El derecho administrativo resumen

 

PARTE PRIMERA.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y
EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

B O L I L L A I

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO. RÉGIMEN EXORBITANTE.

1.1 LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES: SU SIGNIFICACIÓN ACTUAL.
La concepción doctrinal de la separación de poderes reconoce en general su origen en Francia a raíz de la aparición de la obra de Montesquieu titulada “El espíritu de las leyes”.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los órganos ejecutivo y legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de mismo, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la asignación de porciones de poder estatal a diferentes órganos.
Aparte de la función gubernativa, las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en: administrativa (actividad permanente, concreta, practica e inmediata), legislativa (actividad que consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal). Las tres funciones deben perseguir primordialmente en su orientación teológica a la realización del bien común.
En el orden de la realidad lo que acontece es que cada uno de los órganos entre los que se distribuye el poder estatal tiene asignada como competencia predominante una de las funciones señaladas, sin que ello obste a la acumulación en forma entremezclada funciones materialmente distintas, por Ej. El órgano ejecutivo acumula a la actividad administrativa en sentido material, y la actividad reglamentaria que materialmente es legislativa.
El valor de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinación, equilibrio y especialización que la nutren, ella puede ajustarse a las exigencias históricas graduando la competencia asignada a cada órgano en función de los requerimientos de colaboración, control y especialización funcional.

1.2. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: DISTINTAS CONCEPCIONES. CRITERIO RESULTANTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
La génesis de la administración pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época Napoleónica, donde se opera una mutación fundamental: se produce el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, la administración se convierte en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades.
Este concepto técnico de la función administrativa considerada como actividad, resulta útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus manifestaciones: el Acto Administrativo, sometido a un régimen de derecho público exorbitante del derecho privado.

CRITERIO SUBJETIVO U ORGÁNICO:
Dentro de esta corriente se encuentran las tendencias que consideraban a la función administrativa como toda, o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Si bien en un principio hubo quienes sostuvieron que administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva, considera que aquella constituye un sector de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de administración actividades que materialmente no son administrativas, aun, cuando reconocen al mismo tiempo que la administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.
Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado solo se da en la Administración Pública, por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la administración de otras actividades del Estado. Esta administración pública (persona jurídica) aparece regulada, así, por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el Derecho Administrativo, que nace para explicar las relaciones “de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales”.

CRITERIO OBJETIVO O MATERIAL:
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa e el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas, no solo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos Legislativo y Judicial.
Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que asume en los propios fines, y según otros, la satisfacción de las necesidades colectivas o de interés público.
En consecuencia la función administrativa en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, practica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho público.

A modo de conclusión, puede decirse que ambos criterios, el orgánico y el material; el primero por el órgano y el segundo por el contenido, por si solos no abastecen la definición de que es la función de cada poder e el sentido actual.

CRITERIO MIXTO:
Por lo tanto, tenemos un criterio ecléctico o mixto, el cual define a la función legislativa como aquella actividad llevada a cabo por el poder legislativo cuando dicta normas generales, obligatorias e impuestas coactivamente mediante el procedimiento constitucional previsto para la sanción de las leyes. Aquí propiamente podemos hablar de la función legislativa y distinguirla de otra actividad reglamentaria.
La función jurisdiccional, según el criterio mixto, la desarrolla el poder judicial dirimento conflictos con fuerza de verdad legal a través de los jueces designados para tal función por medio del proceso constitucional pertinente y designación de los mismos por tal vía, aquí entonces incorpora el dato formal. El órgano, es el Poder Judicial, lo material dirimir conflictos y el dato formal son los jueces específicamente designados desde el punto de vista constitucional para desarrollar esa actividad.
La actividad administrativa, aplicando el criterio residual o mixto, es aquella actividad mayormente realizada por el poder ejecutivo tendiente a la satisfacción inmediata de un interés público, descartando aquella actividad propia de los otros dos poderes del Estado.
Entonces, sacando las funciones de los Poderes Legislativo y Judicial, la mayor parte de la actividad administrativa la lleva a cabo el Poder Ejecutivo. La satisfacción inmediata de sus necesidades en un Estado, pr0ovienen de la actividad administrativa del Poder Ejecutivo.
El Estado debe brindar salud, educación, bienestar general; se trata de contenidos esenciales e indelegables. El Poder Ejecutivo debe garantizarlos constitucionalmente.
El criterio resultante del ordenamiento jurídico es entonces el criterio mixto.

1.3. LAS FUNCIONES LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.: PROBLEMÁTICA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.
Si se parte de la concepción material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional por órganos de la administración pública resulta una obligada consecuencia.

a) La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa:
En efecto, el concepto de la actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas va desatinadas, es el que cuenta con una explicación mas lógica y realista.
En este sentido, los diversos reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso, aun cuando estas poseen una jerarquía normativamente superior. Pero no solamente el Poder Ejecutivo tiene reconocida la potestad reglamentaria, pues esta es también una potestad, que en menor medida, también ejerce el Poder Judicial.

b) La función jurisdiccional de la administración:
Podemos decir que es la actividad estatal que divide controversias con fuerza de verdad legal; se advierte que esta función puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan en el Poder Ejecutivo, como por Ej. El Tribunal Fiscal, Entes Regulatorios, etc.
La atribución de funciones judiciales a órganos administrativos tiene un profundo arraigo en el derecho continental europeo y esa técnica fue recogida por la organización colonial española.
La adopción del modelo constitucional norteamericano, no puedo eliminar en forma total la influencia de la realidad histórica. Así, durante la etapa que transcurrió desde la independencia, hasta la llamada organización constitucional, se siguieron aplicando las concepciones del sistema colonial.
En la doctrina, hubo autores que sostuvieron que habiendo abolido la Revolución Francesa toda especie de jurisdicción administrativa al someter las contiendas administrativas a la decisión de agentes públicos de la misma administración, las funciones materialmente jurisdiccionales que ejerce esta última, son administrativas.
En nuestro país, otros juristas, por distintos argumentos llegan a la misma conclusión, tal es el caso de Lascano quien sostiene que lo esencial para caracterizar a la función jurisdiccional es la circunstancia de que el Estado obre como tercero imparcial para dirimir un conflicto de intereses entre dos partes con el objeto de aplicar la ley.
Para otro sector de la doctrina Argentina, lo realmente decisivo para definir la función jurisdiccional es el carácter independiente del órgano que la ejerza, su ubicación dentro del poder judicial y además la circunstancia de que exista contienda entre las partes.
La cuestión no estriba en pretender una asimilación estricta entre el acto jurisdiccional de la administración y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar diferencias entre dos especies de un mismo genero sin violar el principio de no contradicción, lo esencial es distinguir en este caso, si en ámbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones materialmente distintas con regímenes jurídicos también diferentes.

DOCTRINA DEL CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE: (CASO “FERNÁNDEZ ARIAS C/ POGGIO”)
Sabido es que la celeridad y la especialidad justifican la intromisión del Poder Ejecutivo en cuestiones judiciales. También lo es que el recurso Extraordinario solo revisa cuestiones de derecho, por lo tanto se opone al derecho de defensa previsto en el Art. 18 de nuestra Constitución.
En el año 1960 surge la Doctrina del Control Judicial Suficiente, cuyos postulados en forma sintética son:
a) Los tribunales administrativos no podrán dictar sentencia definitiva con relación al fondo del asunto en debate.
b) El Recurso Extraordinario no es control judicial suficiente.
c) Debe existir una instancia ordinaria de revisión con debate sobre los hechos y el derecho.
d) No dictaran sentencia, salvo que los particulares declinen la instancia judicial.

2.1. ORIGEN Y EVOLUCION HISTÓRICA. EL ESTADO DE POLICIA: CARACTERIZACION; LA DOCTRINA DEL FISCO. EL ESTADO DE DERECHO: LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTINENTAL EUROPEO Y ANGLOSAJON. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES Y LA INTERPRETACIÓN FRANCESA; EL CONSEJO DE ESTADO FRANCES.
Podemos decir que el origen del Derecho Administrativo se da en Francia en el año 1799, cuando el Consejo del Rey pasa a ser llamado Consejo de Estado Francés, el cual era un órgano consultivo en la orbita del poder ejecutivo; hasta el año 1853 ejerce una jurisdicción retenida, los asuntos los resuelve el Ministro previo dictamen del Consejo de Estado, esta época es llamada del Ministro Juez. Estaba entre sus funciones la de asesorar a los Ministros en la sanción de leyes y decretos.
A partir de 1853 esta jurisdicción retenida pasa a ser delegada, es en esa época donde el Consejo de Estado resuelve en forma directa; esta situación se mantiene hasta el año 1862 en que se crea el Tribunal de Conflicto, el cual se encargara de dirimir cuestiones de competencia entre el Consejo de Estado y la Justicia Civil.
En el año 1948, se crean Tribunales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, y el Consejo de Estado sigue funcionando como ultima instancia y, ya en la década del 80´ se crean las Cámaras Contencioso Administrativo.
Sistema de división de los países anglo sajón:
Como características principales podemos señalar que en estos países el Estado es igual a cualquier particular, no hay un derecho especial, por lo que no se justifica la existencia de jueces especiales.
En Inglaterra y EE.UU. no existe el Derecho Administrativo, aunque existen normas de contenido administrativo que le otorgan al Estado prerrogativas de Derecho Público frente a los particulares.
Diferencias:
El Derecho Administrativo nace en Francia con el Consejo de Estado Francés. Se interpreto que el Estado como gestor de intereses públicos, asistía a la relación jurídica con superioridad respecto a los particulares.
La segunda diferencia la encontramos en que las normas de derecho privado no satisfacen los intereses comprometidos en una cuestión de derecho público.
Por analogía, el Consejo de Estado Francés, tomo normas del derecho privado, comenzando a elaborar de esta manera una doctrina del Derecho Administrativo.
La tercera diferencia es la jurisdicción administrativa que caracteriza al sistema francés.
En nuestro país, la cuestión entre Estado y particulares se dirime en la justicia ordinaria, pero existe un derecho administrativo (sistema mixto) que es un fuero especial.
La doctrina del Fisco:
Antes de la caída del absolutismo, imperaba la idea de la irresponsabilidad del Estado, cuando el Estado actuaba como un particular se generaban actos que traían aparejada la responsabilidad extracontractual de este, en estos casos era imposible sostener la teoría de la irresponsabilidad del Estado; para abastecer esta demanda de justicia se elaboro lo que se dio en llamar “La Teoría del Fisco” o de “La Doble Personalidad del Estado”, la cual viene a atenuar el principio de irresponsabilidad del Estado.
Se decía que el Estado tenía dos personalidades, una de derecho privado y otra de derecho público. En aquellos actos de los que emanen hechos u omisiones el que responde es el fisco, es decir, la hacienda pública.
Luego, se extendió a materia contractual, hechos ilícitos, lícitos y también a la omisión licita.

2.2. DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: SU CONTENIDO COMO RÉGIMEN EXORBITANTE: PRERROGATIVAS ESTATALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES.
Podemos definir al Derecho Administrativo como la búsqueda del sutil equilibrio entre las prerrogativas y poder del Estado y los derechos y garantías de los particulares.

Cassagne: “El Derecho Administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (legislativo y judicial) públicas o privadas y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado”.

RÉGIMEN EXORBITANTE: PRERROGATIVAS ESTATALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES:
La denominación de régimen exorbitante se mantiene solo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción en los casos particulares, esta a cargo de la Administración Pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del Derecho Administrativo.
El régimen exorbitante esta constituido por dos elementos fundamentales: por un lado las prerrogativas del Estado y por el otro las garantías de los particulares.
Podemos definir a las prerrogativas como la potestad que tiene el Estado para el cumplimiento de sus cometidos esenciales (interés público), es legal, genérica, indelegable, irrenunciable y reglamentaria. Las prerrogativas se dividen en sustanciales y procesales:

1) Sustanciales:
a) Creación unilateral de vínculos obligacionales a través de un acto administrativo (por Ej. la creación de impuestos).
b) Presunción de legitimad de los actos administrativos (presunción que admite prueba en contrario).
c) Principio de ejecutoriedad del acto: facultad de llevar adelante el cumplimiento de los actos administrativos por si, y ante si sin acudir a la justicia; imponiéndolo aun coercitivamente. Los límites a este principio están dados en la C.N. Arts. 17, 19 y 28. El Estado tiene la posibilidad de conseguir la ejecución del acto, ya sea aplicando coacción directa (tal es el caso del acto que es llevado adelante por la propia administración en subsidio de los particulares), o bien aplicando coacción en forma indirecta (a través de métodos de inducción tales como multas, sanciones administrativas, sanciones contractuales, etc.)
d) Ejecución de los contratos administrativos:
1- Ius Variandi: potestad modificatoria del contrato administrativo en cuanto a dos elementos (cualitativo y cuantitativo), esta potestad es virtual y nace del ordenamiento jurídico; y no es necesario que este pactado en el pliego de bases y condiciones.
2- Potestad Rescisoria: puede el Estado unilateralmente rescindir un contrato administrativo indemnizando los perjuicios irrogados.
3- Potestad Sancionatoria: el Estado puede aplicar medidas compulsivas que causen gravámenes pecuniarios o administrativos ante el incumplimiento contractual del contratista.

2) Procesales:
a) Efectos declarativos de las sentencias contra el Estado: las sentencias contra el Estado no pueden ser ejecutoriadas judicialmente de forma tal de colocar al Estado en una situación de cesación de pagos. El Estado cumple en la medida que el interés público lo permita, debe imputarse en el próximo ejercicio el gasto previsto en la cuenta sentencias contra el Estado, reconociendo el gasto en el próximo ejercicio.
b) El reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa: cuando un particular realiza un reclamo al Estado sobre la base de un derecho subjetivo vulnerado, debe previamente instar dicho reclamo en sede administrativa, y se debe agotar el trámite ante la máxima autoridad del órgano o ente administrativo. El reclamo contra el Estado que pide la nulidad de un acto se encuentra sometido a breves plazos de caducidad.
c) La no obligación de asistir a juicio de algunos funcionarios del Estado: Ej. Presidente, Gobernador y Ministros.

A las garantías también podemos dividirlas en sustanciales y procesales:
1) Sustanciales:
a) Garantía de la propiedad (Art. 17 C.N.): consagra la inviolabilidad de la propiedad e instrumenta la expropiación como procedimiento legislativo que coloca a la propiedad particular al servicio de la utilidad pública.
b) Garantía de la Igualdad (Art. 4 y 16 C.N.): establece la igualdad en igualdad de condiciones, igualdad ante las cargas públicas, libertad de asociación, libertad comercial, contractual, principio de razonabilidad (Art. 28 C.N.), relación de medios y fines entre las normas que se dictan y el objeto que se tutela, garantía de legalidad (Art. 19 C.N.).
2) Procesales:
a) Principio de informalismo a favor del administrado: el particular no se encuentra limitado en sus pretensiones por rigorismos formales como por Ej. El carácter de innominalidad de los recursos y la no exigencia del patrocinio letrado.
b) Exigencia del cumplimiento del llamado debido proceso adjetivo, que consiste en: 1- El derecho del particular a ser oído y pedir vista de las actuaciones en cualquier momento e instancia; 2- Derecho a ofrecer y pedir prueba rigiendo el principio de amplitud probatoria, no existiendo limites en la cantidad; 3- El derecho a obtener una decisión fundada.

2.3. CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. MÉTODO DE INTERPRETACIÓN. CODIFICACIÓN: PROBLEMAS QUE SUSCITA. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y CON DISCIPLINAS NO JURÍDICAS.

Caracteres:
1º Es una rama del derecho público.
2º es un derecho público local o interno, porque las provincias se han reservado las facultades no delegadas expresamente.
3º Es un derecho no codificado, debido al dinamismo de sus instituciones, las cuales se encuentran sometidas a los cambios suscitados en los intereses públicos de la comunidad.
4º es un derecho en formación, apenas tiene doscientos años de vida y todavía no se ha consolidado en cuanto a sus horizontes jurisdiccionales (derecho de la integración).

Relaciones con otras ramas del derecho:
El derecho administrativo se encuentra relacionado con el derecho penal, teniendo en común con este, el derecho penal administrativo surgido del poder de policía de la administración, también en materia contravencional (código de faltas) se aplican principios de derecho penal como ser la tipicidad, el principio non bis in idem, etc.
Con el derecho constitucional se encuentra muy relacionado, ya que ambos están ligados con la organización política del país (poderes del Estado, atribuciones de los poderes, zonas de reserva de los poderes públicos, respeto por las garantías de los particulares consagradas en la parte dogmática de la C.N.).
Con el derecho procesal, se relaciona en lo concerniente al proceso contencioso administrativo.
Con el derecho civil guarda relación en instituciones como personalidad del Estado (Art. 33 C.C.); derechos reales administrativos (servidumbres, dominio público, etc. Art. 2340 C.C.), responsabilidad del Estado (Art. 1109, 1112 y 1113 C.C.).

Ciencia de la administración. Concepto:
Podemos decir que es la búsqueda y perfeccionamiento de la administración pública central y descentralizada para lograr la eficacia y eficiencia en la gestión de los intereses públicos.
Se nutre de la sociología, de la informática que tratan de llevar adelante los postulados de la administración.

2.4 MODELOS DE ESTADO Y DERECHO ADMINISTRATIVO. LAS MODIFICACIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DE LOS CAMBIOS EN EL ROL DEL ESTADO.

Modelos de Estado:
- Policía o gendarme.
- Liberal.
- Social de derecho.
- Subsidiario.

Con el Estado liberal aparece el derecho administrativo en su mínima expresión, el derecho administrativo actúa como arbitro, es un testigo expectante que no interviene, solo garantiza la propiedad, la libertad, la seguridad y la justicia.
Antes de pasar al Estado social de derecho, aparecen los totalitarismos restringiendo las garantías individuales, resabios de estos son el socialismo, corporaciones de trabajadores y empresarios, que van a dar nacimiento al Estado social de derecho donde se tutelaran los intereses sociales prevalecientes. En nuestro país esto se dará en el año 1949.
Surge el Estado benefactor, que interviene la salud, educación, etc. En forma directa o a través del fomento; aparece una economía de planificación con fuertes regulaciones monetarias, una gran estructura administrativa, un derecho administrativo que va mas allá de la organización interna de la administración; surgen las empresas del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, seguro de salud, pleno empleo, instalaciones industriales; todo esto con fomento del Estado.
Tiene su primer colapso en el año 1976 con el golpe militar de ese año. A partir de ese momento se comienza a forjar un Estado liberal, se liberan los mercados, hasta que en 1989 se extingue a partir de dos leyes: la Ley 23699 de reforma del Estado y la Ley 23697 de Emergencia económica.
Se disuelve la actividad económica del Estado, es decir de todas las figuras societarias, y se transfieren estos activos a los particulares a través de concesiones, licencias o provincialización.
Inspirado en la encíclica papal Cuadragésimo Anno de Pio XI aparece el principio de subsidiaridad: el Estado no puede llevar adelante aquellas actividades que los particulares pueden proveerse solos, tampoco deben las sociedades mayores realizar aquellas actividades que pudieran llevar las menores.
El Estado debe dirigir y controlar la actividad de los particulares y en su caso fomentar, castigar, ayudar o suplir lo que no puedan desarrollar los individuos por si solos.
Se dictan la ley 23928 de Convertibilidad y la Ley 23982 de Consolidación de Deuda del Estado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B O L I L L A I I

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASIFICACIONES.
El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.
Clasificación: podemos clasificar a las fuentes en formales y no formales. Las primeras contribuyen en forma directa a la formación del derecho, como por Ej. los tratados, leyes, decretos ley; y las segundas no contribuyen en forma directa, pero aportan una pauta interpretativa que conforma un principio de derecho como por Ej. la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre, etc.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR:

2.1 CONSTITUCIÓN. PRINCIPIOS Y REGLAS ESPECIFICAS VINCULADOS CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
La primer fuente del derecho administrativo es la Constitución como primer presupuesto fundamental del Estado, esto lo vemos en el Art. 1º en el cual traza el modelo de Estado; en los Art. 99º y 100º divide las funciones de gobierno a través de las funciones estatales, también tenemos las facultades no delegadas por las provincias que conforman el derecho administrativo local de cada una de ellas (Art. 121 y sig.), las garantías consagradas por la Constitución a favor de los particulares frente al Estado (Art. 14, 18 y 19) que constituyen los llamados derechos públicos subjetivos, las zonas de reserva legal (Art. 75,19), administrativa (Art. 99 inc. 1º) y judicial (Art. 109), división de competencias entre los Estados provinciales y la nación.
Podemos afirmar que la Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la administración pública.
La primacía de la Constitución Nacional comprende, según su Art. 31, no solo los principios y normas constitucionales, sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que les atribuye la ley suprema.
Del régimen que instituye la Constitución Nacional surge una serie de principios y reglas que configuran la base del derecho administrativo, entre los que cabe mencionar:
1- Personalidad jurídica del Estado (el Art. 35 la reconoce implícitamente).
2- Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo (Art. 99). De esta norma derivan, entre otras, las siguientes normas y principios:
a) La jefatura suprema de la nación y la jefatura del gobierno del cual depende la administración general del país cuyo responsable político es el Poder Ejecutivo.
b) La potestad para dictar reglamentos de ejecución (Art. 99 inc. 2º).
c) Competencia para dictar actos institucionales (Art. 99 inc. 4º) y actos administrativos (Art. 99 inc. 6º, 7º y 10º).
3- Las relaciones del presidente con el jefe de gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (Art. 100 a 107).
4- Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (Art. 14, 16, 17,19 y 28).

2.2 TRATADOS, LEYES Y DECRETOS LEYES.

TRATADOS.
Los tratados son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público. Sin duda son fuente de derecho ya que integran el ordenamiento jurídico aplicable a las relaciones entre Estados soberanos.
Los tratados, en todos los casos, deben respetar la disposiciones de la Constitución Nacional, cuya supremacía consagra su Art. 31.
Los tratados son fuente de derecho Administrativo cuando obligan a los órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el ámbito interno del país.
El Art. 31 de la C.N. establece que las leyes de la nación y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación.
La reforma constitucional de 1994 ha seguido la linea jurisprudencial adoptada en los últimos fallos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en los casos: “Edmejkian”, “Servini de Cubria”; y “Fibraca”) consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (Art. 75 inc. 22º). Pero además, con respecto a los denominados tratados de integración ha incorporado el principio de la supremacía del derecho comunitario por sobre el derecho interno (excepto la Constitución) al prescribir que “las normas dictadas en su consecuencia” (se refiere a los tratados) “tienen jerarquía superior a las leyes” (Art. 75 inc. 24º).
A partir de la reforma constitucional el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados internacionales ha quedado así diseñado:
1) Se reconoce jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre los derechos humanos, los que sin embargo no forman parte de la Constitución. Esta clase de tratados (Art. 75 inc. 22º) “no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
2) Dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros tratados en el futuro, siempre que se cumpla el procedimiento especifico previsto en la Constitución (Art. 75 inc. 22 in fine).
3) Los tratados de integración pueden delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales, a condición de que ello se lleve a cabo en un marco jurídico de reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrático y los derechos humanos.

2.2.1 LOS TRATADOS INTERNACIONALES: PREVISIONES CONSTITUCIONALES. JERARQUÍA DE LOS TRATADOS. DELEGACIÓN DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN A ORGANIZACIONES SUPRA ESTATALES.
Antes de la reforma constitucional de 1994, las leyes y los tratados internacionales estaban a la misma altura según el viejo Art. 31 de la Constitución Nacional.
Esta reforma ha consagrado en el Art. 31 de la C.N. estableciendo que las leyes de la nación y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación.

TRATADOS DE INTEGRACIÓN.
Los tratados de integración persiguen la delegación del ejercicio de competencia y jurisdicción a una autoridad superior Inter. Estatal, hay delegación de ejercicio y no de titularidad.
La Constitución, a través de estos tratados de integración ha incorporado el principio de la supremacía del derecho comunitario por sobre el derecho interno, al prescribir que las normas dictadas en su consecuencia (se refiere a los tratados) tienen jerarquía superior a las leyes (Art. 75 inc. 24º).
Clases:
1º Arancel del exterior común: se trata de un tratado de integración de primer grado. (Ej. Tres países fijan ante terceros un arancel igual).
2º Tratado de libre comercio: constituyen un nivel de integración de segundo grado. (Ej. Tres países tienen un arancel igual a cero entre si).
3º Mercado común: supone la existencia de cuatro libertades, a saber: derechos, bienes, servicios y transito.
4º Unión política: supone dos elementos fundamentales como lo son un gobierno común y una moneda única.

