atto legittimo e non possono quindi essere apposte condizioni; è soggetta a prescrizione ordinaria ma i creditori e chi ne ha interesse possono chiedere l’azione interrogatoria con la quale si chiede di accettare in un intervallo più breve.

L’accettazione dell’eredità può avvenire con beneficio di inventario: il vantaggio è che l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni ereditari. Per questo tipo di accettazione sono previsti termini precisi e formalità rigorose: tre mesi dalla successione per effettuare l’inventario se è in possesso dei beni, invece prescrizione ordinaria se non ne è in possesso Una volta accettata l’eredità con beneficio di inventario, la legge regola le procedure per il pagamento dei creditori del defunto e dei legatari privilegiando i creditori dell’erede che sono avvantaggiati dall’accettazione col beneficio.

L’erede se non vuole accettare il lascito deve dichiarare la rinuncia all’eredità; che deve farsi nella stessa forma e negli stessi tempi dell’accettazione. Se l’erede non è unico, la sua rinuncia va ad accrescere l’eredità degli altri o si ha la rappresentazione; la rinunzia è revocabile entro i tre mesi; i creditori del rinunziante possono impugnare la rinunzia.

L’azione di petizione consiste nel diritto dell’erede di rientrare in possesso dei beni ereditati che sono detenuti da altri; chi ha acquistato un bene dall’erede apparente, cioè da colui che vantava di essere l’erede ma non lo era, è tutelato se era in buona fede al momento dell’alienazione.

Il chiamato all’eredità ha la facoltà di rinunciare con dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere della pretura competente. Può aversi allora la rappresentazione: quando il successore è figlio oppure fratello o sorella del defunto e non vuole accettare l’eredità, subentrano i suoi discendenti. Se non sussistono i vincoli di parentela richiesti per la rappresentazione o se il testatore abbia previsto una sostituzione della persona, l’istituto non opera e la quota di chi non vuole o non può accettare va ad accresce proporzionalmente a quella degli altri eredi congiuntivi; tale figura prende il nome di accrescimento; l’accrescimento opera di diritto senza bisogno di accettazione. La sostituzione fedecommissoria ammessa solo se data l’incapacità dell’erede , l’eredità viene disposta a favore di chi ne ha cura.

La rappresentazione opera anche quando l’erede è morto e si presume che abbia lasciato agli eredi il diritto di accettare l’eredità.

La divisione dell’eredità: quando all’eredità vengono più persone, tra esse si forma automaticamente una comunione: i beni ereditari sono comuni.
Onde evitare che nella comunione ereditaria si intromettano estranei, la legge concede ai coeredi un diritto di prelazione, qualora uno di essi intenda alienare la propria parte o una parte di essa. Se i coeredi non hanno ricevuto preavviso idoneo a esercitare la prelazione, possono riscattare la quota dall’estraneo restituendogli il prezzo pagato (retratto successorio).

Ciascuno dei coeredi può chiedere la divisione, facendo così cessare lo stato di comunione. La ripartizione dei beni tra gli eredi, in proporzione alla loro quota, può avvenire mediante un loro accordo. In mancanza di accordo essa è fatta dal giudice. Nel caso in cui il testatore provvede direttamente a dividere il patrimonio tra gli eredi, allora non si forma una comunione ereditaria, ma ciascuno di essi succede immediatamente nel bene a lui assegnatogli.

Per formare la massa da dividere è necessario talvolta procedere alla collazione delle donazioni. Può darsi che il defunto abbia dato in vita delle donazioni ai discendenti o al coniuge: la legge presume allora che tali donazioni rappresentino un anticipo sulla futura successione e di conseguenza dispone che i beni donati siano compresi nella massa da dividere tra i coeredi.
Verso creditori e legatari i coeredi sono tenuti al pagamento dei debiti ereditari e dei legati in proporzione alle rispettive quote ereditarie: ne consegue che se un coerede è insolvente, il creditore non può rivolgersi verso gli altri coeredi per la parte non pagata. I legatari non sono invece tenuti al pagamento dei debiti ereditari.

Il testamento

Atto con cui una persona dispone delle proprie sostanze per il tempo successivo alla morte. Nel testamento possono essere contenute anche disposizioni di carattere non patrimoniale. Per la sua natura di atto di ultima volontà, il testamento presenta peculiari caratteristiche. Anzitutto la legge vuole che il testatore sia libero fino all’ultimo momento di modificare le disposizioni date: perciò il testamento è un atto sempre revocabile.