LA LEY.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio; mientras que de acuerdo al criterio formal la ley consiste en el acto emanado del órgano legislativo, conforme a un procedimiento establecido.
La ley formal solo puede ser derogada por otra ley, dictada por el órgano legislativo de acuerdo al procedimiento previsto.
El problema de la prevalencia de las leyes se refleja también en los conflictos que se suscitan entre las distintas leyes del ordenamiento nacional y provincial y, entre las leyes posteriores y anteriores, cuando estas últimas tuvieren carácter especial.
En el primer supuesto, si se trata de materias atribuidas en forma privativa al Congreso Nacional, las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las leyes de la nación. En el segundo caso, las leyes posteriores derogan a las leyes dictadas con anterioridad, pero este principio reconoce una excepción importante: cuando las leyes anteriores hubiesen sido dictadas para regir una situación especial. Las leyes especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general posterior.

En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:

1- Leyes Nacionales: las dictadas por el congreso nacional, pudiendo esta categoría ser objeto de una subclasificacion según se trate de:
a) Leyes locales, que rigen solo en el ámbito de la capital federal (Art. 75 inc. 30º).
b) Leyes de derecho común, cuya aplicación se encuentra a cargo de los jueces locales y nacionales (Art. 75 inc. 12º).
c) Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al congreso por la Constitución, cuya aplicación compete a los jueces federales.

2- Leyes provinciales: aquellas que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materia que les atribuyen las respectivas constituciones provinciales, y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.
El procedimiento legislativo para el dictado de leyes consta de varias etapas: iniciativa, de discusión, sanción, promulgación y publicación.
Al derecho administrativo le interesa fundamentalmente la promulgación y ola publicación. La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tacita: este ultimo supuesto ocurre cuando no aprueba o beta un proyecto en el termino de diez días hábiles (Art. 80 C.N.). El acto de promulgación debe abarcar, en principio, todas las disposiciones de la ley mencionada. Sin embargo el poder ejecutivo puede vetar parcialmente normas, siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el Art. 2ª del Código Civi prescribe que “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.

La posición de la administración pública frente a la ley inconstitucional.
En este caso la administración puede hacer tres cosas:
1º Vetar.
2º Elevar un proyecto para derogarla.
3º Demandar su inconstitucionalidad.
4º (según Marienhof) es no aplicarla.
La ley de contabilidad establece que el Estado puede abstenerse de aplicarla en casos que bajo reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad puede declarar el poder Ejecutivo la inconstitucionalidad. También cuando la corte haya declarado la inconstitucionalidad. Este criterio no ha tenido gran aceptación en la jurisprudencia.

2.2.3 LOS DECRETOS LEYES.
En épocas de anormalidad constitucional, el poder ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general sobre materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos el instrumento normativo correspondiente recibe el nombre de decreto ley.
El dictado de los decretos leyes se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la corte suprema continuando su vigencia aun después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificación expresa del poder legislativo. Surge así la tesis de la continuidad del ordenamiento jurídico.

2.3 LOS REGLAMENTOS.
2.3.1 El acto unilateral que emite un órgano de la administración pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula por lo tanto situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglamento.
Los reglamentos constituyen la fuente por antonomasia del derecho administrativo que crea su fuente y se somete a ella. Forma parte del bloque de la legalidad.
El reglamento es la declaración de voluntad emitida por órganos del Estado (criterio objetivo) en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos y generales con respecto a terceros.
Es la exteriorización de la voluntad de un órgano del Estado o de un ente no estatal en ejercicio de la función administrativa cuyo fin inmediato es satisfacer un interés comunitario.
Efectos contra terceros: los efectos deben salir de la esfera de la administración y llegar a terceros (por Ej. una circular no sale de la esfera), todo reglamento es general y va dirigido a un sin numero de personas no determinadas.

FUNDAMENTOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
La potestad reglamentaria tiene su fundamento en la lógica y en el derecho. Se justifica, en la practica, por cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica que el Congreso en general carece por tratarse de un poder político.
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sanción y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos los más aptos para ello por el principio de la inmediatez que rige toda la actividad administrativa.
El dictado de normas generales por parte de la administración asegura el igual tratamiento de los administrados, garantizando así la vigencia del principio constitucional de la igualdad (Art. 16 C.N.).

Régimen Jurídico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar, que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares y demás reglamentos internos, siendo sus principales características:
1) Constituyen o integran el ordenamiento jurídico.
2) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su publicación oficial y desde el día en que ellos determinen, si no se designa tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados desde el día siguiente de su publicación oficial.
3) Pueden ser derogados total o parcialmente por la administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
4) Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de la irretroactividad.
5) Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio. Si bien no modifican situaciones subjetivas, sino hasta que son aplicados mediante un acto peculiar, la LNPA hace posible su impugnación judicial en dos supuestos: 1º) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dicto con resultado negativo; 2º) cuando el acto general se hubiera aplicado y, contra tales actos se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas.
6) Dado que el reglamento contiene normas de carácter general, y el acto administrativo normas individuales, existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo debe ser dictado conforme a las normas generales que contiene el reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa.
El citado principio determina también que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por autoridades inferiores dentro del límite de su competencia.
La inderogabilidad singular no rige en materia legislativa. Una ley formal particular puede derogar o no tener en cuenta las disposiciones de una ley de carácter general, dado que desde el punto de vista jurídico tal proceder constituiría una limitación a la igualdad, siendo el congreso el poder competente para reglamentar los derechos individuales.

2.3.2 CLASES DE REGLAMENTOS.

Reglamentos ejecutivos o de ejecución: son los que dicta el Poder Ejecutivo (Art. 99 inc. 2º) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
Dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los límites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de ejecución poseen límites propios.
El citado Art. De la Constitución establece un primer límite al prescribir que los reglamentos no pueden alterar el espíritu de las leyes.
Solo pueden reglamentarse las leyes cuya aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.
La autoridad competente para reglamentar las leyes, de acuerdo a la Constitución, es el órgano Presidente de la República.

Reglamentos autónomos o independientes: esta clase de reglamentos se haya constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general la administración, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva (zona exclusiva del Poder Ejecutivo que debe ejercer dentro de la legislación vigente).
El concepto de reglamento autónomo se vincula entonces, esencialmente con la llamada zona de reserva de la administración.
Como ejemplos típicos de reglamentos autónomos pueden mencionarse: el decreto 7520/44 que reglamento el recurso jerárquico; el decreto 1429/72 sobre régimen de licencias para los agentes de la administración pública; e incluso puede sostenerse que el decreto 1759/72 de procedimientos administrativos, constituyo un reglamento autónomo por cuanto se refiere a materias que son claramente de competencia del Poder Ejecutivo.

Reglamentos delegados: se trata de normas generales dictadas por la administración en base a una autorización o habilitación del poder legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de una formula genérica que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco años, de toda la delegación preexistente que no contenga plazo preestablecido para su ejercicio. No obstante, se prescribe su admisión constitucional con respecto a dos materias determinadas, 1º) de la administración y 2º) de emergencia pública.
El reglamento delegado se encuentra sometido al control parlamentario que esta habilitada a ejercer la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.

Reglamentos de necesidad y urgencia: su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el Art. 99 inc. 3º de la Constitución reformada. Este precepto, después de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta en rigor a emitirlas cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los tramites previos por la Constitución para la sanción de leyes, y no se trate de normas que regule materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.

2.3.3 LIMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN GENERAL.
Los limites a la potestad reglamentaria son: el principio de razonabilidad (Art. 28 C.N.); el principio de legalidad, que reconoce la prelación legislativa por sobre la reglamentaria (el típico vicio es el exceso en la reglamentación como por Ej. atribuirse la facultad de allanar).

2.4 OTRAS FUENTES: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INSTRUCCIONES DE SERVICIO, CIRCULARES Y REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. LA EQUIDAD. LA COSTUMBRE: NOCIÓN, CLASES. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS. LA JURISPRUDENCIA. LA DOCTRINA.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Son el origen o el fundamento de las normas y participan de la idea básica de principalidad (en sentido ontologico) que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello, encierran la concepción del derecho natural.
Su auge en el derecho administrativo obedece a la morigeración del principio de la primacía de la ley escrita y a la falta de codificación, que hizo imposible extender a dicha disciplina la técnica de generalización creciente de las normas positivas.
Para su clasificación, desde la óptica realista del derecho, pueden distinguirse dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento jurídico positivo. Y, además, pueden deslindarse los principios fundamentales de aquellos que revisten carácter sectorial o institucional.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento e que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose en su mayoría, contemplados por la Constitución.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento, y existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial.
Ciertos principios cumplen la función de medios de protección tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos, operan también como límites al poder reglamentario por parte de la administración, pues integra el bloque de la legitimidad que forma parte del orden público administrativo.
La inserción de estos principios en el ordenamiento jurídico se manifiesta en cuestiones tales como el derecho a una decisión fundada y el proceso de amparo por mora de la administración, ambos tendientes a hacer cumplir a la administración su deber de resolver las cuestiones que le son planteadas.
La recepción de los principios generales del derecho, en el derecho administrativo se produce a partir de su reconocimiento en las constituciones provinciales y nacional, a modo de principios positivos expresos o implícitos y derivados del derecho natural, habida cuenta que uno de los principales objetivos del preámbulo es afianzar la justicia.
Otros derivan del derecho privado, como por Ej. el enriquecimiento sin causa, la buena fe, el respeto a la moral y a las buenas costumbres en el objeto de los actos jurídicos.
Existen principios generales que se encuentran incorporados al Código Civil, como por Ej. el de la responsabilidad por la actividad legitima y desde luego tiene vigencia, asimismo, en derecho administrativo los clásicos principios del derecho penal: nullu crimen, nulla pena sine lege y non bis in idem.
El ultimo grupo de principios generales del derecho provienen de las propias instituciones administrativas, ellos constituyen principios generales del derecho administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permite extenderlo a todas las remas del derecho. Pertenecen a este grupo el principio de la continuidad de los servicios públicos, el del paralelismo de las competencias, el Estado de necesidad para fundamentar la reglamentación de urgencia, el que se prescribe en los contratos administrativos de atribución de toda duda debe interpretarse a favor del contratista particular, la autotutela coactiva en la protección del dominio público, la creación de obligaciones por acto administrativo unilateral, la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos, la necesidad de motivar los actos que afectes los derechos e intereses individuales o colectivos, el informalismo y el silencio administrativo, la presunción de legitimidad y el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, entre otros.
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden público administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su conculcación produzca un vicio en el acto administrativo o reglamento que provoca su nulidad absoluta.
Si su violación quedara al margen de la protección jurisdiccional, ello implicaría una real denegación de justicia.

INSTRUCCIONES DE SERVICIO, CIRCULARES Y REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN.
Las instituciones de servicio, las circulares y los reglamentos de organización, que para algunos autores constituyen los llamaos “reglamentos internos de la administración”, se distinguen de los reglamentos en sentido estricto constituyendo una categoría jurídica propia.
Las instituciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a varios órganos se denominan también circulares, son órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relación jerárquica supone, constituyendo su violación una falta de disciplina.
Si bien se trata de una actividad jurídica de la administración, las circulares no obligan a los particulares, no obstante, esta carencia de efectos jurídicos respecto de terceros, constituyen fuente del derecho administrativo por cuanto regulan la actividad interna de la administración.
Los reglamentos de organización son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado, atribuyéndoles competencias, delegándoles funciones, creando cargos, etc. Se trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros, rigiéndose por los mismos principios que las circulares.
Dado que se trata de una actividad interna de la administración, las circulares y los reglamentos organizativos no requieren de publicación.

CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales. Son fuente del derecho laboral por cuanto integran el ordenamiento jurídico.
Se ha afirmado que su naturaleza jurídica no es contractual, adquiriendo la categoría de reglamento administrativo en razón de la habilitación de competencia que realiza el Estado mediante la ley 14250 y a través de la homologación. En nuestra opinión no constituyen reglamentos, por cuanto la homologación no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionarios del Ministerio de Trabajo. Su naturaleza difiere de la de los reglamentos administrativos por cuanto estos son solo dictados por órganos o entes estatales.
Los convenios colectivos de trabajo no son, en general, fuente del derecho administrativo.

LA EQUIDAD.
La equidad significa igualdad o justicia, y constituye un principio de interpretación de las leyes o un principio general del derecho que traduce la interpretación objetivo del derecho natural.
La equidad es de fundamental importancia para aplicar con justicia, humanidad e igualdad sustancial las normas, adaptándolas a las circunstancias propias y concretas de las relaciones practicas.

LA COSTUMBRE: NOCIÓN. CLASES.
La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica. Son dos, por lo tanto, los elementos que integran la costumbre: el primero de carácter objetivo: el usus, osea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo de carácter subjetivo consistente en la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.
Teniendo en cuenta su adecuación al ordenamiento jurídico positivo, las costumbres se clasifican en:
a) Costumbre secundum legem, o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre esta de acuerdo con sus normas
b) Costumbre praepter legem, también denominada supletoria o intruductiva, es la que se refiere a materias no reguladas por las leyes.
c) Costumbre contra legem, también denominada abrogatoria, se configura cuando se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico positivo.

Sin duda, en el ámbito del derecho público el valor de la costumbre es diferente. No obstante, su valor como fuente resulta indudable si se tiene en cuenta que el derecho no puede desconocer la realidad social ni la justicia, y que el derecho administrativo se encuentra en plena elaboración, no habiéndose cristalizado aun íntegramente en normas positivas.
Pero la costumbre no es fuente cuando esta desprovista de sustancia jurídica o cuando se opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la organización social o política.

LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS.
Se tratan de conductas o comportamientos constantes de la administración de los cuales puede deducirse un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.
El precedente administrativo constituye una fuente del derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo.
La asignación de valor de fuente del derecho peculiar de los precedentes administrativos, contribuye a la seguridad jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la administración pública.
LA JURISPRUDENCIA.
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional.
Es necesario destacar la labor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que supo aplicar a las relaciones entre Estado y particulares un derecho, en la mayoría de los casos, no escrito.
Instituciones como la de los contratos administrativos, responsabilidad del Estado, cosa juzgada administrativa, nulidades del acto administrativo, etc. tuvieron su origen en la jurisprudencia.
También ha jugado un papel preponderante la jurisprudencia o principios uniformes que surgen de los dictámenes que surgen de la Procuración General del tesoro de la Nación, por tratarse del órgano superior de asesoramiento jurídico del Estado, que tiene a su cargo la dirección del cuerpo de abogados del Estado en el ámbito nacional. La jurisprudencia o doctrina que emana de sus dictámenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogaos que asesoran al Estado.
2.5. LA PRELACIÓN JERARQUICA DE LAS FUENTES.
La prelación o jerarquía de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto, y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango.
La doctrina ha intentado establecer un orden de prioridad entre las distintas fuentes del derecho, acordando preferencia a las normas escritas por sobre las no escritas o las fuentes directas respecto de las indirectas.
En el derecho administrativo, cuya mutable construcción se basa en la equidad y en la armonía entre sus derechos individuales de propiedad y libertad y el bien común, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del derecho como fuente material y formal por sobre otros elementos del sistema que ante la carencia de normas justas para resolver conflicto constituyen fuente directa del ordenamiento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTE SEGUNDA.
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA.
RELACIONES JURÍDICAS. ADMINISTRATIVAS Y SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS.
B O L I L L A I I I

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
1.1 SENTIDO ORIGINARIO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DOCTRINA DE LA VINCULACION NEGATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN: CONSTRUCCIÓN TÉCNICA, CRÍTICA. DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN POSITIVA: CONCEPTO, CONSECUENCIAS. EL SENTIDO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Podemos decir que toda organización política se apoya necesariamente en una concepción determinada del derecho y actúa desde y en virtud de la misma.
Lo que distingue a unos Estados de otros, es lo que unos y otros entienden por derecho.
El derecho administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo derecho es la persona subjetiva del rey en su condición de representante de Dios en la comunidad.
Los revolucionarios rechazaban ambas cosas: la fuente de derecho no esta en ninguna instancia trascendental a la comunidad, sino en esta misma y en voluntad general, y a la vez solo hay una forma legitima de expresión de esta voluntad: la ley general que ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder.
Toda acción singular del poder debe estar justificada en una ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones: una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la ley.
La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa, es el principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo, se designa así porque su misión es ejecutar la ley.
Es a esta técnica estructural a la que se llama propiamente principio de legalidad: la administración esta sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

EL ÁMBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU CONSTRUCCIÓN TÉCNICA.
La administración ya no se presenta, en los términos originarios de la división de poderes, como una simple instancia de ejecución de normas, sino que es a la vez en mayor o en menor medida, fuente de normas autónomas.
La ley, como producto del Poder Legislativo, sigue enmarcando la actuación administrativa en general, por lo mismo que la ley o bien opera directamente sobre la administración o bien condiciona, limita, determina o excluye esa especial actuación administrativa que es producir reglamentos.
El ordenamiento jurídico es una unidad y opera como tal, sin perjuicio de que su constitución interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de límites entre las diversas fuentes que lo nutren.

Las construcciones tradicionales del principio de legalidad de la administración: aplicación singular de la ley y doctrina de la vinculación negativa.
Según el planteamiento originario del principio de legalidad, la administración, primero, no podía actuar por propia voluntad de la ley, y segundo ese mecanismo se lo calificaba de proceso de ejecución de la ley.
Sthal, explico el diferente tipo de vinculación a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tienen en la ejecución de la ley el objeto exclusivo de su función, la administración, por el contrario, tiene como función propia realizar los diversos fines públicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los límites de la ley.
Al hilo de esta explicación técnica se inserta el tema capital de las potestades discrecionales, la administración cuenta con poderes reglados o de mera aplicación legal automática (por Ej. una liquidación tributaria) y con poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza criterios de apreciación que no están en las leyes y que ella solo es libre de valorar (por Ej. el nombramiento o remoción de un cargo de libre designación).
La discrecionalidad, seria así la expresión de una libertad absoluta de determinación radicada en el centro mismo de la personalidad administrativa en su autonomía personal, caracterización donde desaparece la nota originaria de una actividad administrativa limitada a la mera ejecución legal.
Aparece aquí lo que denominamos doctrina de la vinculación negativa de la administraron, la cual postula que la administración podría hacer, no solo aquello que la ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la ley no prohíba. mas en particular, habría de entenderse que la administración puede usar de su discrecionalidad en todos aquellos extremos que la ley no ha regulado. La discrecionalidad operaria así en el espacio libre de la ley.

DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN POSITIVA. CONCEPTO. CONSECUENCIAS.
Fue el Kelsenismo en el plano de la teoría y dentro de èl de manera especial su administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la primera reacción contra la vinculación negativa.
La construcción Kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución normativa precedente.
El proceso de producción jurídica es un proceso paulatino a partir de la norma fundamental, en la medida en que la administración se inserta necesariamente en una fase de este proceso no puede actuar mas que ejecutando normas antecedentes. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado.
Se forja así la doctrina de la vinculación positiva de la administración, que hoy, sin necesidad de partir de los dogmas Kelsenianos, y sin perjuicio de ciertos matices o reservas, podemos decir que es ya universalmente aceptado.
De tal manera el derecho no es, pues, para la administración un limite externo que señala hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio, por el contrario, el derecho condiciona y determina de manera positiva la acción administrativa, la cual no es valida sino responde a una previsión normativa.
El principio de legalidad opera, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa, solo cuando la administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legitima.

1.4 FENÓMENOS QUE DEBILITAN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Constituyen este tipo de fenómenos las delegaciones de materias que constitucionalmente deben ser reguladas por ley y pasan a manos del poder ejecutivo a través de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia; limites a estos fenómenos lo constituyen el principio de legalidad tributaria y el principio de razonabilidad (Arts. 76,99 inc. 3º, 28, etc.).

2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

2.1.LA ATRIBUCIÓN DE POTESTADES COMO EXPRESIÓN TÉCNICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: NOCIÓN, SU DIFERENCIA CON LOS DERECHOS SUBJETIVOS, CARACTERES, CLASES.

El principio de legalidad de la administración, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la administración. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, habilita a la administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos.
Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y constituido; sin una atribución legal previa la administración no puede actuar.
El derecho de potestad contrasta con el derecho subjetivo, ambas figuras son especies del genero poderes jurídicos, esto es, facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento a los sujetos.
El derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto especifico y determinado, consistir en una prestación concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo.
La potestad, en cambio, no se origina en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento jurídico, en segundo término, no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas.
No hay por ello frente a la potestad un sujeto obligado, sino una situación pasiva de inercia que implica un sometimiento a los efectos que la potestad pueda crear en su ejercicio.
Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Además no son susceptibles de ser modificadas por el titular, solo la ley en que tiene su origen puede modificarlas o extinguirlas.
La clasificación más importante de las potestades es la que distingue las innovativas y las conservativas. Las primeras, consisten en la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas, como por Ej. la potestad reglamentaria y la potestad expropiatoria. Las segundas, se ordenan a conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas, como por Ej. la potestad certificante.

DISTINCIÓN ENTRE POTESTADES Y DERECHOS SUBJETIVOS.

POTESTADES DERECHOS SUBJETIVOS.
ORIGEN Se originan en el ordenamiento jurídico. Tienen su origen en una relación jurídica.
OBJETO Abarcan objetos indeterminados (por Ej. expropiar inmuebles para la construcción del estadio único). Por el contrario, tienen por objeto un bien jurídico material o abstracto.
EFECTOS Producen efectos indeterminados frente a toda la comunidad, que se encuentra en una situación pasiva de inercia. Producen efectos respecto a una relación directa con uno o varios sujetos.

2.2 MODOS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES: ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL.
Existen dos modos de atribución de potestades, por un lado la forma reglada que consiste en precisar en forma concreta y puntual como le va a atribuir la forma del cumplimiento de la potestad, su ámbito de aplicación, los sujetos pasivos, etc. (por Ej. el sistema de jubilación); y por otro, la forma discrecional, que consiste en varias soluciones validas e idénticas sobre un contexto reglado de mínimos y máximos (por Ej. el ordenamiento jurídico autoriza al Poder Ejecutivo a optar entre distintas sanciones disciplinarias).
No hay potestades absolutamente discrecionales (Art. 29 C.N.).

2.3. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS, LA REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS.
Al momento del control judicial de las potestades discrecionales, el juez deberá controlar en primer termino los elementos mínimos reglados, en segundo lugar, si el órgano que dicto el acto era competente y el alcance de esa competencia; en tercer lugar, si el acto cuestionado esta motivado (causa), y por ultimo, si el acto administrativo cumple con la finalidad pública prefijada.
Los conceptos jurídicos indeterminados operan para reducir el margen discrecional de actuación del Poder Ejecutivo, provienen de la doctrina alemana y consisten en una incorrecta técnica normativa por la utilización de conceptos o palabras cuyo ámbito de aplicación tiene entornos ambiguos, difusos e imprecisos, como por Ej. sucede con las expresiones: “justo precio”, “oferta mas conveniente”, “buen padre de familia”, “buena fe contractual”, “necesidad y urgencia”, etc.
La diferencia con la discrecionalidad, según la doctrina alemana, aparece con la utilización de círculos concéntricos y por aproximación y exclusión se trata de obtener una respuesta valida, exclusiva y justa. Allí esta la diferencia con la discrecionalidad que permite varias soluciones posibles y validas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B O L I L L A I V

RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA
Y SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS.

1. LA RELACIÓN JURÍDICA ADMINISTRATIVA.

1.1 NOCIÓN. ELEMENTOS COMPONENTES. CLASES.

1.2 RELACIÓN JURÍDICA Y SITUACIÓN JURÍDICA.
La relación jurídica entre Estado y particulares siempre tiene por sustento una relación contractual o reglamentaria relacionada con una prestación de hacer o una omisión en aras de un interés público, esta relación consta de dos sujetos y un objeto.

RELACIÓN JURÍDICA Y SITUACIÓN JURÍDICA. DIFERENCIA.
La relación jurídica se supone dinámica, en tanto y en cuanto los extremos de la relación (sujeto y Estado) se encuentren jurídicamente vinculados por un deber o una obligación; en cambio, la situación jurídica es una posición que tiene el sujeto activo respecto del Estado conforme las atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurídico para exigir una acción u omisión del Estado de carácter jurídico.

SITUACIONES JURÍDICAS. CLASES.
Las situaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: posición jurídica del sujeto activo, se denomina activa cuando el sujeto puede exigir del Estado una acción u omisión fundada en una norma de derecho administrativo.

SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS O FAVORABLES. CLASIFICACIÓN.
a) Primer Grado: derechos subjetivos (públicos). -Facultad o prerrogativa del sujeto-.
b) Segundo Grado: interés legitimo. -Sujeto diferenciado dentro de un grupo-.
c) Tercer Grado: interés difuso o colectivo.
d) Cuarto Grado: interés simple. -Común a todos los individuos-.

DERECHOS SUBJETIVOS.
Podemos decir que es la facultad que tiene un particular para exigir del Estado una acción u omisión en forma exclusiva y excluyente que cuenta con la máxima protección jurídica para imponer su cumplimiento, como por Ej. el pago del precio en un contrato administrativo.
El derecho subjetivo tiene la máxima protección del ordenamiento jurídico.

DERECHO SUBJETIVO COMO PODER DE VOLUNTAD. CRITICA.
Windscheid define al derecho subjetivo como “un poder o señorío de voluntad conferido por el orden jurídico. Esta concepción encuentra el derecho subjetivo en el poder de voluntad, es decir, la voluntad misma.
Ihering, opuso con éxito que no se aplicaban en el caso de los locos, los niños y las personas por nacer, todos los cuales tenían derechos subjetivos sin tener voluntad alguna, luego demostró que el derecho subjetivo no residía en la voluntad del sujeto que los tenis.

EL DERECHO SUBJETIVO COMO INTERÉS PROTEGIDO POR UNA VOLUNTAD QUE LO REPRESENTA Y DEFIENDE. CRITICA.
Ihering, definió entonces al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, definición esta que Michoud, no del todo conforme con la exclusión de la voluntad, convino con la de Windscheid, considerando que el derecho subjetivo es el interés de un hombre o de un grupo de hombres, jurídicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y de defenderlo.

EL DERCHO SUBJETIVO COMO INTERÉS. CRITICA.
Jelinek, define al derecho subjetivo como el poder de voluntad conferido por el orden jurídico a un individuo en su propio interés. Sin volver a criticar errores ya superados, modificamos la definición con el aporte de lo aclarado por Michoud: derecho subjetivo seria entonces, el interés propio y exclusivo de un hombre, jurídicamente protegido por medio del poder conferido a una voluntad de representarlo y de defenderlo.

DERECHO SUBJETOVO POSITIVO Y DERECHO SUBJETIVO NEGATIVO.
Esta distinción tiene muy importantes consecuencias, pues ante la regla lógica de que rige la libertad en tanto que el orden jurídico no la restrinja, el derecho subjetivo es de interpretación extensiva en cuanto se refiere al derecho a que no nos impidan una actividad y a que no nos exijan algo, es de interpretación restrictiva en cuanto se refiere al derecho a exigir que un tercero realice algo.
En efecto, si nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, el derecho subjetivo de un tercero a que yo de o haga algo, debe estar expresamente mandado por la ley, e inversamente, puesto que nadie será privado de lo que la ley no prohíbe, el derecho subjetivo de ese individuo a hacer lo que quiera sin que yo lo moleste o se lo impida ipso iure aunque ninguna ley diga nada al respecto.

CARACTERES EXTERNOS QUE CARACTERIZAN AL DERECHO SUBJETIVO.

1º La existencia de una norma jurídica que regula o limita concretamente cual es la actividad debida o la violación de un limite elástico a la discrecionalidad.
2º la individualidad con que esa norma atribuya la protección jurídica a una persona determinada.

 

 

2.1.2 INTERÉS LEGÍTIMO.
Por el contrario se puede definir al interés legitimo como la facultad del particular en forma concurrente y refleja de un sujeto diferenciado, pero en un grupo de sujetos para exigir determinada prestación de parte del Estado con una atenuada protección jurídica.
Hay dos casos de derecho reflejo, pero la distinción no se basa en la naturaleza de la prestación que constituye el deber jurídico, sino en la forma en que el orden jurídico haya establecido ese deber.
En un primer caso, el derecho reflejo es la exigibilidad concurrente de que la administración no exceda sus facultades regladas. Aquí, la pretensión es que la administración cumpla lo objetivamente predeterminado en la ley; y esa pretensión no le pertenece a ningún individuo exclusivamente, sino concurrentemente a más de uno.
En un segundo caso, el derecho reflejo es la exigibilidad concurrente de que la administración no dicte actos en abuso de sus facultades discrecionales. Aquí, la pretensión no es objetivamente predeterminable, además constituye una exigencia de una prestación negativa de la administración.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE PUEDE INVOCAR EL TITULAR DE UN INTERÉS LEGÍTIMO.

La extinción del acto.
Las características señaladas no son por si mismas determinantes de que exista derecho reflejo: es necesario además que el recurrente tenga un interés personal y directo en la revocación o anulación que pide, dicho de otra forma, que el acto atacado lo afecte a él directa y personalmente. Este nuevo requisito se entiende generalmente con sentido patrimonial, pero excepcionalmente puede ser suficiente un interés moral.
En ambos casos las consecuencias jurídicas que el particular puede invocar son: a) habiendo un acto, la extinción del mismo; b) habiendo un hecho o una mera abstención, que el juez ordene al administrador ajustar su conducta a lo que la ley determina.
Se observa así, que la sanción que protege al derecho reflejo nunca consiste en reparaciones pecuniarias, pues entonces aparecería la individualidad, es decir, el derecho subjetivo.

EL INTERÉS PERSONAL Y DIRECTO COMO ELEMENTO DE LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO.
En el interés legítimo hay por lo general una concurrencia de individuas a quienes el orden jurídico otorga una protección especial, también en el interés simple hay una concurrencia de individuos, solo que en tal caso dicha concurrencia abarca a todos los habitantes, la diferencia entre el interés legitimo y el interés simple esta dada por el hecho de que en el primero se requiere de que el individuo tenga un interés personal y directo en la impugnación del acto.
Que interés deba ser personal y directo, no se trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo en el sentido individual y exclusivo, pues ello implicaría acercarnos a la hipótesis del derecho subjetivo. No se trata tampoco de que el interés debe surgir en forma inmediata y actual, pues ello también implicaría acercarnos a la mencionada hipótesis.
Se trata simplemente de que el recurrente deba justificar no ser un mero curioso o entrometido en la cuestión, no luchar líricamente por el interés público: es decir, que debe ser plausible su interés, diferenciado del interés público general.

EL INTERÉS DEBE SER UN CÍRCULO DEFINIDO Y LIMITADO DE INDIVIDUOS.
La diferencia central entre el interés legitimo y el interés simple, esta dada por la característica de que en el interés simple el interés de que se trata es común a todos los habitantes, sin distinciones definidas; en el interés legitimo, en cambio, el interés debe pertenecer a una categoría definida y limitada de individuos.
De tal forma, las circunstancias que rodean el acto impugnado deben trazar, objetivamente, un circulo de interés, definido con precisión suficiente; puede así tratarse de una medida administrativa que afecte a todos los comerciantes o a todos los usuarios de un cierto servicio público, pero no a todos los contribuyentes del Estado, o a todos los ciudadanos o habitantes de una comuna determinada. Lo importante es que el circulo no se amplié hasta las dimensiones de la colectividad nacional.

EL INTERÉS PUDE SER PATRIMONIAL O MORAL.
El interés suficiente para conferir legitimación o calidad de parte a un sujeto de derecho, puede ser patrimonial o también moral.
El concepto de interés moral es tomado en el sentido psicológico, subjetivo o valorativo; por oposición al interés material, y por ello, dentro de esa hipótesis cabe comprender los casos de interés de orden específicamente morral o religioso, intelectual, filosófico, artístico, etc.
Esta dentro del concepto, incluso el interés en hacer respetar una situación, una prerrogativa o un rango honorable como por Ej. nombramiento o una mención honorífica. Desde luego, en todos los casos se requiere, que el interés en cuestión sea reconocido como valioso y digno de ser defendido.
La apreciación del interés debe hacerse desde el punto de vista del recurrente, es decir, hay que tomar en cuenta el aspecto subjetivo de la cuestión.

EL INTERÉS PUEDE SER SUBJETIVO.
El interés puede ser una apreciación hecha de acuerdo con las condiciones personales del recurrente.
Una medida que afecta a la generalidad de los habitantes, puede así, no afectar intereses de estos en general, pero puede existir algún individuo o grupo de individuos particularmente considerados que en razón de alguna situación especial en que se encuentran, sean alcanzados con mas intensidad por la misma disposición, con lo que pueden llegar a justificar suficiente interés para atacar el acto.

 

 

 

 

CRITERIO DE DISTINCIÓN.

1º Tesis de la utilidad garantizada.
Plantea el supuesto donde el administrado, frete a un mundo de necesidades jurídicas y en relación al Estado, posee herramientas jurídicas que en algunos supuestos le garantizan una utilidad tal que satisfacen la prestación debida y la protección jurídica para proveerla, esto constituye lo que damos en llamar derechos subjetivos.
En cambio, hay supuestos donde el ordenamiento jurídico no garantiza una utilidad vital, sino que solamente le otorga elementos que le van a permitir en forma refleja, y garantizando solamente los medios y no los fines; es decir, el ordenamiento jurídico le da los medios para valerse, pero no le garantiza la prestación (Ej. el derecho a una vivienda digna).

2º Normas de acción y relación.
El ordenamiento jurídico tiene dos tipos de normas: las de acción, que van dirigidas a la administración, regulan su organización, los procedimientos y le dan pautas de acción, como sucede por Ej. con la ley de procedimientos y la ley de ministerios.
Como así también existen normas de relación, que tiene por fin exclusivo proteger la situación de los particulares frente al Estado. Específicamente, regulan la relación jurídico-administrativa (por Ej. los Arts. 17 y18 C.N.).
De las normas de relación se derivan los derechos subjetivos y de las normas de acción los intereses legítimos.

3º Tesis de la exclusividad o la concurrencia.
Esta tesis es aplicada por la jurisprudencia y habla de la exclusividad o de la concurrencia de la situación jurídica. Cuando hay exclusividad, estamos en presencia de derechos subjetivos y, cuando hay concurrencia frete a intereses legítimos.
Se da la exclusividad cuando hay un sujeto pretensor y una prestación debida, y cuando hay varios sujetos pretensores y varias prestaciones idénticas que se repiten como tantos sujetos hay.
Estaremos en presencia de concurrencia cuando para una prestación debida existan varios sujetos pretensores o menos sujetos pretensores que prestaciones.

Consecuencias de la distinción.
El titular de un derecho subjetivo tiene la posibilidad de ejercer recursos administrativos y una acción judicial de plena jurisdicción, es decir, que puede demandar dos cosas: la nulidad del acto y pedir una indemnización por daños y perjuicios.
El titular de un interés legítimo tiene recursos administrativos. En algunas provincias como Santa Fe, Corrientes y Mendoza tiene una acción de anulación (acción contenciosa de anulación) y solamente consiste en pedir la anulación del acto.
En Capital Federal, no existe un Código Contencioso Administrativo y rige el Código de Procedimiento Civil y Comercial; al regir este se tutelan solamente aquellos que ostentan derechos subjetivos, de manera tal que los titulares de intereses legítimos agotan su instancia nada mas que con recursos administrativos.
En la provincia de Bs. As. Hasta 1994 funcionaba con la competencia exclusiva y originaria en cabeza de la Suprema Corte de Justicia (Art. 149 inc. 3º Const. Pcial.). en 1994 con la reforma constitucional se derogo el mencionado Art. 149. regia el Código Contencioso de Varela de principios de siglo, que en su Art. 1 habla de las cuestiones comprendidas, y dice que son causas contencioso administrativas las que inicien los particulares contra una resolución definitiva (es decir, luego de agotada la instancia) dictada por el Poder Ejecutivo, Ministerios, Dirección de Escuelas, etc., en donde se vulnere un derecho de carácter administrativo.
En 1994 se modifica la Constitución Provincial y el Art. 166 viene a reemplazar al viejo Art. 149, este nuevo Art. Dispone que la suprema corte no tendrá más la competencia originaria en esta materia.
Se emplea una técnica legislativa excelente, por cuanto para su sanción han consultado la cuestión con especialistas en derecho administrativo y la técnica es la siguiente: no se hacen distinciones de situaciones jurídicas subjetivas, ni las menciona, sino que utilizan la técnica de los casos. Toma la doctrina norteamericana y exclusivamente de lo que es la ley 48 Argentina cuando habla del caso federal, caso como sinónimo de controversia, dejando de tener importancia el grado de legitimación; solamente es necesario que simplemente haya un sujeto agraviado y que esa situación sea tutelada por una norma.

CARACTERES TÍPICOS DEL INTERÉS LEGÍTIMO.
1º la existencia de una norma jurídica que regule o limite concretamente cual es la actividad debida o la violación de un limite a la discrecionalidad.
2º la concurrencia de varios individuos en la exigencia de esa conducta, o sea, la ausencia de individualidad en la relación.

CUADRO COMPARATIVO ENTRE DERECHO SUBJETIVO E INTERÉS LEGÍTIMO.

REGULACION
CONCURRENCIA
INDIVIDUALIDAD
VIOLACIÓN A UN LIMITE ELASTICO
INTERÉS
LEGITIMO.

SI
SI
NO
SI
DERECHO
SUBJETIVO. SI NO SI SI

 

 

 

 

 

 

PARTE TERCERA.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

B O L I L L A V

PERSONALIDAD DEL ESTADO Y
PERSONALIDAD JURÍDICA PÚBLICA NO ESTATAL.
ÓRGANOS ESTATALES.

1. SUJETOS PÚBLICOS.

1.1. EL CONCEPTO DE PERSONA Y SU CLASIFICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.
Las normas del Código Civil son de aplicación al tema, en razón de su naturaleza, ya que todo lo atinente a la regulación de la condición jurídica de las personas es materia de dicho cuerpo normativo.
Según resulta del Art. 30 del C.C., el concepto de persona se expresa como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las personas admiten una primera gran división:

a) De existencia visible o personas naturales: todo hombre (Art. 31 y 51 C.C.)
b) De existencia ideal o personas morales: agrupaciones de personas cuya aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones es reconocida por la norma (Art. 32 C.C.).
A su vez, las personas de existencia ideal se clasifican en:
1) Personas jurídicas de carácter público o carácter privado.
2) Personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas.

En consecuencia, conforme a los preceptos del Código Civil, dentro de las personas de existencia ideal, serán personas jurídicas públicas: 1º El Estado Nacional; 2º Las Provincias; 3º Los Municipios; 4ª Las Entidades Autarquicas; 5ª La Iglesia Católica.
Mientras que tendrán condición de personas jurídicas privadas las siguientes: 1º Las Asociaciones; 2º Las Fundaciones; 3º Las Sociedades Civiles; 4º Las Sociedades Comerciales; 5º Otras Entidades que No Requieran Autorización Estatal.

 

 

 

 

1.2. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y PRIVADAS. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.
Los principales criterios de distinción tienen en cuenta los siguientes aspectos:

a) La creación estatal del ente: como principio, los entes públicos son creados por el Estado, en tanto que los privados lo son por particulares, aun cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepción a esta regla la constituiría la Iglesia. Este criterio es insuficiente, atento la posible existencia de entidades públicas no creadas por el Estado y de entidades privadas creadas por este.

b) El fin Público: según este criterio son personas jurídicas públicas las que persiguen un fin público, de interés público o de utilidad general, en tanto las personas jurídicas privadas persiguen fines privados, de interés o utilidad particular. Esta postura, si bien resulta también insuficiente dado que hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de interés público, proporciona una pauta importante a los efectos de decidir el encuadramiento de un ente.

c) La existencia de prerrogativas de poder público: de acuerdo con esta tesis, los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público, de las cuales no gozan las entidades privadas. Como por Ej. La facultad de recabar contribuciones o de imponer la asociación compulsiva de los miembros de una determinada profesión u oficio, o la obligación de contribuir a la formación de su patrimonio. (Por Ej. el Colegio de Abogados de la Capital Federal creado por ley 23.187).
Este principio no es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder público (por Ej. concesionarios de servicios públicos), y entidades públicas si esas prerrogativas (caso de algunas que cumplen fines comerciales).

d) El grado de control estatal: la distinción se apoya en el grado o tipo de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razón de la importancia o fuerza de este contrato, la entidad será pública o privada.

1.3. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.
Los criterios de distinción entre ambas categorías expuestos por nuestra doctrina son:

a) Satisfacción de fines específicos del Estado: se ha sostenido que una persona pública ha de ser tenida por persona estatal cuando concurran, en forma conjunta o separada, los siguientes elementos: 1º Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad; 2º Creación directa del ente por el Estado; 3º Obligación del ente para con el Estado de cumplir sus fines propios; 4º Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que este cumpla con sus fines; 5º Satisfacer fines específicos del Estado y no fines comerciales o industriales.

b) Capital Estatal: es un enfoque doctrinario que sostiene que el carácter estatal del ente radica en que el capital sea íntegramente estatal.
Este criterio resulta, con relación a las personas jurídicas públicas cuando menos impreciso, teniendo en cuenta la dificultad para caracterizar como estatal el capital de la entidad y las posibles transferencias de acciones que puedan realizarse, cuando se trata de una sociedad anónima, lo cual supone la configuración de un régimen cambiante e inorgánico.

c) Encuadramiento del ente en la administración pública: las personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la administración pública conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa.
A los efectos de verificar dicho encuadramiento, será fundamental analizar la naturaleza de las relaciones o vínculos que ligan a la entidad con la administración central, y la amplitud de la injerencia o control de esta sobre aquella.
Completando dicho criterio básico, podemos decir que esas entidades deben ser de creación estatal, persiguen fines de bien común y en principio gozan de prerrogativas de poder público, además de hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS NO ESTATALES. CARACTERES GENERALES.
Las personas jurídicas públicas no estatales no integran la estructura estatal y no pertenecen a la administración pública, pudiendo señalarse como sus principales características las siguientes:
1. Generalmente su creación se efectúa por ley.
2. Persiguen fines de interés público.
3. Gozan de ciertas prerrogativas de poder público, así la obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse a la entidad creada o contribuir a la creación de su patrimonio.
4. Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad.
5. Su capital o recursos provienen principalmente de aportes directos o indirectos de las personas afiliadas a ellas.
6. Sus empleados no son funcionarios públicos.
7. Las decisiones que dictan sus órganos no constituyen actos administrativos.

1.4 PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS DEL ESTADO. PROBLEMÁTICA.
Un fenómeno con peculiaridades atípicas se perfila con la aparición, juntamente con las entidades descentralizadas (personas públicas estatales), de entes privados de propiedad estatal, cuya condición y régimen jurídico se rige por el derecho privado; así acontece cuando el Estado se somete a figuras jurídicas del derecho privado (formas societarias) dando lugar a la creación de un nuevo ente, dotado de personalidad jurídica propia del derecho privado.
Tal postura no implica contradecir el principio de que el Estado tiene una sola personalidad de derecho público, sino admitir que aquel, en su accionar en miras al logro del bien común, puede recurrir a la creación de nuevos entes dotados de una personalidad jurídica distinta de la estatal, asumiendo, recurriendo o sometiéndose a figuras jurídicas del derecho público o del derecho privado.

 

 

 

2. ÓRGANOS DEL ESTADO.

2.1. TEORÍAS SOBRE LA ATRIBUCIÓN DE CONDUCTAS AL ESTADO. LA TEORÍA DEL ÓRGANO.
Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una persona física que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente, el problema que primero debe resolverse es el modo en que dicho querer se imputa a la persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico. Para ello se elaboraron distintas concepciones, debiendo señalarse entre las más conocidas, las llamadas teorías del mandato y de la representación.

Teoría del Mandato: esta teoría intento solucionar el problema del procedimiento de imputación de la voluntad de la persona física a la correspondiente a la persona moral acudiendo a esa institución jurídica. Pero esta concepción se revelo muy pronto como insuficiente en la medida en que ella supone postular que la persona moral puede declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato presuponiendo lo que se pretende explicar a través del procedimiento de imputación.

Al resultar esta tesis inadecuada, se acudió a la Teoría de la Representación Legal, que respecto de las personas jurídicas, se pretendía que ejercían las personas físicas, de un modo similar a los representantes legales de estas últimas (tutores o curadores).
Esta teoría tropieza con dificultades jurídicas insalvables, en tal sentido, no se puede explicar como es el propio Estado quien designa su representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos voluntades, seria imposible al Estado designar su representante, pues él carece en ese momento de voluntad.

TEORÍA DEL ÓRGANO.
Esta concepción, que explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, se basa en la inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro, en virtud de que ambos son expresión de una misma realidad que es la persona jurídica.
Dicha teoría intenta explicar, en el derecho público, la existencia material del Estado, dado que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo actúa el órgano, es como si actuara la propia persona jurídica, no existiendo vínculos de representación entre ambos.
El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal, sino que la integra formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional que emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona jurídica pública estatal.
La Corte Suprema de Justicia, ha dicho que la actividad de los órganos y funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

 

 

2.2. NOCIÓN DE ÓRGANOS. ELEMENTOS.
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos, que aunque susceptibles de diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias integrado por poderes o facultades que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como cometidos; y otro subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad se imputa al órgano, que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal.
Esta concepción sostiene que el órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurídico.
La posición que la persona física ocupa en un órgano de una persona jurídica pública estatal recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquella en el momento de su designación.

2.3 RELACIONES INTERORGANICAS.
Como sabemos, los órganos no son sujetos de derecho, careciendo por ende de personalidad jurídica. Esta circunstancia no impide reconocer la existencia de vínculos entre los órganos de una misma persona jurídica pública estatal.
Este tipo de relaciones, denominadas ínter orgánicas, permite sustentar la idea de una subjetividad interna limitada a las vinculaciones que se traban en el seno de una misma persona jurídica.
La actividad interorganica es considerada una actividad jurídica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que tiene que caracterizar el obrar de la persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas. De lo contrario, no tendría sustento el poder jerárquico que tiende precisamente a brindar unidad al poder que el Estado ejerce a través de sus órganos al realizar la función administrativa.
Las relaciones interorganicas se clasifican de distinta forma según sea: a) de colaboración (Ej. propuestas); b) de conflicto (Ej. cuestiones de competencia); c) de jerarquía (Ej. ordenes); d) consultivas (Ej. pareceres o dictámenes de los servicios jurídicos permanentes); y e) de control (Ej. observaciones del Tribunal de Cuentas de la Nación).
La juridicidad que poseen este tipo de relaciones hace que se les aplique, en principio, en forma supletoria o análoga según sea el caso, los principios y normas que rigen para el acto administrativo, aun cuando ostentan un régimen jurídico peculiar que justifica su encuadre diferenciado.

 

 

 

 

 

2.4. CLASES DE ÓRGANOS: A) SEGÚN SU ORIGEN; B) POR SU INTEGRACIÓN; C) SEGÚN LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL ÓRGANO.

a) Según su origen, los órganos se dividen en órganos constitucionales, aquellos previstos en la carta fundamental como por Ej. El presidente de la República, los Ministros, etc; y órganos meramente administrativos, que no nacen de la Constitución, sino de normas de jerarquía como por Ej. Una Dirección general en un Ministerio.

b) Por su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, según que tenga como titular a una o varias personas físicas (órganos colegiados o pluripersonales).

c) Según las funciones que cumple el órgano se clasifican en:
1- Órganos activos: son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos.
2- Órganos consultivos: su función se cumple a través de actos internos o interorganicos de asesoramiento a la administración activa, se trata de órganos que carecen de facultades decisorias, expresándose a través de informes, pareceres o dictámenes que por principio no poseen fuerza vinculatoria.
3- Órganos de contralor: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo (Ej. una autorización) o practicarse a posteriori (Ej. la aprobación).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B O L I L L A V I

PRINCIPIOS JURÍDICOS
DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Principios básicos de la organización administrativa.
Son postulados de regla que hacen a toda organización jurídica pública. En general son cuatro: Jerarquía, Competencia, Avocación y Delegación.