Qualsiasi clausola o condizione contraria è nulla; sono inoltre nulli sia i patti con cui ci impegna a istituire erede una data persona, sia il testamento congiuntivo o quello reciproco. È sancita la nullità anche della condizione di reciprocità, cioè del lascito fatto a taluno a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento di costui. Il testamento è inoltre un atto personale: non solo non può essere compiuto da un rappresentante, ma nemmeno può essere affidata ad altri la scelta dell’erede.
Il testamento è annullabile per i vizi della volontà.

Infine il testamento è un atto formale o solenne, che deve essere redatto con l’osservanza di determinate forme previste dalla legge.

• testamento olografo: deve essere redatto per intero di pugno dal testatore e recare, sempre a mano, la data precisa e la sottoscrizione autografa alla fine. Il testatore può essere coadiuvato a livello intellettuale o nella scrittura se debilitato. La data deve essere certa
• testamento pubblico: il testatore, alla presenza di due testimoni, dichiara le sua volontà a un notaio che le redige per iscritto e traduce in forma giuridica le espressioni poco chiare; ne dà lettura, dopo di che il documento viene sottoscritto da tutti e datato. I testimoni garantiscono anche l’ininfluenza del notaio
• testamento segreto: il documento, con la sottoscrizione autografa del testatore, viene consegnato sigillato ad un notaio, alla presenza di due testimoni, secondo determinate formalità. Il momento del perfezionamento è quello in cui il notaio certifica la ricezione del testamento

Il testamento richiede nel suo autore la capacità di agire: è perciò invalido se redatto da un minore, da un interdetto o da una persona che, anche per cause transitorie, sia in quel momento priva della capacità di intendere e di volere.
La revoca può essere espressa o tacita
Alla morte di una persona è fatto dovere a chiunque di consegnare il testamento ad un notaio per la pubblicazione. Il notaio convoca gli eredi e i legati e ne fa lettura. I beni vengono affidati all’esecutore.

Si ha istituzione di erede quando a una persona è attribuita la totalità del patrimonio o una quota di esso, mentre si ha un legato quando viene attribuito un diritto ad un bene determinato.

Il legato consiste in una attribuzione patrimoniale relativa a beni determinati e che comporta un beneficio economico per la persona designata dal testatore. Il legatario (prelegato) risponde dei debiti ereditari solo in proporzione della quota ereditaria. Il legatario è un creditore dell’erede.

Ogni coerede può sempre domandare la divisione della comunione, ma se tale scioglimento pregiudica gli altri si ha una dilazione d cinque anni. La divisione se non è stata fatta dal testatore può essere fatta mediante accordo o dal giudice, che fa le parti e le assegna con estrazione.

I debiti ereditari sono sopportati da ciascuno degli eredi in proporzione della propria quota di eredità.

La donazione

La donazione è un contratto con cui una parte arricchisce un’altra disponendo in suo favore un suo diritto ovvero assumendo nei suoi confronti un’obbligazione (di dare e non di fare) [art. 769 codice civile]. Essendo la donazione definita come un contratto questa richiede l’incontro della volontà di due parti per il suo perfezionamento; ovvero occorre l’accettazione da parte del donatario (l’unica eccezione si ha nella donazione obnunziale). Elementi della donazione sono due:

• lo spirito di liberalità: che costituisce la causa del contratto; non si deve avere una azione remuneratoria ma con puro spirito di regalo
• l’arricchimento: l’incremento del patrimonio del donatario, a meno che non si tratti di una obbligazione di fare o non fare.

Nella donazione non è ammissibile la figura del contratto preliminare.
Non tutti i negozi a titolo gratuito sono donazione, ne sono esempio il mandato gratuito la prestazione di opere senza compenso. La donazione può essere diretta o indiretta se invece di dare i soldi a qualcuno gli pago per qualcosa ed in tal caso non deve esserci necessariamente l’atto pubblico.

Capacità di donare: non hanno la capacità di donare i minorenni, l’interdetto, l’inabilitato e l’incapace naturale. Le persone giuridiche possono effettuare donazione se disposto dal loro statuto.