1. JERARQUÍA.

1.1 CONCEPTO, RELACIÓN JERÁRQUICA Y TUTELA ADMINISTRATIVA: DIFERENCIAS.
La jerarquía es el principio de la organización que indica la relación se subordinación que existe entre los distintos órganos que integran una persona pública. Es interna, entre órganos (de una misma persona) que genera vínculos de subordinación.
La jerarquía es un principio básico de la administración, y es más o menos férrea de acuerdo al ámbito. Se da en todos los ámbitos de la administración, no solo en el militar.
En la “pirámide” los órganos se van posicionando en distintas gradas. La jerarquía, no es una relación entre sujetos, consiste en una “relación ínter orgánica”, órganos inferiores son subordinados a los superiores. La relación en a su vez de “control” de los superiores a los inferiores. De legalidad y conveniencia.

Existen otros sujetos que integran la administración descentralizada, como por Ej. Los entes autárquicos. Debemos tener presente que dentro del ente descentralizado existen órganos. Esta relación que tiene un ente descentralizado con la administración central, no es jerárquica, sino que a esta relación se la llama “Relación de tutela administrativa” la cual nace precisamente de la descentralización.
Cuando hay descentralización administrativa, no hay jerarquía, hay tutela, hay personalidad jurídica distinta. No hay tampoco potestad de mando ni deber de obediencia; pero si hay una potestad de “supervisión” desde el Poder Ejecutivo hacia el órgano descentralizado. Esta potestad de control se diferencia notablemente del control que se da en el marco de las relaciones ínter orgánicas. Es menos intenso.
Cuando hay jerarquía, hay control de legalidad genérico y control de oportunidad.
Hay control de oportunidad si comprende la evaluación de la decisión final, si ella satisface adecuadamente el interés público, si se reporta la solución adecuada. Hace al merito y a la conveniencia.
Cuando la relación es de tutela solo se admite control de legalidad; y esta vedado el control de oportunidad. Es mas, a la hora de efectuar el control de legalidad, lo único que puede hacer el Poder Ejecutivo es reenviarlo para que el órgano descentralizado dicte una decisión de acuerdo con las pautas brindadas por el Poder Ejecutivo (tampoco puede haber avocación). De lo contrario se interpreta que hay una “sustitución” del criterio del sujeto descentralizado, que al haber sido creado como una persona distinta, si es sustituido, se neutraliza la independencia que genera la personalidad. En el orden nacional, la reglamentación del Procedimiento Dto. 1759/72, que fue reformado en el año 1991, (T.O. Dto. 1883/91) dispone: “si el ente descentralizado fue creado por el poder ejecutivo, hay controles amplios: en cambio si fue creado por ley, no se puede hacer control de oportunidad, salvo que la ley lo habilite expresamente.

La delegación de competencias en nuestro país solo se da entre órganos. En otros países se da la delegación Inter.-administrativa de competencia, instituto que no se aplica en nuestro país.
La tutela es la forma de control que se establece entre el titular de la administración central y los distintos entes descentralizados con personalidad jurídica. La tutela presupone una relación Inter.-administrativa.
Es la relación de control que se establece por el Ejecutivo a los distintos titulares de los órganos: el Gobernador con relación la titular del IOMA, a la Directora de Escuelas y Cultura, al Director de Vialidad, al Titular del IPS, etc. Esta es una relación de tutela. Se controla solamente la legitimidad del acto, pero no se controla la oportunidad, merito y conveniencia. Por tanto, el control se atenúa. El control se ejerce a través de un recurso administrativo que es el recurso de alzada. Esto es para la legitimidad del acto solamente.

1.2 CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA RELACIÓN JERÁRQUICA.
a) la primera consecuencia es el “deber de obediencia”. Facultad del órgano superior de dar ordenes y el deber del inferior de acatar.
b) De la jerarquía nace una “potestad de mando”. Facultad de exigir comportamientos de los subordinados.
c) Facultad de “supervisión”. Controlar y fiscalizar la actuación de sus órganos inferiores. Control de legalidad y de oportunidad. Control interno de la administración.
d) La posibilidad de “avocarse”. La avocación consiste en la facultad de asumir el ejercicio de una determinada competencia que esta siendo ejecutada por el inferior en un expediente determinado.
e) Facultad de transferir el ejercicio de determinada competencia “hacia órganos inferiores: Delegación. Ella es una manifestación de la jerarquía.

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA.
La relación ínter orgánica se da dentro de una línea jerárquica: el órgano superior vigila y controla lo que hace el inferior. También dirige e impulsa la actividad el superior. Este, por vía jerárquica resuelve conflictos Inter.-órganos. Designa funcionarios de los órganos inferiores. Puede avocarse por imperio del principio de jerarquía a resolver un asunto del órgano inferior. La jerarquía necesariamente supone superioridad de grado e igualdad de competencia en razón de la materia.
El ejecutivo tiene superioridad de grado, pero a su vez tiene en razón de la materia, por ser la administración pública central, competencia para intervenir en los distintos entes. El Poder Legislativo no tiene competencia para inmiscuirse en los asuntos del Ministerio de Economía.
Se debe establecer cual es la actitud que debe asumir un agente de la administración pública cuando, por imperio de la jerarquía, s encuentra obligado al cumplimiento de una orden ilegal, aparentemente legal.
Al respecto, la teoría que hoy tiene asidero es la de la reiteración : es aquella donde frente a una orden del superior, el inferior solicita su reiteración por escrito, poniendo de manifiesto cuáles serían los aparentes vicios de la orden, no obstante lo cual si se reitera por escrito debe cumplimentársela bajo la entera responsabilidad del superior. Esto tiene por fundamento un deber de obediencia.
El estatuto del empleado público de la provincia, ley 11.758 que modifico a la 10.430, en su Art. 78 habla de los deberes de los empleados públicos, entre los cuales podemos mencionar: obedecer las órdenes de un superior jerárquico con jurisdicción y competencia, cuando ello se refiera al servicio y por actos del mismo.
No puede haber deber de obediencia o invocárselo para cometer delitos. La obediencia debida tiene sus límites: no contrariar los límites del ordenamiento jurídico. En este caso no hay teoría de la reiteración que valga.

2. COMPETENCIA.

2.1.CONCEPTO. COMPETENCIA Y CAPACIDAD: DIFERENTES CONCEPCIONES.
Es otro principio del órgano. Su concepto: “Es el conjunto de atribuciones pertenecientes a un órgano de la administración o a un sujeto público estatal”.
La Competencia, es la aptitud que el ordenamiento jurídico otorga a un sujeto o a un órgano para obrar. Algunos autores la conceptúan como: “conjunto de facultades normativamente otorgadas” (por Ej. Art. 99 y 75 C.N. Competencias del P.L. y el P.E.). Para la doctrina italiana, “La competencia es la medida de la potestad”.
Para que los actos de la administración sean validos, el requisito fundamental es que emanen de órgano competente (ley 19.549 y Dto. Ley 7647/70 de la Pcia. Bs. As. Y Ordenanza 267 que rige para casi todos los Municipios de la Pcia.)
La competencia hace a la validez de los actos y hace también a la distribución funcional del trabajo. Ello surge de la Constitución Provincial, de la C.N., de las leyes, de los reglamentos y de los tratados. En esas normas se encuentran las fuentes de la competencia.

COMPARACIÓN CON LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS: Para las personas, la capacidad es la regla, la competencia en cambio es la excepción, necesita de una norma jurídica que la imponga. Este criterio tradicional ha variado en parte.

2.2 NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.
La competencia tiene las siguientes características:
- Es objetiva por la teoría del órgano. No se la lleva el funcionario a la casa. Es un elemento objetivo.
- Es legal: proviene del ordenamiento jurídico, ya sea de la CN, leyes o reglamentos.
- Es improrrogable, excepto la delegación y la evocación, que son dos excepciones a la regla de la improrrogabilidad de la competencia.
- Es irrenunciable por la sencilla razón que no le pertenece a la persona física.
- Es imprescriptible: no se extingue por el no uso o por el paso del tiempo.
- Es obligatoria: a la competencia se la debe ejercer (Art. 3 Ley de Procedimientos Administrativos).

2.3. FUENTES DE LA COMPETENCIA.
Cuestión bastante debatida era si la competencia de un ente u órgano para dictar un acto administrativo debía emanar de una ley formal o si podía aceptarse que la misma se fundara originariamente en un reglamento.
De aceptarse que las diferentes especies de reglamentos integran el llamado bloque de legalidad, es evidente que puede tener su fuente en el reglamento.
Tal es el criterio que surge de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549 que en su Art. Prescribe: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia” y de la jurisprudencia anterior.

2.4. CLASES DE COMPETENCIA.

a) En razón del territorio: se refiere a las circunscripciones territoriales, limitan geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos, “dos provincias igual competencia respecto a la materia pero diferente en razón del lugar”. (Ej. La competencia de un órgano con jurisdicción nacional seria la secretaria de medio ambiente de la nación y no puede inmiscuirse en la pcia. de Bs. As.).
b) En razón de la materia: su clasificación reposa en la naturaleza del acto conforma al derecho objetivo (Constitución, ley, reglamento) que confíen una serie de atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios.
Rige el principio de especialidad: permite a los órganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creación, ósea, sus cometidos específicos.
La violación de la competencia en razón de la materia, admite cierta discriminación según que el acto emanado del órgano administrativo constituya una materia propia del Órgano Legislativo o del Órgano Judicial; en ambos casos se habla de “Incompetencia radical” (denominación dada por Bielsa).
Ya sea incompetencia radical, como de la autoridad que invade la competencia de otra de igual esfera administrativa se esta en presencia de una incompetencia en razón de la materia. (Ej. El Ministro de Gobierno no puede tener ingerencia en asuntos del Ministerio de Obras Públicas).
c) En razón del grado o jerarquía: Llamada vertical la organización administrativa se integra sobre la base de una estructura piramidal, en la cúspide esta el órgano superior, un conjunto de escalones jerárquicos que van en orden descendente a medida que se alejan del superior.
El grado, es por lo tanto, la posición de cada órgano en la estructura jerárquica. Una orden dada por el órgano inferior al superior es imposible debido al grado.
d) En razón del tiempo: Se relaciona con el periodo de duración de la competencia lazo o situación a partir del cual ella corresponda, algunos supuestos se encuentran en la Constitución Nacional (Art. 99 inc. 13º, 16º y 19 atribuciones del P.E).

 

2.5 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA.

2.5.1 AVOCACIÓN. CONCEPTO. RÉGIMEN JURÍDICO.
La avocación es una técnica que hace a la dinámica de toda la organización, asume un carácter transitorio y para actuaciones determinadas.
Es la Asunción, por parte del órgano superior, de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior.
Se trata de armonizar el principio de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que debe caracterizar en ciertos casos a la acción administrativa.
Avocación, es aquella que se establece cuando un órgano superior toma el conocimiento de un asunto que debería resolver el inferior en razón del principio de jerarquía. No obstante ello, la titularidad de la competencia sigue estando en cabeza del inferior. El superior no le saca la competencia ni la titularidad al inferior. Cuando el Ministerio de Economía le saca la disposición de un tributo a un inferior (secretaria de ingresos públicos) lo hace por jerarquía.
En cuanto a su fundamento jurídico, cabe considerar que se trata de una institución que proviene de la potestad jerárquica.
Se trata de una relación entre órganos de una misma persona pública estatal cuya procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice no obsta a reconocerle un carácter excepcional.
El Art. 3 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549 prescribe que: “la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario”.
La avocación es un instituto de excepción. En su merito ella solo procede:
a) Cuando la Norma aplicable al ente la autorice.
b) No habiendo una norma que expresamente autorice la avocación, esta solo procederá en los casos siguientes:
1. Cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que la competencia le fue asignada al órgano inferior en merito a una idoneidad especialmente reconocida.
2. cuando no exista instituido un recurso para el superior acerca de lo resuelto por el inferior.

La avocación, aparte de lo supuesto expresamente autorizado por la norma, procede cuando se dan las circunstancias mencionadas en el punto b). Cuando se den estas circunstancias, la avocación procede aun a falta de toda norma que la autorice especialmente, pues siendo ella una consecuencia del poder jerárquico, dicha norma especial no es necesaria.
La avocación, como toda decisión administrativa, requiere inexcusablemente un fundamento ético, lo que significa que su procedencia requiere motivo fundado. Debe verse una manifestación extraordinaria y excepcional del control o de la fiscalización dentro de la Administración Pública.

 

 

2.5.2 DELEGACIÓN. CONCEPTO. RÉGIMEN JURÍDICO. CLASES.
Al contrario de la Avocación, la delegación es la transferencia del ejercicio de la competencia perteneciente al órgano superior a favor del inferior siempre que una norma lo autorice. Es decir, que se delega solamente el ejercicio y no la titularidad, la cual sigue estando en cabeza del órgano superior. La delegación solo procede cuando una norma lo autoriza, a diferencia de la Avocación que procede siempre por jerarquía, salvo que una norma expresamente lo prohíba (Art. 3 ley 19549).
La figura de la delegación, es una excepción al principio de improrrogabilidad de la competencia. Se trata de una técnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio a otro.
El gobierno de la pcia., por Ej., dicta una norma delegando el ejercicio sobre la contratación de obras públicas. El responsable siempre es el órgano superior, el Gobernador de la Pcia., ya sea por Delegación o Avocación.
Primero, porque cuando se avoca, nadie lo manda a avocarse al tema, y también porque es un jerárquico superior. En el caso de la delegación es por haber dictado la norma de autorización pudiendo no haberlo hecho, siendo él su titular.
Se distinguen dos especies fundamentales de delegación:
1. Delegación Legislativa: opera cuando el órgano legislativo delega, dentro de los límites que le marca la correcta interpretación constitucional, el ejercicio de facultades en el Poder Ejecutivo.
2. Delegación Administrativa: puede o no darse en el terreno de la relación jerárquica.
a) Delegación Ínter orgánica: consiste en la transferencia de facultades por parte del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Es una técnica transitoria. Crea una competencia nueva en le delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice, principio que recoge el Art. 3 de la ley 19.549.
b) Delegación ínter subjetiva: aunque todavía esta figura no ha sido recogida públicamente por el Derecho Público Argentino, en el orden nacional nada se opone a su aceptación en nuestro sistema constitucional. La norma que autorice la delegación deberá tener igual rango que la norma que atribuya al ente la competencia.

2.5.3. LAS FIGURAS DE LA SUPLENCIA Y LA SUSTITUCIÓN. LA INTERVENCIÓN. LA DELEGACIÓN DE FIRMA. LA SUBDELEGACIÓN.

Suplencia: en la suplencia no existe una transferencia de competencia, sino que consiste en una modificación temporaria de la titularidad del órgano, en razón de que el titular se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia (Ej. por licencia). La suplencia se efectúa ope legis en forma automática. Aquí cambia la persona física por un tiempo, pero la competencia sigue porque pertenece al órgano.

Sustitución: la sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano superior sobre el inferior, y procede en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones en que incurra el órgano que es sustituido. La sustitución configura una excepción al principio de improrrogabilidad de la competencia siendo necesario que una norma expresa lo autorice. La sustitución se produce por razones disciplinarias, separación de cargo, mal desempeño en el cargo, intervención del órgano.

Intervención: el control represivo que ejercen los superiores jerárquicos, como consecuencia del poder de vigilancia puede acarrear que aquellos dispongan la intervención administrativa de un órgano o de una entidad jurídicamente descentralizada. La decisión de intervenir un órgano o entidad no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originan una situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y propios del poder jerárquico.

Delegación de Firma: la delegación de firma, tiende a descargar una porción de la tarea material del delegante. El órgano delegado carece de atribuciones para distar actos administrativos por sí, limitándose sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en definitiva asume la responsabilidad por su contenido (como por Ej. la firma de muchos expedientes diariamente, donde el órgano inferior firma por autorización del superior).
Constituye un instituto de excepción que requiere para su justificación y procedencia el cumplimiento conjunto de dos condiciones:
a) Debe tratarse de actos producidos en serie o en cantidad considerable.
b) El objeto del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carácter discrecional la oportunidad de emitirlo y la elección de la alternativa escogida.

Subdelegación: si la delegación era la excepción al principio de improrrogabilidad, las excepciones deben interpretarse con alcance restringido. En consecuencia, el delegado no puede sub-delegar. La subdelegación es la posibilidad de delegación del delegado. No procedería por regla. Ya la delegación es una excepción, entonces el delegado no podría delegar. Puede ser que con una sola autorización se autorice la subdelegación, en cuyo caso no hay subdelegación, sino delegación. De todas formas, podemos decir que es valida en la medida que la norma que autorice la delegación lo permita. Si no se da explícitamente, la misma no será valida.

3. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

3.1 CONCEPTO.
Se puede decir que un país adopta el principio de centralización administrativa cuando las medidas de importancia son resueltas por los órganos centrales de la administración, mientras que por el contrario, cuando las facultades decisorias también se encuentran adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administración descentralizada o directa del Estado se denomina descentralización.
Estos principios admiten diferentes enfoques; pero todas sus aplicaciones respondes al interrogante común acerca de si las competencias por cumplir las cometidas estatales deben agruparse solo en los órganos de la persona jurídica del Estado (administración central), o si deben ser adjudicadas a otras entidades estatales con personalidad jurídica. La existencia de personalidad jurídica en el órgano estatal constituye un presupuesto de descentralización administrativa, mientras que en la centralización las facultades decisorias se encuentran reunidas en órganos de administración central.
Esto permite distinguir la descentralización del instituto de desconcentración (otra forma de transferencia de efectos) que la atribución de efectos decisorios no lleva consigo la creación de una entidad jurídica propia.
En Francia, país con tradición centralista administrativa, el concepto de descentralización se utiliza para la transferencia de competencias por parte de la organización central hacia entes libres, independientes y representativos.
En Italia, descentralización y desconcentración son dos especies de una misma institución “el descentramiento”.
La descentralización plantea una relación entre sujetos estatales, es decir, es una relación interadministrativa y la desconcentración implica la configuración de una relación interorganica.
La ausencia de una legislación nacional que sistematice los distintos tipos de entidades descentralizadas y establezca su régimen jurídico, ha provocado una gran confusión, cuando no contradicción, en las leyes y decretos que dispones la creación de entidades descentralizadas y órganos desconcentrados.

3.2 DESCENTRALIZACIÓN, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA.
La distinción entre autonomía y autarquía se vincula con las dos formas de descentralización conocidas: política y administrativa.
Etimológicamente la autonomía constituye una forma superior de descentralización política en cuanto traduce el resarcimiento a la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales implica una potestad normativa originaria.
La autarquía es la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por si mismas. Es un concepto evidentemente administrativo. En nuestro régimen constitucional las provincias son entidades autónomas, mientras, que los municipios ejercen una autonomía ya restringida que se acerca a una autarquía administrativa.
Recentralizacion es un proceso inverso a la descentralización que consiste en la absorción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores, es decir, la recentralizacion es la devolución o transferencia de facultades a la administración central.

3.3 CARACTERES JURÍDICOS DE LOS ENTES DESCENTRALIZADOS.

3.4. CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN: TERRITORIAL Y FUNCIONAL.
La descentralización durante el transcurso el siglo XIX fue concebida como la transferencia de funciones de la administración central a las entidades locales, o a la descentralización territorial
Su característica era el principio de elección de autoridades por parte de los administrados.
Como opuesto a la descentralización territorial y a una carga política, aparece a fines del siglo pasado en Francia y en España, la llamada descentralización por servicios o descentralización funcional.
La descentralización funcional comprende no solo los órganos que se separan de la administración central, sino que incluye la creación de personalidades jurídicas públicas estatales a las cuales se les asigna cometidos que no establecen, reconocidas anteriormente a la organización de administración directa.

3.5 ÓRGANO COMPETENTE PARA CREAR ÓRGANOS DESCENTRALIZADOS.
Es un corolario de dictar normas sobre organización administrativa que le corresponde esencialmente y por principio al poder ejecutivo, esta potestad integra la llamada zona de reserva de la administración.

3.6 VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CENTRALIZACIÓN Y LA DESCENTRALIZACIÓN.

- CENTRALIZACIÓN.

Ventajas: La centralización logra una unida de acción en la gestión estatal evitando las contradicciones que se pueden dar en un régimen de descentralización. Además la centralización permite mejorar la prestación de aquellos servicios públicos que satisfacen una necesidad más general. Asegura, asimismo, una mayor celeridad a través de lo que se realiza en virtud del poder jerárquico. Este poder ejercido por el superior, mediante órdenes, produce una mayor celeridad también mediante la avocación.

Inconvenientes: la centralización conlleva a un centralismo de tipo burocrático que puede retardar la acción administrativa. Asimismo, dificulta el acceso del administrado a la administración, justamente por ser una unidad jerárquicamente centralizada.

- DESCENTRALIZACIÓN.

Ventajas: el descongestionamiento del poder estatal administrativo genera mayor celeridad y acerca la administración a los administrados.
Inconvenientes: la doctrina sostiene que puede darse una perdida de la unidad de criterio, es decir, generar interpretaciones diversas dentro de un mismo órgano. Si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en forma conjunta se operaria una mejor racionalización de recursos humanos y presupuestarios.

4. CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN.

4.1 CONCEPTO.
Aparecen como técnicas de agrupación o distribución permanente de competencias la concentración y la desconcentración.
La descentralización tiene como presupuesto la idea de atribución de personalidad jurídica y una relación intersubjetiva, la desconcentración entraña una típica relación interorganica en el marco de la propia entidad estatal.
La concentración como la desconcentración constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal.
Existirá concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la administración central.
La desconcentración se da cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la administración centralizada o descentralizada.

4.2 DESCONCENTRACIÓN, DESCENTRALIZACIÓN Y DELEGACIÓN. LA IMPUTACIÓN FUNCIONAL.
La delegación constituye una técnica transitoria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los inferiores, hace a la dinámica de la organización y no implica la creación de un nuevo organismo.
En la descentralización y la desconcentración, la técnica de transferencia o asignación de nuevas competencias se opera en forma permanente, teniendo el respectivo acto que las dispone un carácter constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente (dotado de personalidad jurídica propia) o de un órgano (en la desconcentración) con facultades decisorias que antes no existían.
En la delegación, el superior es responsable respecto a la manera en que sea realizada por el inferior; en la descentralización y desconcentración hay una verdadera limitación a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y ente desconcentrado.
En materia de desconcentración, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la administración.
Respecto de la descentralización, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede pertenecer al poder legislativo o al Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo que determinen los textos constitucionales y la interpretación que de ellos se realice.

4.3 VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CONCENTRACIÓN Y LA DESCONCENTRACIÓN.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B O L I L L A V I I

ADMINISTRACIUON CENTRAL.
ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y DE CONTROL.

1. EL PODER EJECUTIVO (NACIONAL Y PROVINCIAL). COMPETENCIAS.

Nación: El Poder Ejecutivo es el órgano del Estado que ejerce, como poder constituido, la dirección política de este y es el encargado de su administración, de ahí que se llama “poder administrador”.
El poder ejecutivo ostenta el ejercicio de la función administrativa y la conducción política gubernativa, es el órgano que ejerce el liderazgo político y tiene a su cargo la aplicación de sus propias decisiones y de las que derivan de los otros órganos del poder.
A partir de la reforma constitucional de 1994, autores como Quiroga Lavie, sostienen que nuestro país cuenta con un presidencialismo moderado, otorgando mas funciones al poder legislativo y un mayor control del poder judicial sobre la actividad administrativa.
Es por ello, que siendo el poder ejecutivo unipersonal y estando desempeñado por el Presidente de la Nación (el funcionario mas importante de la administración nacional), de acuerdo con la Constitución, este expresa su voluntad, frente a los demás sujetos de derecho, por intermedio de decretos que deben ser refrendados por os respectivos ministros del ramo, requisito si el cual sus actos carecen de eficacia (Art. 87 y 100 C.N.).

Atribuciones (Art. 99 C.N.):
- El presidente de la nación, es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general de país.
Expide instrucciones y reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes de la nación.
- Participa en la formación de las leyes, las promulga y las hace publicar; así como también ante circunstancias excepcionales puede dictar decretos de necesidad y urgencia, decididos en acuerdo general de ministros y refrendados por estos y el jefe de gabinete.
- Nombra funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, jueces de tribunales federales inferiores, embajadores, ministros plenipotenciarios, con acuerdo del senado. Por si, nombre y remueve al jefe de gabinete, ministros y demás ministros del despacho, secretarias y otros empleados cuyo nombramiento no este reglado en la constitución.
- Tiene facultades excepcionales tales como indultar o conmutar penas.
- Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la nación, provee los empleos militares y dispone de las mismas, corriendo con su organización y distribución según las necesidades de la nación.
- Tiene la facultad de declarar la guerra, el Estado de sitio, decretar la intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires, en caso de receso del congreso.
- Puede pedir informes, cuando lo crea conveniente, al jefe de gabinete y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración.

Provincia: El poder ejecutivo provincial, al igual que el nacional, es unipersonal y desempeñado por el Gobernador de la Provincia, quien es jefe de la administración de la misma, contando con las siguientes atribuciones reconocidas por la Constitución Provincial:
- Nombrar y remover ministros secretarios del despacho; con acuerdo del senado nombrar al fiscal de Estado, director general de cultura y educación, el presidente y vocales del tribunal de cuentas y el presidente y los directores del Banco Provincia.
- Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la provincia, facilitando su ejecución por reglamentos o disposiciones especiales
- Concurrir a la formación de las leyes, pudiendo presentar proyectos de ley y ser parte en su discusión por medio de los ministros.
- El gobernador puede conmutar penas, y es el comandante en jefe de las fuerzas militares de la provincia.
- Debe informar a la legislatura el Estado de la administración en su apertura, y actúa como agente inmediato y directo del gobierno nacional para hacer cumplir en la provincia la Constitución y las leyes de la Nación.
- Puede celebrar y firmar tratados parciales con otras provincias para los fines de administrar justicia, intereses económicos y trabajos de utilidad común, con aprobación del Congreso Nacional.
- No puede expedir órdenes ni decretos sin la firma del ministro respectivo.

2. EL JEFE DE GABINETE.
El jefe de gabinete no será un organismo de control si lo designa y remueve un poder ejecutivo cuyo partido gobernante tenga mayoría de votos asegurada en el congreso. Si se diera el caso de un presidente que carezca de mayoría parlamentaria, es posible que dada la responsabilidad política del jefe de gabinete el Poder Ejecutivo deba negociar su designación.
En tal caso la situación se aproximará a la distinción francesa entre presidente y primer ministro y consiguiente “cohabitación” cuando ambos responden a diferentes partidos; o también puede darse, a la europea, un gobierno de coalición, cediendo el presidente algunos cargos ministeriales al partido que haya de acompañarlo en su gestión, existiendo entonces una división de competencias en lugar de una cuasi relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete.
A raíz de la reforma constitucional de 1994, el jefe de gabinete es uno de los ministros del poder ejecutivo, sobre el que se descargan funciones del presidente en el ámbito administrativo.
Tiene las atribuciones que la constitución le confiere, y mantiene con el presidente una relación jerárquica, más allá de las funciones de coordinación y cooperación.

Designación y Remoción: es designado por el poder ejecutivo según el Art. 99 inc. 7º, y respecto al procedimiento de remoción, se entiende en la práctica. Que prevalecerá siempre la voluntad del presidente, quien tendrá a su disposición el recurso más rápido y expedito de remover a su jefe de gabinete y reemplazarlo por otro. Sin embargo, el Art. 101 C.N. faculta al congreso a remover al jefe de gabinete por un voto de censura. Va de suyo que una vez removido, el presidente debe designar a otro en el cargo, sea e forma permanente o transitoria, y que también este puede ser removido: no existe ninguna limitación constitucional al efecto, ni siquiera la necesidad de expresión de causa suficiente y adecuada.

Atribuciones (Art. 100 C.N.):
- Ejercer la administración general del país, sujeto jerárquicamente al responsable político de la administración general del país, que es el Presidente de la Nación.
- Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo, al cual el acto/reglamento se refiere.
- Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional, la cual deberá enviar al congreso como proyecto, previo acuerdo del gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
- Nombrar a los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente; coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.
- Además de la competencia en cuanto a refrendar y legalizar los actos del presidente mediante su firma, la norma impone refrendar los decretos reglamentarios de leyes; decretos que disponen prorrogas de cesiones ordinarias de congreso o convoca a cesiones extraordinarias; decretos que impliquen el ejercicio de facultades delegadas por el congreso; los decretos de necesidad y urgencia y los que promulgan parcialmente leyes.
- El jefe de gabinete puede concurrir a las cesiones del congreso y participar de los debates, pero no votar.
- Tiene la obligación de concurrir cada mes, alternativamente, a cada una de las cámaras a informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de la preexistente facultad de interpelación a todos los ministros conforme al Art. 71. Esto, amen de la obligación de producir los informes y explicaciones verbales o escritos que las cámaras soliciten al Poder Ejecutivo.

3. ÓRGANO MINISTERIAL. NATURALEZA Y ATRIBUCIONES.
La institución de mayor jerarquía, después del presidente y del jefe de gabinete, es la ministerial. Se trata de un órgano, ya que por ser el Poder Ejecutivo unipersonal, los ministros no integran el órgano presidencial, al cual, sin embargo, se hayan jerárquicamente subordinados.
Los ministros son colaboradores directos del Presidente de la República, y están a cargo del área específica de gobierno, bajo la jefatura de aquel. Bidart Campos sostiene, en virtud del poder ejecutivo presidencialista y unipersonal que receptamos, que a esta institución le corresponde la naturaleza de un órgano extra poder, porque no forma parte de ninguno de los tres poderes constituidos.
Son designados por el presidente de la nación directamente, y en cuanto a la remoción nada se ha establecido, por ello se entiende que podrá ser consecuencia de un juicio político o de una decisión del presidente, lo cual parece ser la postura mas aceptada. Las atribuciones que se les asignan son:
- De carácter político: refrendan los actos del presidente y cumplen sus directivas políticas, sugieren y proponen medidas que orientan las decisiones de gobierno en su área específica. Es por ello que cada ministro es responsable por los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Los ministros, con el “refrendo”, prestan conformidad a una decisión mediante la firma en el documento que lo contiene, el tanto la “legalización” implica certificar que el documento y la firma del presidente son auténticos.
- De carácter administrativo: tiene la jefatura de sus respectivos departamentos y pueden tomar por si solos soluciones concernientes únicamente al régimen económico y administrativo de aquellos.
Deben presentar al congreso una memoria detallada del Estado de la Nación en lo relativo a las negociaciones de sus respectivos departamentos, cuando este inicie sus cesiones ordinarias.
Asimismo pueden concurrir a las sesiones del congreso y participar en los debates, pero no tienen voto.
En cuanto a los ministros del poder ejecutivo provincial, son los encargados del despacho de los negocios administrativos de la provincia y será una ley la que deslindara las ramas y funciones de cada uno de ellos.
Los ministros secretarios despacharan de acuerdo con el gobernador y refrendaran con su firma las resoluciones de este, para darles efecto y cumplimiento. Pueden expedirse sobre el régimen económico de sus departamentos y dictar resoluciones de trámite. Son responsables de todas las órdenes y resoluciones que autoricen sin poder eximirse en razón de proceder en virtud de orden del gobierno.
Deben presentar una memoria detallada del Estado de la administración correspondiente a cada ministerio a la asamblea legislativa dentro de los treinta días de la apertura del periodo legislativo. Podrán concurrir en representación del gobernador a las sesiones de las cámaras y tomar parte en las discusiones, pero no tendrán voto.

4. SECRETARIAS Y SUBSECRETARIAS. LA ORGANIZACIÓN BUROCRÁTICA.
En el ámbito de la presidencia de la Nación se han creado Secretarias (con sus respectivas subsecretarias) bajo la dependencia directa del poder ejecutivo. Ese órgano determina al ministro o los ministros que suscriben y refrendan los decretos, mensajes y proyectos de leyes originados en las secretarias del área presidencial, conforme a la medida de que se trate. En la línea jerárquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de creación de otros órganos, que se denominan secretarias ministeriales y subsecretarias, su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por reglamentos.
Los secretarios de Estado “firman” los decretos del poder ejecutivo, pero solo el ministro respectivo los refrenda, por lo cual un decreto que no tuviera firma del secretario, pero sí el refrendo ministerial, seria valido. Los secretarios no tienen jerarquía ministerial; son inferiores jerárquicos del ministro respectivo. Con todo, la orientación administrativa prefirió reconocerles tal “jerarquía ministerial”.
Antes de la reforma constitucional de 1994, era frecuente que las leyes de ministerios previeran que las eventuales funciones de los secretarios se les asignarán por decreto, sin perjuicio de las facultades que los ministros podían por otra parte delegarles. De tal modo, el origen de las competencias de los secretarios y subsecretarios eran de orden reglamentario, en tanto que las competencias ministeriales eran constitucionales y legales; por lo demás, al ser creados dentro del ámbito de cada ministerio y a propuesta de este, se encuentran subordinados jerárquicamente al respectivo ministro. Ahora bien, esa práctica preconstitucional choca contra la expresa prohibición actual de delegar facultades legislativas al poder ejecutivo, lo que a fortiori incluye tanto igual prohibición de delegar a los ministros o secretarios de Estado, como la adicional prohibición al Poder Ejecutivo de subdelegar a estas facultades delegadas a él.
Descendiendo aun más en la escala jerárquica se hallan otros órganos, que también la persona jurídica Estado Nacional.
Se trata de órganos de distinto tipo y variadas funciones: órganos que ejercen funciones activas, de contralor y consultivas, órganos con mayor poder de decisión que otros, órganos concentrados y desconcentrados o descentralizados burocráticamente, pero la estructuración de los órganos esta sujeta a un régimen jurídico común.
La creación de órganos y su estructuración se realiza por reglamentos de organización del poder Ejecutivo. Las estructuras, de acuerdo al régimen vigente, contiene un organigrama, ósea, un grafico en el que se detalla la ubicación jerárquica de cada órgano, la misión y funciones de cada uno de los órganos que se creen, el agrupamiento funcional en el que se determinen los cargos previstos para cada órgano y un memorando descrito de tareas y cargas de trabajo en el que figuran las funciones de cada cargo.

5. ORGANIZACIÓN CONSULTIVA DE CARÁCTER JURÍDICO.

5.1. LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN: ORGANIZACIÓN, FUNCIONES.
En el ámbito de la administración central y descentralizada, cuya dirección ejerce el Poder ejecutivo nacional, la Procuración del Tesoro de la Nación, desempeña la función de asesoramiento jurídico más importante, cuya existencia resulta imprescindible en todo Estado que quiera encuadrarse en un régimen de justicia.
El procurador del tesoro de la nación, “funcionario con independencia técnica”, es un órgano, que con rango equivalente al de secretario ministerial, actúa en la orbita de la secretaria de justicia, siendo sus funciones principales:
a) Asesora jurídicamente al poder ejecutivo, ministros, secretarios, subsecretarios y titulares de entidades descentralizadas.
b) Es representante del Estado nacional en juicio, cuando así lo disponga el poder ejecutivo.
c) Resuelve los conflictos patrimoniales entre órganos o entes nacionales.
d) Asesora con carácter obligatorio en los recursos que se interpongan contra actos que emanen de ministerios o secretarios.,
e) Instruye los sumarios de carácter disciplinario a los agentes de las dos máximas categorías del escalafón para el personal civil.
f) Dirige el cuerpo de abogados del Estado.
Las funciones de los abogados del cuerpo exceden al simple asesoramiento, deben velar por el recto procedimiento administrativo, intervienen en la celebración de contratos administrativos y representan y patrocinan al Estado en juicio. La ley de procedimientos administrativos exige la intervención previa de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico antes de la emisión de cualquier acto administrativo que pueda ser susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.
La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictámenes de requerimiento facultativo u obligatorio, según los casos, pero nunca vinculantes para el órgano que tiene a su cargo la administración activa.
Los dictámenes no son actos administrativos, sino actos internos de la administración; pues no producen efectos jurídicos directos con relación a los particulares, en consecuencia, no pueden ser en ningún caso impugnados por los particulares mediante recursos.

5.2. ASESORÌA GENERAL DE GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: ORGANIZACIÓN, FUNCIONES.
Es un órgano provincial, de tipo legal (no previsto constitucionalmente a diferencia de la fiscalia de Estado), que presta asesoramiento al poder ejecutivo provincial y a todos los organismos de la administración en materia jurídica; asimismo, ejerce la representación en juicio de dichos organismos, salvo ante los casos de interés fiscal (pecuniario), que son competencia del fiscal de Estado.
Todas las facultades surgen del decreto ley 8019/73, que en su Art. 1º hace alusión a las atribuciones de este órgano: “La Asesoria General de Gobierno tendrá a su cargo el asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración pública, centralizada y descentralizada y la representación en juicio de los mismos, cualquiera sean las instancias y fueros, con excepción de los casos en los que se controviertan intereses fiscales de competencia de la Fiscalia de Estado, o de aquellas en que las Leyes, específicamente, les atribuyan tal representación”.
En cuanto a las misiones y funciones, el Art. 2º establece: “Corresponde a la Asesoria general de Gobierno...”
1) Asesorar y dictaminar sobre:
- Interpretación de normas jurídicas y su correcta aplicación.
- Constitucionalidad de proyectos de leyes del poder ejecutivo, y de los proyectos de reglamentos autónomos y de ejecución de las leyes.
- Creación o modificación de organismos de la administración pública centralizada o descentralizada para determinar la viabilidad jurídica y su adecuación a las leyes nacionales y provinciales.
- Todo conflicto de competencia que se suscite entre organismos de la administración.
- Interpretación o rescisión de contratos administrativos.
2) Proponer al Poder Ejecutivo:
- Las observaciones que estime conveniente desde el punto de vista jurídico, respecto de leyes remitidas por el poder legislativo,
- Reforma o derogación de leyes, decretos o resoluciones inconstitucionales o ilegítimas, así como el supuesto de colisión de normas.
- Derogación o reforma de normas que motiven conflictos de competencia entre los organismos de la administración pública.
3) Realizar estudios e investigaciones tendientes a:
- Racionalización, ordenamiento y aceleración del trámite administrativo.
- Mejoramiento de leyes y reglamentaciones que rigen la administración.
- El ordenamiento de las normas jurídicas vigentes en la provincia.

La asesorìa general de gobierno esta a cargo de un funcionario denominado Asesor general de Gobierno, que será designado y removido por el poder ejecutivo, además contara, como mínimo, con un asesor ejecutivo, cuatro secretarios letrados y cinco cargos de relator jefe.
El Art. 7 enuncia: “En cada ministerio deberá funcionar una delegación de la Asesoría General de Gobierno, pudiendo crearse otras delegaciones, subdelegaciones, oficinas jurídicas, asesorias o destacar profesionales en las entidades centralizadas o descentralizadas del Estado provincial, cuando se estime conveniente por razones de servicio o cuando por iguales razones sea solicitado por los tribunales de los mismos”.
En cuanto a los dictámenes del Asesor General, estos serán recabados, por los ministros, funcionarios de la constitución, secretarios de la gobernación, subsecretarios, secretarios generales, directores generales de ministerios y titulares de organismos descentralizados. Estos dictámenes serán solicitados al asesor general con la debida fundamentacion y en la forma que establezca la reglamentación y tendrán lugar una vez que hubieran expedido sus informes todas las reparticiones que deban intervenir en las respectivas actuaciones.

6. ADMINISTRACIÓN DE CONTROL.
La administración de control es un deber irrenunciable e intransferible, pues tiende al respeto de la legalidad administrativa. En nuestra Constitución Nacional tenemos un sistema de control fijado en la división de poderes.
Los órganos u organismos de contralor, son aquellos entes, de esencia independiente, destinados a la labor de fiscalización de los poderes públicos, en lo que hace al manejo de los recursos del Estado y el gasto público.

6.1. CLASES: POR EL ORGANISMO, POR LA OPORTUNIDAD Y POR EL OBJETO DE CONTROL.

Por el organismo: puede ser interno, en tanto el órgano que controla tenga dependencia y pertenencia respecto del controlado; o puede ser externo, es decir, levado por un órgano que pertenece a una estructura distinta a la del controlado con independencia funcional.

Por la oportunidad: puede ser previo a la emisión del acto (Asesoría General de Gobierno); concomitante (Contaduría General de la Provincia) o bien, posterior a la emisión del acto (Fiscalía de Estado y Tribunal de Cuentas).

Por el objeto de control: podemos distinguir el control de legalidad, el control de oportunidad, merito o conveniencia y el control de gestión (tiende a verificar si se cumple con objetivos preestablecidos por el órgano controlado).

6.3. SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
Hasta fines del año 1990 existía un sistema de control a través del Tribunal de Cuentas, de la Fiscalia Nacional de Investigaciones Administrativas y la SIGEP, por un decreto de necesidad y urgencia fueron disueltos.
Con la sanción de la ley 24.156 (Ley Administrativa Financiera) se crearon cuatro sistemas de control, inspirados en el sistema de control canadiense.
1º Control a través del presupuesto.
2º Sistema de crédito público.
3º Sistema de contabilidad.
4º Sistemas de control.
Además, esta ley dispone: “Los sistemas de control comprenden las estructuras de control interno y externo del sector público nacional y el régimen de responsabilidad que estipula y esta asentado en la obligación de los funcionarios de rendir cuentas de su gestión”.

6.3.1. CONTROL INTERNO: SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN. COMPETENCIA.
La Sindicatura es u órgano de control interno del poder ejecutivo, tiene personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera dependiente del Presidente de la Nación.
Es un órgano normativo de supervisión y coordinación que ejerce el control interno de las jurisdicciones que componen el poder ejecutivo nacional, los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependan del mismo.
Sin embargo, ese control tiene limites, los cuales están dados por la materia sobre la que ejerce el control, aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones; fundando ese control en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
El sistema de control interno esta integrado por la Sindicatura y además por las unidades de auditoria interna, que realizan un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades mencionadas.
Entre las funciones de la sindicatura que enumera el Art. 104 de la Ley, podemos mencionar:
a) Dictar y aplicar normas de control interno, coordinadas con la auditoria general.
b) Realizar o coordinar la realización de auditorias financieras, de legalidad y de gestión.
c) Vigilar el cumplimiento de las normas emanadas de la Contaduría General de la Nación.
d) Supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno.
e) Atender los pedidos de asesoria que le formules el poder ejecutivo y las autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia de control y auditoria.
f) Poner en conocimiento del presidente de la nación los actos que hubiesen acarreado o pudiesen acarrear significativos perjuicios para el patrimonio público.
g) Deberá informar al presidente de la nación sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia; a la Auditoria General sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la Sindicatura; y a la opinión pública, en forma periódica.

6.3.2. CONTROL EXTERNO: AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN. STATUS CONSTITUCIONAL. COMPETENCIA. COMISIÓN MIXTA REVISORA DE CUENTAS: INTEGRACIÓN, COMPETENCIA.
La Auditoria General de la Nación es un ente de control externo del sector público nacional, dependiente del Congreso Nacional y de raigambre constitucional: Art. 85 C.N. “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación..... El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso..... Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el tramite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos”.
Esta entidad es creada con personería jurídica propia e independencia funcional, además de independencia financiera. Es materia de su competencia, el control externo y posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el dictamen sobre Estados contables financieros de la administración central, organismos descentralizados y empresas y sociedades de Estado, entes reguladores de servicios públicos, etc.
Dentro de las funciones que la misma tendrá, el Art. 118 menciona, entre otras, las siguientes:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación a la utilización de los recursos del Estado.
b) Realizar auditorias financieras de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y entidades bajo su control.
c) Auditar y emitir dictamen sobre los Estados contables financieros del banco central de la República Argentina.
d) Realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por si o por indicación del Congreso o de la Comisión Parlamentaria Mixta.
e) Verificar que los órganos de la administración mantengan el registro patrimonial de sus funcionarios públicos, para lo cual estos están obligados a presentar, dentro de las 48 hs. De asumir su cargo, una declaración jurada patrimonial.
La Auditoria General de la Nación (Gordillo).
Este organismo de control externo depende del poder Legislativo, tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de la administración pública centralizada y descentralizada y por ende de los servicios concedidos o licenciados que están a su vez controlados por la administración: mal puede controlarse a los entes reguladores descentralizados, en el caso, si no se controla la actividad de los que ellos deben controlar.
Este doble control de la auditoria en nombre del Poder Legislativo es el que permitirá saber si los entes reguladores ejercen adecuadamente su propia función de contralor de ellos. Es el sistema de dobles o múltiples controles, para cuya titularidad se ha dispuesto nombrar un miembro del principal partido de oposición; aunque hubiera convenido un representante de algún partido minoritario o de alguna personalidad independiente.
Para que su contralor sirva deberá procurar detectar: a) las fallas sistemáticas y generales; b) las normas y reglamentos que las sustenten; c) las grandes operaciones en perjuicio del Estado o de los usuarios que transgredan faraónicamente los principio jurídicos de eficiencia y equidad impuestos por el Art. 3 inc. 5º de la Convención Interamericana contra la Corrupción y d) también deberá hacerse cargo de la investigación del enriquecimiento doloso, público o privado, que el Art. 36 iguala al delito de los infames traidores a la patria.

COMISIÓN PARLAMENTARIA MIXTA REVISORA DE CUENTAS.
Esta comisión estará formada por seis diputados y seis senadores, cuyos mandatos duraran hasta la próxima renovación de la cámara a la que pertenezcan; serán elegidos simultáneamente en igual forma que los miembros de las comisiones permanentes. Asimismo, la comisión elegirá anualmente un presidente, un vice y un secretario, los cuales podrán ser reelectos.
A esta comisión le corresponde el control de las actividades de la Auditoria General de la Nación, y para ello, puede desempeñar las siguientes funciones:
a- Aprobar con las comisiones de presupuesto y hacienda de ambas cámaras el programa de acción anual a desarrollar por la Auditoria General.
b- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoria General y Remitirlo al Poder Ejecutivo para incorporarlo al presupuesto general.
c- Encomendar a la Auditoria General la realización de estudios, investigaciones y dictámenes especiales sobre la materia.
d- Requerir de la auditoria toda la información que estime oportuna sobre las actividades realizadas y analizar la memoria anual que la misma deberá elevarle antes del 1/5 de cada año.

6.4. SISTEMAS DE CONTROL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

CONTADURÍA GENERAL.
La contaduría general, se encuentra regulada por la ley 7764 y mod. Es un órgano de control receptado en la Constitución pcial. La misma en su Art. 156 prevé que el nombramiento del contador y subcontador, estarán a cargo del gobernador con acuerdo del senado pcial., durando en sus funciones el término de cuatro años con la posibilidad de ser reelectos.
Ambos funcionarios no podrán autorizar pago alguno que no sea arreglado a la ley general de presupuesto o a las leyes especiales; así como también son quienes tienen que autorizar al tesoro para que esta pueda ejecutar los pagos.
La ley define a la Contaduría General como el organismo de asesoramiento, control interno, registro e información de la gestión económica y financiera de la hacienda publica provincial, con independencia funcional en el desempeño de su ministerio.
Entre sus atribuciones compete:
a) Distar normas e interpretar las disposiciones legales y reglamentarias en materia de su competencia, y asesorar sobre ello a los organismos de la administración.
b) Efectuar tareas de control preventivo, simultáneo o posterior en la administración provincial mediante auditoria o inspección.
c) Controlar la recaudación de fondos públicos.
d) Intervenir en todo tramite de devolución de impuestos por pago indebido.
e) Elevar a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Tribunal de Cuentas la cuenta general del ejercicio vencido.
f) Llevar el registro único de proveedores y licitadores (aquellos que tengan interés de contratar con el Estado).
g) Realizar actos de observación, esto implica realizar observación de todo acto administrativo que importe violación de legislación vigente dentro del plazo de quince días de haber tomado conocimiento oficial del mismo. La observación se comunicará al organismo respectivo, el cual deberá abstenerse de obrar hasta que se dicte resolución definitiva, pero tal observación quedara sin efecto si el organismo desiste del acto o lo modifica conforma al pronunciamiento del contador general.