Requisiti di forma della donazione: è richiesto l’atto pubblico e la presenza di due testimoni [art. 782 codice civile]. Il donatario, similmente al legatario, può anche essere persona che deve essere scelta da un terzo, ed inoltre può essere il figlio di una determinata persona anche se non ancora concepita. Se la donazione ha per oggetto cose mobili nell’atto deve essere contenuta la specificazione del loro valore. I requisiti di forma vengono derogati se l’oggetto è cosa mobile di valore modesto rispetto alle condizioni del donante.
È permessa la donazione di tutti i beni ed al donatario spetta l’obbligo degli alimenti verso il donante.
La donazione può essere sottoposta a condizione (donazione obnuziale) e gravata da onere o modo e da una condizione di reversibilità che se inserita nel contratto stabilisce che I beni ritornino al donante qualora il donatario muoia prima del donante stesso.

La donazione può essere annullata per:

• errore sul motivo: qualora il motivo sia il solo che ha spinto il donante a compiere l’atto. Il motivo deve risultare nell’atto (è l’unico negozio annullabile per errore sul motivo insieme al testamento).
• Illiceità del motivo

Revoca della donazione - cause di revocabilità sono:

• ingratitudine del donatario;
• sopravvenienza di figli.

La revoca può essere richiesta solo dal donante e mai dai suoi creditori con un’azione surrogatoria. La revoca non danneggia i terzi acquirenti in buona fede.

LA TUTELA DEI DIRITTI

La tutela del diritto è affidata al titolare solo in rari casi che vengono denominati autotutela o legittima difesa; ricordiamo il diritto di ritenzione, la diffida ad adempiere, la difesa delle cose finché vi è violenza in atto. L’azione può essere promossa dall’attore nei confronti di un convenuto presso gli organi di giustizia; del pari costituisce diritto inviolabile la possibilità di difendersi in giudizio. Il processo di cognizione mira a verificare la sussistenza di un diritto soggettivo, alla modifica di un rapporto tra convenuto e attore e all’emanazione di un comando di tipo obbligatorio da parte del giudice; durante questo processo si può richiedere il sequestro conservativo dei beni del convenuto per tutelare un mio diritto. Il processo esecutivo ha la finalità di dettare le disposizioni per l’esecuzione di una obbligazione; il caso più comune è quello in cui si chiede l’espropriazione dei beni di un debitore inadempiente. I suoi beni vengono venduti all’asta e il ricavato diviso tra i creditori; l’atto con cui si espropria un bene viene chiamato pignoramento.

La prova dei fatti giuridici

Nel processo le prove devono essere fornite dalle parti; il giudice le esamina per vederne prima di tutto l’ammissibilità e la rilevanza. Il giudice valuta con sentenza la loro concludenza.

Con l’onere della prova si intende il fatto che grava sempre su una sola delle parti l’onere di provare la consistenza di un fatto anche se la versione della parte opposta non risulti convincente art 2697. In genere l’onere spetta a chi vuole fare valere un proprio diritto, salvo alcuni casi in cui la buona fede è presunta; in tali casi l’onere grava su chi mette in dubbio la buna fede.

Si considerano elementi probatori documenti, foto , testimonianze, perizie ed anche ragionamenti logici. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento tranne che per il giuramento e la confessione in cui il giudice non ha nessuna capacità discrezionale nella loro valutazione. L’atto pubblico gode di particolare fiducia che si chiama pubblica fede.; fa piena prova cioè il giudice considera vere le cose scritte; queste possono essere negate solo con querela di falso. L’atto privato fa prova solo contro chi lo ha sottoscritto.

La testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea alla relazione e ai fatti controversi di cui il teste abbia conoscenza. Non è ammessa per controversie su contratti di importo superiore alle 5000 lire, ma il giudice può derogare; è ammessa solo nel caso non sia possibile procurare una prova documentale perché indisponibili ma non per colpa della parte art 2724. Non è ammissibile qualora debba provare un contratto che doveva essere provato per iscritto. La stessa disciplina si applica per le obbligazioni.

Quando in un atto la forma scritta è richiesta ab substantiam ma ciò non viene rispettato, l’atto è nullo. Tale atto quindi deve essere provato con una forma scritta. Nel caso che la parte non l’abbia per colpa non sua la prova orale è ammessa per provare l’esistenza del contratto nella forma richiesta ed eventualmente ricostruirne il contenuto.