 

 

 

FISCAL DE ESTADO.
Regulado por el decreto/ley 7543/69 y mod. Es un órgano de contralor de régimen constitucional receptado en el Art. 155: “Habrá un Fiscal de Estado inamovible, encargado de defender el patrimonio del fisco, que será parte legitima en los juicios contencioso-administrativos y en todos aquellos en que se controviertan intereses del Estado.
La ley determinara los casos y la forma en que ha de ejercer sus funciones.
Para desempeñar este puesto se requieren las mismas condiciones exigidas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia”.
El Art. 1º (DL7543/69) determina lo concerniente a la representación judicial; diciendo: El Fiscal de Estado representa a la provincia en todos los juicios en que se controviertan sus intereses, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, conforma con las disposiciones de la presente ley”. Asimismo el Art. 2º le reconoce otra competencia derivada de los fallos del tribunal de Cuentas: “Las acciones a que dieren lugar los fallos del tribunal de Cuentas, serán deducidas por el Fiscal de Estado. Dichos fallos se le deberán notificar en su despacho oficial dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del termino legal que corresponda”.
En cuanto a su actuación administrativa, el Art. 38 dispone que “El poder ejecutivo y los institutos autárquicos solo podrán decidir los expedientes en que pudieren resultar afectados los intereses patrimoniales de la provincia con el previo informe a la contaduría general, dictamen del asesor general de gobierno y vista del fiscal de Estado...”. quedan comprendidos, entonces, todo proyecto de contrato que tenga por objeto bienes del Estado, licitación, contratación directa o concesión; transacciones extrajudiciales, otorgamiento de jubilaciones y pensiones, todo sumario administrativo cuando existan intereses fiscales afectados, todo recurso contra actos administrativos para cuya formación se haya requerido la vista del Fiscal de Estado, entre otros.
En relación directa con este articulo, el Art. 40 establece: “La resolución definitiva dictada en los casos previstos en el Art. 38, no sufrirá efecto alguno sin la previa notificación al Fiscal de Estado, la que deberá efectuarse en su despacho oficial dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se dictaren. Cuando se tratare de resoluciones administrativas dictadas de conformidad con la antecedente vista del fiscal, la notificación será igualmente valida si se efectúa en la persona de alguno de los funcionarios mencionados en el Art. 43 in fine; autorizados al efecto por el fiscal de Estado.
Esta notificación se tendrá por cumplida transcurridos cinco días hábiles desde que el expediente respectivo haya tenido entrada en la Fiscalia de Estado, si antes de dicho término no se efectuare notificación personal prevista en el apartado anterior.
Si la resolución hubiese sido dictada con trasgresión de la Constitución, de la ley o de un reglamento administrativo, el fiscal de Estado, deducirá demanda contencioso administrativa o de inconstitucionalidad, según corresponda”.
La suspensión del cumplimiento de una resolución administrativa esta receptada en el Art. 41, que reza: “Ninguna resolución administrativa dictada en oposición con la vista del fiscal de Estado podrá cumplirse mientras no haya transcurrido desde su notificación un plazo de treinta días hábiles”. En tanto el Art. 42: “El vencimiento del termino para iniciar la demanda originaria de inconstitucionalidad o del plazo previsto en el Art. Anterior, no obstara la deducción de las acciones que correspondan, por la vía y en la forma que determinen las leyes generales, aun contratos particulares beneficiados por la resolución administrativa comprendida en el Art. 38”.

TRIBUNAL DE CUENTAS.
Esta órgano, regulado por la ley 10869, al igual que el Fiscal de Estado se encuentra receptado en la Constitución pcial. En el Art. 159: “La legislatura dictara la ley orgánica del Tribunal de Cuentas. Este se compondrá de un presidente abogado y cuarto vocales contadores públicos, todos inamovibles; nombrados por el poder ejecutivo con acuerdo del Senado. Podrán ser enjuiciados y removidos en la misma forma y en los mismos casos que los jueces de la cámara de apelación.
Dicho tribunal tendrá las siguientes atribuciones:
1. Examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales, aprobarlas o desaprobarlas y en este último caso, indicar el funcionario o funcionarios responsables, como también el monto y la causa de los alcances respectivos.
2. Inspeccionar las oficinas provinciales o municipales que administren fondos públicos y tomar las medidas necesarias para prevenir cualquier irregularidad en la forma y con arreglo al procedimiento que determine la ley.
Las acciones para la ejecución de las resoluciones del Tribunal corresponderán al Fiscal de Estado”.
Al decir del Art. 1 (ley 10869), el tribunal de Cuentas en un órgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales y posee las atribuciones que le confiere la constitución de la provincia y las que le otorga la ley: Entre estas atribuciones esta la de determinar su propia organización interna a los efectos de la realización del estudio de “rendiciones de cuentas” correspondientes a la administración central; Poder Legislativo; Poder Judicial; reparticiones autónomas o autarquicas, municipalidades y entes que reciban, posean o administren fondos o bienes fiscales.
El Art. 14 enumera las atribuciones de este tribunal, entre ellas:
a- Examinar los libros de contabilidad y documentación existente en dependencia pública, provincial o comunal o en aquellos entes que de cualquier forma perciban. Posean o administren fondos o bienes fiscales.
b- Realizar arqueos de caja.
c- Celebrar convenios con otros organismos similares de distintas jurisdicciones para la fiscalización conjunta de entes ínter estaduales, sujeto a su competencia.
Asimismo, en el ejercicio de sus atribuciones sobre el control de la hacienda pública o cuando se obstruyan su actos o frente a desobediencia de sus resoluciones, el tribunal podrá según lo reglado en el Art. 16, aplicar llamados de atención, cargos pecuniarios y hasta multas graduadas sobre sueldos mínimos de la administración pública.
A raíz de la ley de creación de tribunales contencioso-administrativos, se dispone que las resoluciones del tribunal de Cuentas podrán ser impugnadas en forma originaria por ente el Tribunal de Casación Contencioso-Administrativo. Por su parte el Art. 38 determina: “Contra los fallos del tribunal de Cuentas no habrá otros recursos que el autorizado por el Art. 31 de esta ley y el de revisión. Este ultimo deberá ser interpuesto ante el mismo tribunal dentro del termino de quince días contados desde la fecha de la notificación por la persona declarada alcanzada, o sus representantes fundando en pruebas o documentos nuevos que justifiquen las partidas desechadas o en la no consideración o errónea interpretación de los documentos ya presentados. No será necesario el previo deposito del alcance para intentar este recurso”.
Por su parte el Art. 40 dispone que si el tribunal revoca su anterior fallo y deja sin efecto cargos formulados. Lo comunicara al poder ejecutivo o al intendente municipal para que aquel o este dispongan la inmediata restitución de las entidades que pudieren haberse pagado en virtud del fallo revocado.

6.5. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. RECEPCIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO. COMPETENCIA.
Esta magistratura independiente tiene como función "la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Hay así dos tipos de derechos controlados, y dos clases de sujetos pasivos del control.
Derechos tutelados y órganos controlados: El Art. 86 incluye la protección no sólo de los derechos subjetivos (los de la Constitución y de los pactos), sino también de los derechos de incidencia colectiva: así, los referidos al medio ambiente del artículo 41; los de los usuarios y consumidores en el artículo 42, y especialmente los de los usuarios bajo condiciones monopólicas o de exclusividad. En suma, los derechos de incidencia colectiva, tutelados también a través de las asociaciones, no sólo por el amparo del artículo 43, sino también por la ley de defensa del consumidor.
Además, El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal, lo que lo habilita para impugnar ante la administración (reclamos, recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la jurisdicción nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil, comercial, penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante en sede penal; y en la justicia supranacional, iniciando el proceso ante la CIDH. En ese múltiple carácter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos, hechos u omisiones lesivos a los derechos y garantías mencionados, y no sólo los de base constitucional o de pactos supranacionales, sino también los de origen legal o reglamentarlo.
Su legitimación procesal no se limita al ámbito nacional, pues puede también presentarse ante los órganos o tribunales supranacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así lo hizo ante una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazando su pedido de pronto despacho en materia de jubilaciones.
Legitimación procesal respecto a particulares: Puede impugnar los comportamientos ilegales de las administraciones públicas o de los prestadores de servicios en monopolio o exclusividad.
Carácter genérico o puntual de su intervención: Desde luego, lo que el Defensor del Pueblo debe procurar es la corrección de los sistemas o mecanismos, normas o regulaciones, prácticas o costumbres, que por su carácter genérico sean las causantes de las violaciones concretas y particulares. No interesa tanto una sobrefacturación puntual como una sobrefacturación sistemática.
Más qué su actividad en la solución de controversias individuales concretas, interesa entonces a la colectividad que ellas le permitan detectar el disfuncionamiento sistemático de las administraciones o de los licenciatarios o concesionarios de servicios públicos, y entonces contribuir a corregir las causas de los problemas observados y superar las fallas generalizadas del sistema, antes que atender meramente a la superación de consecuencias puntuales de la violación generalizada.

 

ENTES REGULADORES Y DE CONTROL DEL PODER ECONÓMICO.
La Constitución habla de “órganos de control” para referirse a lo que la legislación y la practica denominan “entes reguladores”, o sea, los específicos organismos o autoridades descentralizadas encargadas de controlar al poder económico de los licenciatarios y concesionarios de la administración para proteger a los usuarios y consumidores.
Protección de los usuarios: La tutela que establece el Art. 42 de la Constitución requiere la incrementada participación de los organismos reguladores hoy existentes y los que deberán crearse, así como también define su función no es tan sólo el control técnico del sistema concedido o licenciado, sino principalmente proteger los derechos e intereses, incluso de naturaleza económica, de los usuarios actuales y futuros.
Participación de los usuarios: La misma norma establece la necesaria participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en la dirección de estos organismos de control. Si el gobierno no dicta la legislación pertinente, corresponde, a la justicia reconocerles por imperio constitucional al menos un lugar en los cuerpos colegiados existentes, procediendo a designarlos u ordenando su designación.
Dado el origen y el sentido de su participación como representantes de la comunidad, entendemos que constituiría un absoluto contrasentido considerarlos funcionarios públicos, lo que además lesionaría el concepto constitucional. Siguen pues siendo particulares, que en la especie ejercen funciones públicas al igual que son particulares ejerciendo funciones administrativas públicas los propios concesionarios o licenciatarios cuyo poder económico habrán de contribuir a regular desde los entes reguladores en favor de los usuarios o consumidores actuales o futuros.
Participación de las provincias: Lo mismo cabe decir de las Provincias, con la salvedad que en
Algunos marcos regulatorios tienen dos lugares sobre cinco, sin que hasta el presente se haya provisto a su designación. De continuar esta inacción corresponderá igualmente a la justicia remediarla por directa aplicación de la Constitución.
Estabilidad en el cargo: Los integrantes de los órganos de contralor de estos servicios designados por períodos determinados, con vencimientos de sus mandatos en forma escalonada.
Convendrá tener presente que los cambios del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete o Ministros del área, jamás podrán constitucionalmente alterar dicha estabilidad ni dar lugar a la "Constitución paralela" de exigir y obtener renuncias antes de la expiración de los mandatos.
Improcedencia de la intervención:. La doctrina que autorizaba la intervención de entes descentralizados por el Poder Ejecutivo resulta inaplicable en el nuevo sistema. A lo sumo cabría admitir, en circunstancias sumamente excepcionales, la intervención por ley del Congreso de la Nación.

 

 

 

 

B O L I L L A V I I I

ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA.

1. LAS PROVINCIAS: AUTONOMÍA.
Los principios fundamentales de la organización de las Provincias están fijados en la C.N. en sus Arts. 5, 121, 122 y 123 los cuales prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dictándose su propia constitución, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a si mismas se dan, esta característica se ha denominado autonomía.
La autonomía supone el poder de auto normarse y administrarse. El Art. 5 de la C.N. establece las bases sobre las que deben organizarse las provincias; dictan su propia constitución (Art. 123 C.N.) bajo el sistema representativo, republicano y federal y de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la C.N.. Asimismo, tienen que asegurar la administración de justicia, la autonomía municipal y la educación primaria.

ATRIBUCIONES.
Son facultades exclusivas de las provincias las no delegadas al gobierno federal (Art. 121 C.N.): la elección de sus autoridades y la atribución de regirse por sus propias instituciones (Art. 122 C.N.).
Facultades concurrentes entre la Nación y las provincias, son las que ambas esferas de poder pueden ejercer, tales resultan las previstas en la C.N. Arts. 125 y 75 inc. 18º.

INSTITUCIONES Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PROVINCIAL.
La existencia de un sistema de gobierno representativo y república, y la necesaria existencia de una administración de justicia ha determinado que las provincias se organizaran sobre la base de una división tripartita de poderes: un Poder Ejecutivo fuerte, que tiene a su cargo la administración, cuyo titular es el gobernador; un Poder Legislativo integrado por una o dos cámaras y un Poder Judicial que tiene a su cargo la decisión de las causas que versen sobre cuestiones de derecho privado y de derecho público local.

INTERVENCIÓN FEDERAL.
Se trata de una institución por la cual el gobierno nacional toma a su cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno y administración de una provincia.
El Art. 6 de la C.N. prevé dos formas de intervención federal: la primera dispuesta de oficio por parte del Gobierno Nacional, que tiene por objeto asegurar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores; la segunda, a requerimiento de las autoridades provinciales, que tiene por finalidad sostener al gobierno local o reestablecerlo si hubiera sido depuesto por sedición (la pcia. se levanta en armas contra es Estado nacional) o por invasión de otra provincia.

 

 

2. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El Art. 129 de la C.N. estatuye un gobierno autónomo y estipula un régimen autónomo de jurisdicción y legislación, asimismo agrega que la ley garantizara los intereses del Estado nacional mientras Buenos Aires sea la Capital de la República.
La ley de garantía 24.588 plantea elementos que nos permiten discernir que no estamos en presencia de un municipio ni de una provincia, sino que es intermedia, es en verdad una ciudad autónoma, esta figura fue tomada del derecho estatutario español.
No es una provincia porque esta precedió al Estado nacional, además las provincias se reservaron derechos no delegados, mientras que en el caso de la ciudad de Buenos Aires es el Estado Nacional el que expresamente se reservo atribuciones no delegadas a la ciudad Estado.
Tiene restricciones en lo que a policía se refiere, puesto que la policía federal depende del poder Ejecutivo Nacional, en materia de justicia ordinaria tiene restricciones, puesto que sigue dependiendo del Poder Judicial de la Nación. Otra restricción es en relación al registro de la propiedad inmueble, el cual sigue sujeto a la orbita del Gobierno Nacional, como así también la Inspección General de Justicia.

3. LOS MUNICIPIOS.
Conforme al Art. 5 C.N. la Nación garantiza a las provincias “el goce y ejercicio de sus instituciones” bajo ciertas condiciones entre las que cuenta la de “asegurar su régimen municipal”.
A partir de la reforma constitucional de 1994 el contenido del régimen municipal de las provincias se vincula a la llamada autonomía municipal por la expresa remisión al Art. 5 que efectúa el nuevo Art. 123 C.N.
Sin embargo, este precepto constitucional prescribe que “el alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” de la autonomía municipal corresponde que sea reglado por la constitución que dicta cada provincia, con arreglo al sistema y principios de la C.N.
La principal consecuencia que se desprende de ello, es que la Constitución no reconoce poderes originarios a favor de los municipios, ni tampoco poderes reservados, a diferencia de las provincias cuya autonomía es, en este sentido, más amplia en el marco del sistema federal de nuestro régimen constitucional. La autonomía municipal prevista por la Constitución reformada posee una jerarquía diferente a la que ostentan las provincias.

4. LAS REGIONES.
El Art. 124 C.N. establece que las provincias pueden celebrar acuerdos regionales en materia económica, social y cultural, estando autorizados a crear organismos para implementación de esos acuerdos.
Estos organismos serian entidades interprovinciales y su naturaleza jurídica es la de un convenio interprovincial, los mencionados organismos constituyen entes públicos interestatales sin atribuciones políticas.
A la región podemos definirla como la extensión territorial conformada por dos o más provincias que responden espontáneamente a la concurrencia de intereses económicos, culturales y sociales.

 

5. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
La ley 13653 establece que las empresas del Estado son entes públicos estatales con patrimonio estatal, con un régimen jurídico marco de derecho público, en lo referente al Estado y derecho privado, en sus actividades económicas, culturales y comerciales. Sus titulares son funcionarios públicos.

SOCIEDADES DEL ESTADO.
La ley 20705 rompe con el principio de sociedad de al menos dos socios y da lugar a la sociedad de un solo socio, el Estado.
Estas entidades constituyen un nuevo tipo específico de sociedad, regulada básicamente por el Código de Comercio, con las derogaciones establecidas en la ley 20.705.
Estamos en presencia de una sociedad privada y no persona pública (estatal o no estatal) porque: 1º utiliza la forma sociedad y prescribe una remisión directa a las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas; 2º no integra los cuadros de la administración pública, sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo en aquellas relaciones jurídicas con la administración, dirección y control.

OBJETO.
Conforma al Art. 1º de la ley 20.705, las sociedades del Estado pueden desarrollar actividades de carácter industrial o comercial, como asimismo la explotación de servicios públicos.

RÉGIMEN LEGAL: DEROGACIONES AL CÓDIGO DE COMERCIO Y APLICACIÓN DE LA LEGISLARON ADMINISTRATIVA.
Entre las particularidades que presenta el régimen normativo de estas sociedades de comercio y la aplicación de la legislación administrativa se destacan:
1º el capital de la entidad debe hallarse representado por “certificados normativos” que son los negociables entre las personas enunciadas en el Art. 1º de la ley. Se excluye, en consecuencia, su negociación con los particulares.
2º no pueden transformarse en Sociedades Anónimas de participación estatal mayoritaria.
3º no son susceptibles de ser declaradas en quiebra y su liquidación debe realizarla el Poder Ejecutivo, previa autorización legislativa.
4º No se les aplica la ley de obras públicas. El Reglamento de procedimientos administrativos rige respecto del recurso de alzada.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA.
El nacimiento de esta figura se produjo en el año 1967 al dictarse la ley 17.318, apareciendo mas tarde recogida en la ley 19.550 como un tipo especifico de Sociedad Anónima.
Para que se configure este tipo de sociedad deben reunirse los siguientes requisitos:
a) el Estado Nacional, las provincias, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen, deben ser propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social.
b) Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

RÉGIMEN JURÍDICO.
1º No se aplica la incompatibilidad que para ser Directores o Gerentes estatuye el Art. 264 de la ley 19550, al prohibir el desempeño de tales cargos a los funcionarios de las Administración Pública (Art. 310 ley 19550).
2º No rige el Art. 263 de la ley 19550, que establece la elección de directores por el voto acumulativo, previéndose que cuando hubiere participación privada y esta alcance el 20% del capital social, las acciones darán derecho a una representación proporcional en el directorio y a elegir uno de los síndicos por lo menos.
3º Cuando el contrato social exprese el propósito de mantener la prevalencia de las entidades enunciadas en el Art. 308 de la ley 19550, cualquier enajenación de acciones que importe la perdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por ley, debiendo contener el estatuto, en tal caso, las normas necesarias para impedir que por nuevas emisiones se altere esa mayoría (Art. 313 ley 19550).
4º La sociedad no puede ser declarada en quiebra y su liquidación será cumplida por autoridad administrativa que designe el Poder Ejecutivo.
El control de estas sociedades lo tenia el SIGEP, en la actualidad ese control esta a cargo de la Auditoria General de la Nación, es preciso decir que no obstante que las leyes impedían la aplicación de las leyes administrativas, en la practica encontramos fallos en los cuales se ha aplicado el régimen de derecho público.

OTRAS FORMAS DE GESTIÓN.
La ley 23696 posibilita al Estado conformar corporaciones, consorcios públicos y fundaciones para la gestión de intereses públicos, como por Ej. Consorcio Puesto Quequen.
Son entes públicos no estatales y tienen un control muy tenue.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTE CUARTA.

HECHOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

B O L I L L A I X

HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1.2. HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.

HECHOS ADMINISTRATIVOS.
Los hechos desempeñan una importante función en el mundo jurídico, en cuanto constituyen la causa eficiente que provoca el nacimiento, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.
Los hechos administrativos de carácter subjetivo constituyen una especie de hecho jurídico signado por caracteres propios, habida cuenta de la necesaria presencia de un órgano estatal para que ellos se configuren.
Son comportamientos materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos administrativos, a diferencia de los actos administrativos, que son siempre producto de una declaración, es decir, de una exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual.

LAS LLAMADAS VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS.
El concepto de vía de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad, y comprende a todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaración, impliquen una grosera o grave violación del ordenamiento jurídico.
La Ley de Procedimientos Administrativos señala, a titulo enunciativo, dos supuestos de vías de hecho: a) el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional, y b) la puesta en ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de ejecutoriedad o que habiéndose resuelto no fuere notificado.

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS.
El acto administrativo constituye una declaración, habida cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso de tipo intelectual, por oposición a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en comportamientos materiales que implican una actividad física de parte de la Administración.
Dentro del concepto de declaraciones comprenden tanto las típicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y de opinión o juicio. De modo que técnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una actividad de conocimiento y atestación, tal como acontece cuando la administración procede a registrar hechos o actos a los que le otorga autenticidad (por Ej. la inscripción de derechos reales, certificados de defunción, etc.) como cuando certifica hachos sobre los cuales toma conocimiento (por Ej. certificado del cual surge la inhibición de bienes de una persona) o bien aquellos que emite una opinión o juicio (por Ej. expedición de certificado de buena conducta).

2.1. EL ACTO COMO DECLARACIÓN.
La declaración de voluntad puede ser expresa: en forma verbal o escrita, o también puede darse a entender por otros signos (por Ej. carteles viales)
El acto verbal es una forma de exteriorizar un acto administrativo, siempre y cuando posteriormente se plasme por escrito. La ley de procedimiento administrativo Nº 19549 en su Art. 8 º establece que la forma del acto administrativo es expresamente por escrito, aunque no descarta la verbal.

LA VOLUNTAD PSICOLÓGICA DEL FUNCIONARIO.
La declaración de voluntad en el derecho privado tiene mayor preeminencia que el derecho administrativo. El Estado utiliza la Teoría del Órgano, a través de la cual el Estado de expresa a través de la persona titular del órgano, pero la voluntad de este se le imputa al órgano, así un acto dictado con la voluntad del funcionario en principio es valido, aunque luego se hará una investigación de hecho, donde se evaluara si es valido o no (Art. 14 LPA).

2.2. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD.
El acto administrativo es esencialmente unilateral, porque lo dicta la administración sin el consentimiento del administrado. Son unilaterales el acto administrativo y el acto de la administración.
Son bilaterales los contratos administrativos, puesto que se necesita más de una voluntad para su formación. El acto bilateral en su formación y efectos se denomina contrato administrativo.
El acto de la administración es el acto interorganico que no produce efectos jurídicos respecto de terceros, como por ejemplo los dictámenes o las circulares.
Hay supuestos en que el acto puede ser unilateral en su formación y bilateral en sus efectos como sucede por Ej. Con los permisos otorgados por la administración a un particular.

ACTOS DE ALCANCE PARTICULAR O GENERAL.
Cabe excluir del concepto de acto administrativo a los reglamentos, cuyo carácter abstracto y generalidad de sus efectos, denotan su pertenencia al ámbito de las actividades legislativas en sentido material, y es precisamente esta circunstancia la que tipifica y caracteriza todo el régimen de las leyes en sentido formal (por Ej. sistema de publicidad).
Hay actos de alcance general no normativo, tal es el caso de los actos que no producen efectos jurídicos a pesar de su alcance general como por Ej. Sucede con los reglamentos internos de un organismo, o los que se dictan para organizar ceremonias y se extinguen con el hecho.

 

 

2.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE PERSONAS NO ESTATALES.
Los entes públicos no estatales son creados por ley y cumplen prerrogativas de poder público dadas por la ley, si los actos que dictan son en ejercicio de esas prerrogativas estamos en presencia de un acto administrativo.

2.4. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.
Podemos definir al Acto Administrativo como la declaración de voluntar o exteriorización de un proceso intelectivo dictado por los órganos del Estado o entes públicos no estatales, en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos con respecto a terceros en forma directa e individual bajo un régimen jurídico exorbitante.

2.5 REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

LA VOLUNTAD EN EL ACTO ADMINISTRATIVO.
La voluntad constituye siempre la construcción racional de una realidad psico-física, la cual existe en los órganos cuyo titular es un individuo, como en los órganos de carácter colegiado, admitiéndose su configuración en forma implícita o por silencio.
La voluntad que comprende tanto intención como fin constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del acto administrativo.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Elementos Esenciales: son considerados esenciales porque deben estar presentes y encontrarse sin vicio alguno, ello bajo condición de afectar su validez.

1) COMPETENCIA: la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos estatales. Podemos decir que es el conjunto de atribuciones que habilitan al funcionario para actuar. En el derecho administrativo la competencia es la excepción y la incompetencia la regla, en virtud de que siempre se requiere un texto que reconozca la aptitud del órgano o sujeto estatal para emitir validamente un acto.

Clases de Competencia:
a) En Razón de la Materia: es la competencia por la cual el derecho objetivo adjudica una serie de funciones y atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de las tareas que se le encomiendan.
b) En Razón del Territorio: se refiere a la división de la competencia en base a circunscripciones territoriales que limitan el campo de acción del órgano o sujeto estatal.
c) En Razón del Grado: este tipo de competencia aparece vinculada a la jerarquía, el grado es la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica.
d) En Razón del Tiempo: puede acontecer que la competencia se halle sujeta a un plazo de duración, vencido el cual cesa la misma o bien que corresponda a partir de cierto término.

 

 

Características: es legal, improrrogable, obligatoria irrenunciable e indelegable. La competencia debe surgir de unan norma, su ejercicio constituye una obligación y es irrenunciable en atención al interés público que motiva su establecimiento. En principio es inderogable o improrrogable, salvo que la avocación o delegación fueren procedentes.
El vicio en la competencia acarrea la nulidad absoluta del acto, excepto que el vicio este dado en razón de dos institutos que vendrían a convalidarlo, ellos son la avocación y la delegación (Art. 14 y 15 ley 19.549). Ej. Un acto que debía dictar el Ministerio de Economía es dictado por el Secretario de Ingresos Públicos, el acto es anulable y puede ser convalidado por el superior.

2) OBJETO: el objeto del acto administrativo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a través de la declaración pertinente.
Constituye la parte resolutiva, el fin inmediato que debe ser cierto, concreto y física y jurídicamente posible, pero además y ante todo debe ser licito.
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá predeterminado por la norma, mientras que en el supuesto de que el acto fuera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse a marco general normativo y al principio de la juridicidad.
El objeto debe ser razonable, es decir, proporcionado a la finalidad del acto.

3) MOTIVACIÓN: muchos la vinculan con un elemento de forma y la definen como la exteriorización en el acto de dos elementos: la causa y la finalidad; por ello podemos decir que la motivación es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican la emisión del acto, que verán tanto en las circunstancias de hecho como de derecho (causa) como también en el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).

4) PROCEDIMIENTO: podemos definirlo como la serie cronológica y concatenada de actos que tiene por fin inmediato la resolución de una cuestión administrativa.
Es un elemento esencial y que en la medida que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de terceros, resulta fundamental garantizar el debido proceso adjetivo.
Es de vital importancia el dictamen jurídico previo de los órganos de asesoramiento jurídico permanente (Art. 7 y 8 LPA).

5) CAUSA: la causa no debe definirse como causa origen, sino como los antecedentes de hecho y derecho que justifican la emisión del acto administrativo.

6) FINALIDAD: el elemento finalidad configura otro requisito esencial del acto administrativo, que se relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin del interés público o bien común, que por el mismo se persigue.
Es el fin inmediato del acto, el fin último del acto: esto es el bien público. Puede estar expresa o implícitamente en el acto, y el único vicio de la finalidad lo constituye la desviación de poder.

 

7) FORMA: el acto debe ser plasmado por escrito, fechado y firmado. No es solemne, sino al solo efecto probatorio.
En el derecho administrativo las formas cumplen fundamentalmente una función de garantía, tanto de los derechos de los administrados, como del orden, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.
El acto administrativo debe expresarse, como principio general, por escrito y por excepción pueden admitirse otras formas de documentar la voluntad administrativa, es decir, cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o exigieren.

CONDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO.
El acto administrativo no es eficaz hasta tanto no sea notificado, recién en ese momento es eficaz y produce efectos jurídicos.

Elementos accidentales: son accidentales porque pueden concurrir o no a la formación del acto, y su existencia y su validez o no, en modo alguno condicionan la validez del acto toda vez que son separables.

CLASIFICACIÓN.
A) PLAZO: es el lapso de tiempo en que un acto administrativo puede comenzar a cumplir sus efectos. Es cierto y fatal.

B) MODO: es la obligación especial que se le impone al destinatario del acto administrativo para que el acto produzca efectos.

C) CARGO: opera como una prestación adicional impuesta al destinatario del acto administrativo en aras del interés público.

D) CONDICIÓN: sujeta los efectos del acto administrativo a la concurrencia de un acontecimiento futuro e incierto que condiciona los efectos del acto.

 

 

 

 

 

 

 

 

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CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

1. PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD.
Todo acto administrativo goza de la presunción de haber sido dictado de acuerdo al régimen jurídico, es una presunción iuris tantum y la ostentan los actos administrativos regulares, y aquellos que tiene un vicio leve.
Según la jurisprudencia argentina, la presunción de legitimidad produce dos consecuencias importantes: 1º la prohibición de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto administrativo; 2º la necesidad de alegar y probar la ilegitimidad en juicio por los particulares.
La presunción de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra su fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales, principio en el que se basa a su vez, el deber del administrado de cumplir el acto administrativo.

2. PRINCIPIO DE EJECUTORIEDAD.
El principio de ejecutoriedad consiste en la facultad de los órganos estatales que ejercen la función administrativa, para disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial.
Dicho de otra manera, es la posibilidad de hacer c8umplir los actos administrativos por sí y ante sí, sin necesidad de acudir al órgano judicial.
El principio de ejecutoriedad radica en un fundamento político para el cumplimiento de los fines del Estado. Tiene también un fundamento jurídico que tiene que ver con una potestad de carácter legal.
La ejecutoriedad es gozada por los actos regulares, e importas la coacción directa o indirecta o coerción, que permite la imposición de multas y sanciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto administrativo.
En la coacción directa, la administración ejecuto por sí el acto administrativo, es decir, por sus propios medios, en interés del bien general; si afectan la libertad a la propiedad individual deben estar consagradas en la ley.
La ejecutoriedad impropia se da cuando el cumplimiento del acto no se puede lograr y se debe recurrir a la justicia.
Constituyen limites al principio de ejecutoriedad: la garantía de la propiedad (Art. 17 C.N.), la libertad (Art. 19 C.N.) y a razonabilidad (Art. 28 C.N.).

2.4 SUSPENSIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO EN CEDE ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL.
La suspensión de acto administrativo, según lo dispuesto en el Art. 12 de la ley 19549, se puede dar por fundadas razones de interés público, o porque su cumplimiento produciría mayores perjuicios que su suspensión, o cuando se alega la nulidad absoluta del acto.
En este caso se pide la suspensión de acto administrativo en cede administrativa. No es muy común.
En cede judicial, el juez tiene distintas herramientas, una de ellas es la denominada mediada cautelar autónoma, que se interpone en forma independiente a cualquier medida judicial, y solicita una medida de no innovar o innovatiba.
En el marco de la acción de amparo, se interpone esta acción y el juez dispone una medida cautelar conforme a esta ley de amparo. En la pcia. de buenos Aires, la Corte no abre la competencia original de amparo.
Las condiciones para el dictado de la medida cautelar son: peligro en la demora y verosimilitud en el derecho.

3. CARACTERES EVENTUALES.

3.1. EJECUTIVIDAD: CONCEPTO.
Según Cassagne, la ejecutividad hace al titulo del acto administrativo, específicamente, que el acto administrativo constituye un titulo ejecutivo, todo esto en el campo procesal, de manera tal que se puede optar por el procedimiento de ejecución para el cumplimiento del acto más rápidamente.
La administración puede crear su propio Titulo Ejecutivo unilateralmente, siendo este el rasgo fundamental que caracteriza la ejecutividad del acto administrativo. Ese acto debe tener una forma inequívoca y una certeza en el objeto y en el sujeto pasivo que no requiera una previa interpretación de su alcance.

3.2 RETROACTIVIDAD.
(Art. 13 ley 19549) La regla es que el acto administrativo no tiene efectos retroactivos, no puede ir hacia atrás. Puede tenerlos si no se lesionan derechos subjetivos adquiridos, en sustitución de otro que ha sido revocado, o cuando se favorece al administrado.
Normalmente cuando se revoca un acto nulo de nulidad absoluta, los efectos son siempre retroactivos.

3.3. ESTABILIDAD.
La estabilidad significa que el acto administrativo no puede ser revocado por razones de ilegitimidad en sede administrativa, siempre y cuando sea regular y hubiera consentido derechos subjetivos.

4. CONDICIÓN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
El problema básico en esta cuestión es determinarse los documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de la función administrativa asumen el carácter de instrumentos públicos, con todas las consecuencias que el código civil les asigna en cuanto su valor probatorio.
Sobre este punto, el Art. 979 inc. 2º del Código Civil, dispone que constituyen instrumentos públicos los que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las formas que las leyes hubieran determinado.
La doctrina ha dicho que tal norma debe ser interpretada en forma restrictiva, y que si bien todos los documentos administrativos son susceptibles de integrar el genero “documentos públicos” solo cuando la ley les atribuya ese carácter y estableciendo las formalidades del caso, podrá atribuirse carácter de instrumento público a tales documentos en el sentido del Art. 979 del Código Civil y con las consecuencias previstas en lo que respecta a su fuerza probatoria.
B O L I L L A X I

INVALIDEZ Y EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1. RÉGIMEN DE LA INVALIDEZ.
TEORÍA DE LA INVALIDEZ.
El régimen de nulidades se fue nutriendo del régimen del derecho civil, esto fue así hasta el año 1972 en que se dicta la ley de Procedimiento Administrativo. Existen diferencias entre una y otra disciplina, a saber:

DERECHO CIVIL DERECHO ADMINISTRATIVO

Órgano que la declara.
JUDICIAL JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO.
Vicios y Nulidades expresadas en la Ley.
SI SI y NO
Las Normas cuya Violación le dan Origen son:
LEGAL CONSTITUCIÓN, LEY, REGLAMENTO, ETC.
No hay Nulidad sin Texto.
SI NO
Es un Sistema Estático o Dinámico.
ESTATICO DINAMICO
Se puede Alegar la Propia Torpeza.
NO SI
Objetivo que Persigue.
ASEGURAR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. PRESERVAR EL INTERÉS COMUNITARIO.

En el derecho civil, encontramos actos nulos y actos anulables y actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa.
Los actos de nulidad absoluta comprometen el orden público:
- La nulidad absoluta de estos actos debe ser declarada de oficio por los jueces.
- Puede pedirla el Ministerio Público en el solo interés de la ley.
- La puede pedir cualquier persona interesada que no sea alguna de las partes.
- Es imprescriptible.
- Afecta el Orden Público.

Los actos de nulidad relativa solo comprometen a las partes intervinientes:
- No puede declarar la nulidad el juez de oficio.
- Tampoco el Ministerio Público.
- Es subsanable.
- Es prescriptible.
- Los terceros no la pueden pedir (salvo que la ley lo permita).

En el derecho administrativo la nulidad absoluta se asimila al acto nulo, y la nulidad relativa se asimila al acto anulable.
Lo trascendente en el derecho administrativo es la mayor o menor gravedad de los vicios en los elementos del acto administrativo.

NULIDAD ABSOLUTA.
Se da cuando el acto adolece de un vicio grave en todos o en alguno de sus elementos esenciales.
En estos casos, la nulidad no puede ser declarada por el juez de oficio, sino que debe ser declarada por la administración, excepto que el acto hubiere Estado firme (notificado) y consentido (no se hubieren interpuesto recursos o estos fueren rechazados) y que hubiere generado derechos subjetivos. (Art. 17 ley 19549).
No es saneable, y la acción es imprescriptible aunque sujeta a plazos de caducidad que hacen perder el derecho. Los efectos de la declaración son retroactivos.

NULIDAD RELATIVA.
Se da cuando el acto adolece de un vicio leve en todos o en alguno de sus elementos esenciales.
Funciona de la siguiente manera: no puede ser declarado de oficio por el juez, no puede ser revocado por la administración, salvo que el particular hubiere conocido el vicio, o que la revocación lo favorezca y no afecte a terceros, o que hubiere sido otorgado a consecuencia de un derecho de carácter precario.
Los actos afectados por nulidad relativa pueden ser saneados y la acción es prescriptible, también sujeta a plazos de caducidad y sus efectos son hacia atrás, aunque esto es discutido.

La ley nacional 19.549 en su Art. 17habla de nulidad absoluta y el Art. 18 de la nulidad relativa. La ley provincial 7.647 en su Art. 114 establece que la nulidad absoluta aunque fuese notificada puede revocarse, se consagra así la estabilidad del acto perfecto.

Evolución de la Jurisprudencia de la CSJN.
El leading case es “Ganadera Los Lagos c/ Gobierno Nacional s/ Nulidad de Decreto”.
Ganadera Los Lagos persigue la nulidad de un decreto que declaro la caducidad de una cesión de tierras a favor de los antecesores del dominio de Ganadera Los Lagos.
El decreto es del año 1917, ganadera presenta la acción en 1934, por lo que lo primero que se pide es la prescripción. La Cámara declara la prescripción, la causa llega a la CSJN la cual hace una construcción de nulidades sobre la base del Código Civil pero retocando algunos aspectos.
La primera consideración surge del considerando 4º, que dice que el sistema de nulidades del código civil debe aplicarse por analogía, esto es: tomar un instituto de otra rama y adaptarlo a la rama en que tenemos en vacío, pero aplicando los principios del Derecho Administrativo.
La segunda consideración, surge del considerando 5º: las nulidades se consideran respecto de los distintos elementos que configuran el acto: competencia.
En tercer lugar, la corte expresa que el acto que declara la caducidad de la cesión de tierras es de nulidad absoluta.
Del considerando 8º surgen las consecuencias más importantes: por gozar en el derecho administrativo, los actos, de la presunción de legitimidad, la nulidad debe ser alegada y probada en juicio. Hasta que se demuestre lo contrario, en el acto goza de la presunción de legitimidad.
La CSJN dice que la acción no es saneable, la acción es imprescriptible y vuelve las cosas al Estado anterior.
Cassagne, critica el fallo de la CSJN, al sostener que esta ignoro que hay actos de nulidades manifiestas que no necesitan de la investigación de hecho. Además dice, que la declaración de nulidad no pueda ser declarada de oficio por el juez, no es por la presunción de validez, sino que es consecuencia del principio de división de poderes.

Nulidad Manifiesta y No Manifiesta.
Si el vicio que porta el acto administrativo surge en forma patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse una investigación de hecho para comprobar su existencia, la nulidad se denomina manifiesta.
Por el contrario, si para arribar a tal resultado fuere necesario realizar una investigación de hecho en razón de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la nulidad será no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categoría de las nulidades manifiestas cumple una función básica en orden al mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos portadores de vicios manifiestos, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad.
Los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de presunción de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la suspensión de la ejecución y efectos del acto en sede administrativa o judicial, como respecto a la imposibilidad de que la administración disponga la extinción de un acto que adolece de nulidad absoluta.

1.4. VICIOS: CONCEPTO. EXAMEN EN PARTICULAR.

Vicios de la Voluntad: los vicios o defectos susceptibles de afectar su exteriorización al plano jurídico repercuten sobre la validez del acto. Ellos son el error, la ignorancia, el dolo y la violencia.

Vicio en la Competencia: como sabemos, la competencia es la aptitud legal de un órgano para actuar, aquí debemos ver cual es el alcance de la competencia, para ello es necesario aplicar la teoría de la razonabilidad implícita (quien puede lo mas, puede lo menos, si el Gobernador pude nombrar y remover, también puede suspender).
La capacidad surge también de lo expresamente implícito, los poderes implícitos los podemos definir por medio de la especialidad porque derivan de la propia naturaleza del órgano, se relacionan con la naturaleza del órgano.
Para determinar el tipo de invalidez que afecta a un acto viciado de incompetencia, debe acudirse a la clasificación que subdivide la competencia en relación a los aspectos en que ella se presenta, es decir, en razón del territorio, de la materia, del tiempo y del grado.

1) Incompetencia territorial: si una entidad u órgano estatal excede el ámbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal actuación genera un acto de nulidad absoluta.

2) Incompetencia por razón de la materia: puede referirse tanto a la circunstancia de que la administración dicte actos en materias ajenas a su competencia propia, invadiendo la esfera que corresponde a los órganos legislativos o judiciales, como en el supuesto de que se dicten decisiones en materias que correspondan a otros entes u órganos administrativos, el acto viciado de este tipo de incompetencia configura una nulidad absoluta y como tal, es insusceptible de saneamiento.

3) Incompetencia en razón del grado: cuando el órgano superior dicta un acto que le corresponde al órgano inferior y viceversa, como cuando el superior efectúa una delegación ilegal, el acto se encuentra afectado por incompetencia en razón del grado, es decir, en relación a la posición que ocupa el órgano en la escala jerárquica.
En principio, un acto viciado por incompetencia en razón del grado, genera una nulidad relativa. Por excepción, en aquellos supuestos en que la avocación o la delegación no estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto configuraría una nulidad absoluta.

Vicio en la Causa: la ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determinan la nulidad absoluta del acto.
Si en cambio, hubiere error en la causa, el tipo de nulidad puede variar según la naturaleza y gravedad del defecto.

Vicio en el Objeto: el vicio en el objeto, tradicionalmente denominado “violación de la ley”, como pueden ser por Ej. Medidas inmorales, desproporcionadas, de imposible cumplimiento o como cuando se resuelve más de lo pedido, configura en principio una nulidad absoluta, ya que la ilicitus e irrazonabilidad, como la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad en el objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo.

Vicio en la Forma: son los defectos en la manera en que se integra la voluntad de la administración y son por ejemplo la violación al derecho de defensa o el debido proceso adjetivo.

Vicio en la Motivación: se da por la falta de exteriorización de la causa y finalidad del acto, por ende también la razonabilidad entre ambos se exige mayormente en las actividades discrecionales que en las regladas.

 

1.5 SANEAMIENTO.
El saneamiento procede cuando un acto tiene un vicio leve (anulable) y es un modo de corregir esos vicios de alguno de los elementos del acto para tornarlo plenamente valido o perfecto.

Modos:

Ratificación: es el que realiza el órgano superior respecto de un acto emitido por el órgano inferior que no tenía competencia.

Confirmación: la realiza el mismo órgano que emitió el acto cuando este tiene vicios leves.
Ambos tienen efectos retroactivos, y no se trata de un nuevo acto administrativo, sino que forma parte del mismo acto.

Conversión: la conversión no es un modo de saneamiento, y va dirigida a actos nulos de nulidad absoluta utilizando los elementos validos de este para el dictado de un nuevo acto convirtiéndolo. Sus efectos son hacia el futuro.

2. EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La extinción del acto produce voluntariamente, por la administración, el cese de los efectos del acto.
Uno de los modos, es la revocación: que consiste en hacerlo desaparecer del mundo jurídico, ya sea por razones de ilegitimidad o por oportunidad, merito y conveniencia.
La primera se da frente a actos que padecen algún vicio, el limite lo constituye la denominada cosa juzgada administrativa, que es la estabilidad del acto en sede administrativa la cual actúa como una garantía para los particulares ya que el Estado un puede provocarlo por si y ante si, sino que debe concurrir a cede judicial.
Procede por regla ente actos regulares y el acto administrativo es irrevocable (cosa juzgada administrativa) cuando:
a) Declara un derecho subjetivo.
b) Causa Estado.
c) Estemos frente a un acto de carácter individual.
d) Se trata de un acto declarado por la administración activa.
e) Sea dictado en ejercicio de una facultad reglada.
f) No exista norma en el ordenamiento jurídico que autorice revocar el acto.
2.2.2. REVOCACIÓN POR OPORTUNIDAD.
Responde a la extinción de los efectos del acto por haber cambiado las condiciones de interés público que lo originaron.
Si genero derechos subjetivos, esos derechos deben ser recompuestos por una indemnización.
Esta indemnización deberá calcularse sobre la base de la ley de expropiación que es la que mas lesiona la garantía de propiedad, si aquí la indemnización es solo del daño emergente, el mismo camino debería adoptarse para el caso de la revocación por oportunidad, no alcanzando el lucro cesante.

2.2.3. REVOCACIÓN POR CAMBIO DEL DERECHO OBJETIVO.
Se da cuando determinados sujetos dejan de percibir un beneficio a causa o como consecuencia de un cambio en la legislación vigente. Esta situación debe ser indemnizada también con el daño emergente.

2.3. CADUCIDAD.
Hace extinguir los efectos del acto, pero lo hace a consecuencia del incumplimiento de determinadas condiciones de cumplimiento de ejecución del acto administrativo. Es una sanción administrativa por incumplimiento de las condiciones a que estaba sujeto el acto. No es indemnizable porque es una sanción y sus efectos son hacia el futuro.

FORMAS NATURALES DE EXTINCIÓN.
Se dan por el paso del tiempo o por el cumplimiento del objeto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

1. LA ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LOS ACTOS INTERORGANICOS.
La actividad interorganica es aquella que vincula a dos o más órganos de la administración integrantes de una persona pública estatal.
Los actos interorganicos son los denominados actos de administración, que tienen un régimen similar al de los actos administrativos, pero sus efectos permanecen dentro de la esfera de la administración, como sucede por ejemplo con los actos consultivos, dictámenes o informes entre Ministerios.
Las relaciones ínter orgánicas a que dan origen los actos internos de la administración se clasifican de este modo:
a- De Colaboración: por Ej. Propuestas.
b- De Conflicto: por Ej. Cuestiones de competencia.
c- De Jerarquía: por Ej. Circulares e instrucciones.
d- Consultivas: por Ej. Dictámenes.
e- De Control: por Ej. Observaciones del tribunal de Cuentas.

A este tipo de relaciones se les implican supletoriamente o analógicamente, según sea el caso, las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo, con las siguientes peculiaridades:
1º No rige en toda su dimensión el carácter de la ejecutoriedad, salvo en las relaciones donde existe, además, vinculación jerárquica.
2º Tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo.
3º Su régimen de publicidad los distancia tanto de los actos administrativos, como de los reglamentos, puesto que no se requiere la notificación personal ni tampoco la publicación, bastando con el mero consentimiento.
4º Son irrecurribles ante los tribunales judiciales, excepto cuando afecten el status jurídico del funcionario o empleado público.
5º Tampoco son susceptibles de impugnación, en principio ante las autoridades administrativas.

2. ACTOS ÍNTER ADMINISTRATIVOS.
Por relación jurídica Inter. Administrativa debemos entender a aquella que vincula a dos o más personas públicas estatales, ya que se trate del Estado en sentido lato o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas poseedoras de personalidad jurídica propia.
Los actos Inter. Administrativos pueden ser definidos como aquellos actos emitidos por la administración central dirigidos a otros entes o sujetos públicos estatales con personalidad jurídica propia, como sucede por ejemplo entre el Gobernador y el IOMA.
El régimen legal es el establecido por la ley19.983 que regula la solución de conflictos interadministrativos.
3. ACTO INSTITUCIONAL O DE GOBIERNO.
El acto institucional es producto de la llamada función gubernativa o política, y engloba la actividad de los órganos superiores del Estado respeto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución, tanto en el plano del derecho público interno como en el concerniente al derecho internacional público.
El acto institucional es el que emite el Estado en uso de prerrogativas constitucionales, estando comprometida la continuidad y subsistencia de las instituciones del Estado, como por Ej. La declaración del Estado de sitio, la intervención federal, declaración de guerra, etc.
A estos actos, no les es aplicable el régimen de los actos administrativos y no procede la revisión judicial de los mismos; lo revisable son los actos administrativos que ponen en ejecución los actos institucionales.