Quando la forma scritta di un atto sia richiesta come prova, si parla di forma a probationem tantum. La mancanza di tale forma non comporta la nullità dell’atto ma l’incompatibilità della prova testimoniale; anche per questo caso sono ammesse le eccezioni per non colpa della perdita della prova scritta.

In ogni caso la parte che intenda provare il fatto può chiedere l’interrogatorio giudiziale nella speranza di ottenere una confessione.
In genere nel negozio nullo le parti si scambiano una controdichiarazione in cui negano il primo negozio, proprio per far valere la nullità di questo. La simulazione può essere fatta riconoscere:

• dalle parti solo con prova scritta nel caso di negozio lecito, e con testimonianza per i casi dell’art 2724
• dalle parti con prova scritta , presunzioni e testimonianze per atto illecito
• dai terzi, proprio perché impossibilitati di avere prova scritta, con testimonianza e presunzioni

Per presunzione si intende ogni argomento, congettura, illazione, attraverso cui, essendo già provata una circostanza, si giunge a provarne un’altra indirettamente. Si parla di presunzioni legali quando è la stessa legge che attribuisce valore di prova ad un fatto.

La confessione è la dichiarazione che la parte fa di fatti sfavorevoli a se e favorevoli all’altra, ed è una dichiarazione di scienza. Resa in giudizio fa piena prova; può essere revocata solo per errore violenza.. essa può essere resa spontaneamente o tramite interrogatorio dall’altra parte.

Il giuramento è un mezzo di prova di cui si può chiedere l’acquisizione nel corso di un giudizio civile.
Può essere decisorio quando viene richiesto da una delle parti per ottenere una dichiarazione dall’altra parte su di una cosa che davvero abbia carattere decisorio; il valore è quello di prova di fatto e contro di esso non possono esser portate ulteriori prove. Lo spergiuro può essere dichiarato solo nel processo penale; in tal caso il reo deve indennizzare la parte lesa nel processo civile. Non è ammesso quando si tratti di diritti indisponibili, fatti illeciti o fatti per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam.
È invece suppletorio quando viene richiesto dal giudice ce non convinto delle prove addotte chiede una ulteriore prova.

La trascrizione

La trascrizione ha come funzione originaria quella di mezzo di pubblicità che si riferisce ai beni immobili ed ai mobili registrati; la funzione è di far conoscere ai terzi le vicende giuridiche del bene. Di norma, nei conflitti tra acquirenti di beni mobili o immobili registrati, viene preferito colui che ha per primo trascritto il suo titolo di acquisto, tuttavia il passaggio della proprietà avviene col consenso espresso nel contratto.
Altra funzione della trascrizione è quella costitutiva: solo per pochi casi come l’ipoteca il pignoramento e l’usucapione abbreviata la trascrizione costituisce il momento di perfezionamento del negozio.
La trascrizione non ha di per se efficacia sanante degli eventuali vizi di cui il negozi giuridico può essere affetto. La trascrizione può contribuire a sanare gli eventuali vizi nel negozio nei casi :

• atto concluso con un incapace legale, dopo il decorso di un quinquennio dalla trascrizione dell’atto stesso.
• Acquisto dall’erede o dal legatario apparente; qualora oggetto dell’acquisto sia un bene immobile o un mobile registrato l’acquisto è salvo se trascritto in data antecedente alla data di trascrizione della domanda di petizione ereditaria.
• Riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima; tali disposizioni sono salve trascorso un decennio dalla loro trascrizione.

Atti soggetti a trascrizione [art. 2643 codice civile]: sono soggetti a trascrizione gli atti che comportano la modificazione dei diritti su immobili, mobili registrati, diritti su questi, sentenze.
Nell’acquisto di un diritto che deve essere trascritto non dobbiamo preoccuparci solo d ricevere la trascrizione a nostro favore, ma dobbiamo controllare la continuità delle trascrizioni e cioè dobbiamo verificare che il nostro dante causa abbia effettivamente una trascrizione a suo favore e che quello prima abbia fatto la stessa cosa e così via. Poiché la trascrizione deve essere sottoscritta dal dante causa e dal beneficiario, per non verificare vuoti di trascrizione si è stabilito che nelle secessioni mortis causa la trascrizione è autorizzata dall’atto di accettazione dell’eredità..

I nostri registri immobiliari sono personali e non reali quindi seguono i diritti delle persone e non le vicende delle cose.