4. ACTOS CON OBJETO REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO.
Obedecen a la creación de los doctrinarios que concebían la doble personalidad del Estado.
El Estado emite actos donde el régimen jurídico predominante es el de derecho Civil, como sucede por Ej. Con los actos que emite el Registro Nacional de las Personas; estos actos pueden ser cuestionados pero en cede civil y comercial, por lo tanto no son actos administrativos.
Esta categoría se impone como consecuencia de la necesidad de no aplicar todo el rigorismo propio del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido u objeto se encuentra regulado por el derecho civil o mercantil.
El fin público o el bien común, se persiguen en este tipo de actos en forma mediata, a través del beneficio que la actividad de los particulares reporta a la comunidad.
Se trata de actos administrativos que regulan el Estado civil de las personas, o las típicas relaciones entre particulares regidas por el derecho privado como por Ej. Sucede con la inscripción de u nacimiento en el Registro Civil.
Es estos casos, si bien el ato se rige en sus elementos integrantes por las normas y principios del derecho público, crea una relación de derecho privado entre varios destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto hacia la justicia civil.

5. LOS DENOMINADOS ACTOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN.
La actividad jurisdiccional es la que efectúa la administración para dirimir cuestiones con fuerza de verdad legal, el régimen jurídico es el de los actos administrativos, pero con las previsiones constitucionales correspondientes.
La administración pública emite actos de naturaleza jurisdiccional al definir la función jurisdiccional, desde el punto de vista objetivo, como aquella que resuelve controversias con fuerza de verdad legal, nada impide reconocer la posibilidad de su ejercicio por parte de órganos de la administración pública.

 

 

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TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

 

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Contratos Administrativos (Ej. contrato de concesión de servicios públicos).
Contratos Inter. Administrativos.
Contratos parcialmente regidos por el Derecho Privado (Civil o Comercial).

 

La cuestión de la Autonomía del Contrato Administrativo.
Se plantea la cuestión de si existe o no una teoría autónoma del contrato administrativo:

Teorías Negatorias:
Estas teorías niegan la existencia de los contratos administrativos, sosteniendo que la administración solo puede celebrar contratos civiles o de derecho comercial (las partes se encuentran en un mismo pie de igualdad).
No se puede hablar de contrato administrativo, ya que las cosas que se encuentran fuera del comercio no pueden ser objeto de contrato. Además, el particular en el contrato administrativo se encuentra en una posición de subordinación respecto de la administración. El Estado actúa unilateralmente (Teoría del Acto Unilateral o Teoría del Acto Coadyuvante) – Teoría tradicional, sostenida entre otros por Duguit-.

Teorías Afirmativas
(Seguida por la mayoría de la doctrina): sostiene que si existe una verdadera teoría del acto administrativo, con principios propios y un régimen particular y diferente a los principios y normas del derecho privado.
Cassagne, Marienhoff y Waline, entre otros, reconocen la teoría de los actos administrativos y distinguen a los contratos administrativos de aquellos contratos parcialmente regidos por el derecho privado, estableciendo diversos criterios:

Criterio del Sujeto (Tradicional):
Sostiene que cuando una de las partes es la administración publica, estamos en presencia de un contrato administrativo. Hoy en día, este criterio es desacertado, ya que la administración puede ser parte de un contrato de derecho privado.

Criterio de la Jurisdicción:
Cuando las partes insertan una cláusula que en caso de conflicto será resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa, el contrato será administrativo. Esta postura es criticada, ya que la jurisdicción contenciosa queda a criterio de las partes.

Criterio de la Forma:
Expresa que el contrato será administrativo cuando se adopte la forma del procedimiento licitatorio establecida por el derecho publico para seleccionar al contratista estatal. A esta postura se le critica que el procedimiento de licitación pública puede ser utilizado por la administración hasta para locar un inmueble, y no se reduce este procedimiento solo para la realización de contratos administrativos.

Criterio de la Calificación Legislativa:
Sostiene que será contrato administrativo aquél que la ley así lo establezca. La critica a este criterio es que no puede dejarse librado a la voluntad del legislador establecer cuando un contrato es o no administrativo.

Criterio del Servicio Público:
Sostiene que un contrato será administrativo cuando tenga por objeto el funcionamiento y explotación de un servicio publico. La critica a esta postura es que el termino servicio publico es un termino muy ambiguo y discutido.

Criterio de la Utilidad Pública (Bielsa, Diez y la Corte en el año 1.965):
Sostiene que serán administrativos aquellos contratos que tengan por objeto un fin público. Se critica en base a que existen contratos como por Ej. La concesión de uso de un bien de dominio público o las sepulturas, los cuales no tiene un fin público, sino un fin particular.

Criterio de las Cláusulas Exorbitantes del Derecho Privado:
Un contrato será administrativo, cuando se inserten en el cláusulas exorbitantes del derecho privado (cláusulas inusuales), es mas, cláusulas que hasta serian ilícitas en el derecho privado. Ej. Cuando se le reconocen a la administración ciertas potestades como por Ej. Facultades sancionatorias o como ser la facultad de modificar el contrato administrativo.

Criterio de la Causa Fin del Contrato:
Aquí entra en juego el objeto del contrato con la finalidad pública.

Criterio de los Fines Públicos del Estado:
Sostiene que el contrato será administrativo si satisface dichos fines.

Criterio de la Jurisprudencia de la CSJ.
1º En el año 1965, con el fallo “Coperamed c/ Instituto Argentino de Promoción del Intercambio (IAPI)” la CSJ. Estableció que se trataba de un acto administrativo, sustentando su postura en que una de las partes contratantes era la administración publica y el objeto del contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella, es decir, que obedeció a principios de interés público.
En este fallo la Corte adopta un criterio subjetivo unido al criterio del fin público (Bielsa, Diez, etc.). –Ver considerando 7º-

2º En el año 1984, con el fallo “Gas del Estado” la CSJ. Expreso que en este contrato se le reconocen a las sociedades del Estado facultades propias del derecho publico, a lo que cabe agregar el carácter publico de os objetivos seguidos por esta ciudad.
En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho privado.

3º En el año 1984, con el fallo “López Juan Manuel c/ Estado Nacional” la CSJ. Sostuvo que se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de que la ocupación del concesionario se encuentra sometida a un régimen exorbitante del derecho privado, y por o tanto es cuestión propia del contencioso administrativo. –Ver considerando 5º-

4º En el año 1990, con el fallo “Dulcámara c/ ENTEL” la CSJ. expresa que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del genero de los contratos, caracterizado porque una de las partes era una persona jurídica estatal, su objeto tiene un fin publico o propio de la administración y además, lleva insertas, explicitas o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. También sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en la definición del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las normas contenidas en el libro 2º sección III del código, pero con las salvedades impuestas por la naturaleza del acuerdo. –Ver voto Dr. Fayt-.
Por ultimo, también nos dice que el primer párrafo del Art. 1198 del C.C. es enteramente aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando 11º-.

5º En el año 1992, con el fallo “YPF c/ Pcia. de Corrientes” la CSJ. Establece que el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de relaciones jurídicas subjetivas y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público, cuya finalidad es de derecho publico.

6º En el año 1993, con el fallo “Simplast c/ ENTEL” la CSJ. Como postura mayoritaria recepta y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo “Dulcámara c/ ENTEL”.

7º en el año 1995, con el fallo “OCA c/ Secretaria de Estado de Inteligencia (SIDE)” la CSJ. Sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que el objeto del mismo era satisfacer un interés público celebrado por un organismo del Estado.

Contrato Administrativo. Definición.
El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto esta constituido por un fin publico o propio de la administración y que contiene explicita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Contratos Administrativos. Especies.
- Locaciòn de obra (Ley 6.021, Ley 13.064 y Decreto 1.023/01).
- Suministros (Decreto Ley 7.764/71).
- Empleo Público (Ley 10.430 y Ley 25.164).
- Concesión de servicio publico.
- Concesión de obra publica.

Licitación Pública.
A nivel nacional en materia de licitación pública rige el Decreto 1.023/01 y el decreto 666; y en pcia., rige la Ley de Contabilidad.

Concepto: es un modo de selección de los contratistas de entes públicos en ejercicio de la función administrativa por medio del cual estos entes invitan públicamente a los posibles interesados para que, con arreglo de los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionara la más conveniente al interés público.

Naturaleza Jurídica: se debate la cuestión de que si la licitación publica es un acto complejo o un procedimiento.
En principio, debemos decir que la licitación pública no es un acto complejo, sino que es un procedimiento ya que el acto complejo tiene la particularidad de que para su emisión requiere la intervención de dos o más órganos, sin la cual no se materializa el acto ya que requiere del consenso de los órganos intervinientes para adquirir virtualidad. Además, el acto complejo es un acto único y, por el contrario, la licitación es una sucesión de actos orientados teleologicamente a la selección de la oferta más conveniente para el interés público. Además, su naturaleza es de procedimiento por estar integrada por una serie ininterrumpida de actos que constituyen una secuencia ordenada y metódica de diversos estadios, cada uno de los cuales tiene un contenido propio indispensable para su configuración, pero que de forma independiente o apartado uno del otro no es suficiente para darle vida a tal procedimiento.

Etapas de la Licitación Pública.

Marienhoff distinguió, en cuanto a la licitación publica, que la misma recorría un camino configurado por:

1- El pliego de bases y condiciones.
2- La invitación o llamado a licitación.
3- La presentación de propuestas.
4- La apertura de los sobres.
5- La adjudicación, y eventualmente el perfeccionamiento o perfeccionalización del contrato.

La doctrina actual considera que las etapas se conforman de la siguiente manera:

1- Habilitación presupuestaria.
2- Autorización para realizar el gasto.
3- Elaboración de los pliegos.
4- Acto de llamado.
5- Publicación del acto de llamado.
6- Compra de pliegos por parte de los particulares.
7- Posibles pedidos de aclaración de los eventuales oferentes.
8- Formulación de aclaraciones por parte de la administración.
9- Presentación de ofertas.
10- Acto de aperturas de sobres 1.
11- Impugnaciones reciprocas de sus ofertas respecto de sus ofertas.
12- Etapa evaluativa a cargo de la administración.
13- Preselección o precalificación discernida a los oferentes en relación al sobre 1.
14- Eventual impugnación de los oferentes no preseleccionados
15- Decisión de las eventuales impugnaciones de los postulantes descalificados y apertura del sobre 2.
16- Preadjudicación.
17- Eventual impugnación por parte de los oferentes no preadjudicados.
18- Decisión de la impugnación a la preadjudicación y a la adjudicación.
19- Suscripción al contrato.
20- Aprobación del contrato.

Principios: se aplican los principios propios del derecho administrativo, con las particularidades que implica una licitación publica.
La elección de un contratante por parte de la administración implica el fin último que tiene la administración, ósea, asegurar con inmediatez el bien común.

Llamado a Licitación: en principio, esta dirigida a un numero indeterminado de interesados, siendo por esto un acto de alcance general.
Para Comadira, es un acto de alcance general no normativo, en virtud de que sus efectos se agotan al cumplirse la finalidad perseguida, la cual no es otra que lograr la concurrencia publica e igualitaria de la mayor cantidad de oferentes posibles, de entre los cuales se seleccionara la mas conveniente al interés publico.
Cuando la administración convoca a una licitación publica o privada, no esta efectuando una propuesta de contrato a los diferentes particulares, ya que si así fuera el acuerdo de voluntades quedaría perfeccionado al recibirse la primera aceptación, configurándose con esto una contratación directa y no una licitación publica, siendo imposible para la administración elegir dentro del abanico de postulantes al que tuviera la oferta mas conveniente según el interés publico.
Por lo expuesto, es que el llamado a licitación consiste en una invitación a formular ofertas, y cuando la compulsa es pública no se establecen en ella limitaciones, pudiendo participar todos aquellos que, satisfaciendo las exigencias de la normativa en vigencia, decidan presentar una propuesta.

Principios que rigen a la Licitación Pública.

Principios generales:

1- Principio de Juridicidad: tiene que ver con que toda la administración debe adecuarse al bloque de legalidad en sentido amplio, inclusive los precedentes administrativos en los cuales estén comprometidos la garantía de igualdad y demás principios esenciales que lo rigen. Este principio se vio receptado en el fallo “Cerra”, y mas precisamente en el fallo “Espacio” donde la Corte estableció en materia de contratos públicos el alcance del significado del principio de juridicidad, y le asigno la virtualidad de desplazar del ámbito de aquellos contratos la autonomía de la voluntad de las partes respecto de su celebración y contenido, diciendo que deben estar sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por las normas.

2- Principio de Oficialidad: significa que, en principio, corresponde a la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducentes a la impulsión del procedimiento hasta el dictado del acto, como así también, desarrollar toda actividad tendiente a reunir los medios de prueba para su adecuada resolución.
Con esto, se quiere significar que el postulante va a ver acotada su participación en el desarrollo de la compulsa a los límites que le imponga el órgano licitante, ya que deberá adherir a las cláusulas de los pliegos de bases y condiciones, los que constituirán la ley en el futuro contrato.
El interesado puede intervenir o abstenerse de hacerlo en la puja, y en caso de intervenir tendrá que regirse con las pautas del respectivo llamado.

3- Principio de Verdad Material: este principio conlleva a que la administración debe desenvolverse en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y de las circunstancias que tiene en mira tal contratación.

4- Principio de Formalismo Moderado: este principio no implica inexigibilidad de formas, sino solo su relativización, siempre y ciando no sean esenciales. Este principio guarda estrecha vinculación con otros principios específicos de la contratación pública, como ser la igualdad y la concurrencia.

5- Principio del Debido Procedimiento Previo: implica respetar el procedimiento que nos va a llevar al dictado del acto.

6- Principio de Celeridad, Sencillez y Economía: implica que la administración, dentro de sus posibilidades, debe dictar el acto de forma rápida, sencilla y económica.

7- Principio de Eficacia en los Trámites

Principios Propios de la Licitación Pública:

1- Principio de Igualdad: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y llega hasta el procedimiento específico de la licitación pública. Comprende a todos los estadios del procedimiento de selección, desde el inicio hasta la adjudicación y firma del contrato, y tiene su vigencia incluso luego de celebrado el contrato, ya que la administración no podrá durante el desarrollo de la relación contractual modificar las bases licitarias para favorecer o perjudicar a su contraparte.
- Igualdad de pliegos: el pliego como constitución de ley del contrato, que es donde se especifica el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones de las partes licitantes, por lo cual es de particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera acabada tal principio, ya que va a implicar además, la transparencia en todo el procedimiento licitatorio.
Gordillo, consigna con relación a este principio en esta etapa particularmente de elaboración de los pliegos, que de no seguirse tal principio se configurarían las grandes bases de la corrupción en todo el procedimiento, por lo cual el reglamento de contrataciones del Estado tiene particular importancia en lo relacionado al tema de la igualdad.

2- Principio de Concurrencia: este principio tiene como finalidad lograr que al procedimiento licitatorio se presenten la mayor cantidad de oferentes, ya que la administración pretende, para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías de solvencia científica, técnica, profesional y económico financiera; por lo cual es necesario que a la compulsa hayan podido asistir todos los interesados que estén capacitados para brindar la prestación requerida.
Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la licitación no pueda seguir su curso hasta la adjudicación y celebración del contrato si aquella es admisible y conveniente, ya que el desinterés que demuestran los que habiendo podido participar y estando aptos para ello no se presentan a esta licitación, demuestra que la oferta obtenida es la mejor a la que puede aspirar la administración en un mercado en el que no abundan los interesados.
En la concurrencia existe oposición, la cual consiste en un procedimiento selectivo que da lugar a que se comparen y se evalúen las diferentes ofertas para escoger de entre ellas la más conveniente.

3- Principio de Publicidad: este principio tiene su raíz en la C.N., ya que la publicidad de los actos de los funcionarios públicos es una de las características de la forma republicana de gobierno.
El carácter publico del procedimiento licitatorio asegura la corrección en el tramite, ya que estando a la vista la actuación de los funcionarios intervinientes conducirá a extremar su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de evitar la responsabilidad que un obrar negligente o doloso pudiera deparar.
Este principio se vio fortalecido también con la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en la cual los Estados partes convinieron en considerar la aplicación en sus ámbitos institucionales de las medidas destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.
Este principio no se agota con el llamado a licitación, ya que tiene que tener preeminencia durante todo el procedimiento para que la tramitación no tenga reservas indebidas y que pueda ser seguida por todos los interesados en el procedimiento, a los que se le deberá asegurar el amplio acceso a las actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de las ofertas, la administración declare la reserva de aquellas con el fin de asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento.

Licitación Privada.
Aquí, a diferencia de la licitación publica, la convocatoria a la presentación de ofertas constituye una invitación especifica dirigida a determinadas personas, donde no requiere la publicación en medios masivos de difusión, sino que la administración convoca e invita en forma personal a los oferentes. La licitación privada es un procedimiento de excepción.

Licitación Privada. Concepto.

Marienhoff:
“La licitación privada basa principalmente su procedencia o admisión, en el monto o valor estimado de la obra u operación, o cuando en materia de obra publica se trate de trabajos complementarios o urgentes, o que por referirse a la seguridad del Estado exige una garantía especial o gran reserva; o cuando se trate de trabajos que requieran una especifica capacidad artística o científica; o cuando una licitación hubiese resultado desierta o no se hubiera hecho en ella oferta admisible”.

Dormí:
“licitación privada o licitación cerrada o licitación restringida o licitación no normal, se da por oposición a la licitación abierta o formal y que tiene que tener en cuenta el alcance del llamado o de la invitación a formular las ofertas de contrato, detallando que las licitaciones se clasifica en publicas o abiertas cuando se dirigen indeterminadamente a todos los posibles proponentes; y privadas o restringidas cuando lo hacen a determinada persona.
El acto por el cual la administración selecciona el listado de oferentes a invitar es discrecional y solo sometido a los limites de dicha actividad. Sin perjuicio de lo expuesto, la administración en el procedimiento licitatorio privado esta obligada a respetar todas las consecuencias del principio general de igualdad de oferentes”.

Contratación Directa.
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposición legal que lo posibilite, la administración elige y contrata con el particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios.
Es un procedimiento excepcional que la administración solo puede emplear siempre y cuando posea una previsión de rango legal que se lo permita.

Caracteres (según Dormí).
1) Falta de concurrencia, puja u oposición de ofertas.
2) Competencia del Estado para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente y solicitarle una oferta de contrato.
3) Carácter facultativo de este procedimiento en los supuestos que lo habilite el ordenamiento jurídico, ya que si el Estado lo estima conveniente puede acudir a la licitación pública o privada.

En caso de contratación directa llevada a cabo por haber fracasado una licitación o la ausencia de ofertas, o por ser inadmisible la contratación directa; dicha contratación deberá hacerse sobre la misma base de los pliegos y condiciones que sirvieron para la licitación.

Ejemplo de Contratación Directa:
- Que la contratación sea de montos pequeños.
- Por razones de ausencia que impidan cualquier clase de demora.
- Cuestiones secretas y reservadas.
- Adquisición de obras científicas o artistas cuya ejecución solo pueda realizarse por empresa o persona especializada.
- Escasees notoria de bienes.
- Compra de semovientes.
- Reparación de vehículos, motores, etc.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B O L I L L A X I V

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Principios Generales.

Principio de Continuidad de la Ejecución.
Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato. Toda cuestión que surja del contrato (vinculada con su ejecución) tiene que ser interpretada a la luz de este principio de continuidad. Su fundamento es el interés público en juego que hay en esta contratación pública. El particular se encuentra subordinado a la administración, pero a la vez colabora con esta.

Limites a este Principio:
Son aquellas circunstancias que eximen al contratista de continuar con la ejecución del contrato ante ciertas circunstancias.
1- Fuerza Mayor.
2- Hecho de la Administración.
Constituyen circunstancias que hacen imposible la ejecución del contrato o que trastocan en forma definitiva esa relación contractual.

Principio de Mutabilidad (Ius Variandi).
Consiste en la posibilidad que tiene la administración de modificar, en forma unilateral, los términos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. Bº Decreto 1.023).
En principio, estas variantes que introduzca el Estado son obligatorias para los contratantes, aunque podemos encontrar ciertos límites:

1) La mutabilidad debe ser razonable y limitada. Esto implica que no se puede modificar la esencia o sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado.

2) Se debe mantener el equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato, compensando los desequilibrios que puedan generarse, o efectuando los reajustes que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o ganancias improcedentes.

Las modificaciones introducidas por el Estado que excedan las condiciones del contrato, darán derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los daños y perjuicios sufridos, salvo que hubiere una renegociación del contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a cargo del contratista. Estas pueden ser:

1) Directas: son aquellas que atañen a alguna de las cláusulas del contrato.

2) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero producen ese efecto. Estas pueden ser:
- De duración.
- De volumen o cantidad de las prestaciones.
- En cuanto a la comisión, forma y modo de ejecución.

Potestades Administrativas.

Dirección y Control.
Esta potestad recae sobre la forma y el modo en que se ejecuta el contrato administrativo y el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El Estado tiene esta facultad de dirección y control debido a que este es responsable por la elección del contratista y su actuar. Recae sobre:
- Un aspecto Material: se refiere a si el contratante ejecuta debidamente el contrato.
- Un aspecto Técnico: se refiere a si hay un cumplimiento de los requisitos técnicos que debían tenerse en consideración al momento de la ejecución del contrato.
- Un aspecto Financiero: se refiere a si se realizan las inversiones, acopios, etc. al cobro de tarifas.
- Un aspecto Legal: se refiere a si se respetan las condiciones jurídicas previstas contractualmente.

Rescisoria.
Consiste en la facultad de disponer me manera unilateral y en todo momento la rescisión del contrato (Art. 12 y 13 Decreto 1.023). Esta potestad puede ser ejercida en forma directa sin intervención del órgano judicial. Encuentra su fundamento en el interés público, lo cual no implica que esto no pueda ser impugnado por el co-contratante por razones de ilegitimidad ante el órgano judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados.
Por un lado, el interés público domina en este tipo de contrataciones, pero por otro, también se encuentra en juego el interés privado del co-contratista. Aquí, se aplica el Art. 12 inc. B 2º parte del Decreto 1.023, el que expresa que ante la revocación del contrato por cuestiones de oportunidad, merito y conveniencia el Estado debe indemnizar (no incluye al lucro cesante).

Sancionatória.
Consiste en la facultad que posee la administración para imponer sanciones por las faltas graves en que incurra el particular por transgresiones al contrato o a las órdenes e instrucciones impartidas por la administración.
Es la expresión máxima del Estado de subordinación en que se encuentra el particular con respecto al Estado. Es una potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa y unilateral sin intervención judicial, excepto cuando el cumplimiento de la sanción exija actuar sobre el patrimonio del co-contratante. Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva ejecución del contrato. Esta potestad tiene ciertos límites:
Previa intimación para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al co-contratante.
Estas sanciones están sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio, pudiendo alcanzar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces pueden anular las sanciones administrativas y condenar a la administración a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por una indebida aplicación de sanciones.
El juez no puede suplir o sustituir a la administración en el sentido de indicarle como deben ejecutarse los contratos, la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa.

Clases de Sanciones (Art. 29 Decreto 1.023).

Pecuniarias: estas sanciones no toman en cuenta la reparación de un daño especifico, sino que se aplican ante una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente (haya o no daño).
- Cláusula Penal: esta ligada al concepto de reparación, no puede ser impuesta sino cuando ha existido un serio perjuicio para la administración publica.

Coercitivas o Sustitutivas: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por el co-contratante. Encuentran su fundamento en la idea de que los contratos administrativos deben ser cumplidos porque el interés público lo exige.
Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que induzcan a la suspensión o abandono de la ejecución del contrato que perjudiquen las prestaciones de los servicios o el cumplimiento de las obligaciones correspondientes.
A través de estas, se sustituye al contratante por la administración o por un tercero a cuenta y riesgo del co-contratante, como así también de los mayores costos y gastos.

Rescisorias: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas graves y cuando no hay otra solución de continuidad como por Ej. En caso de abandono definitivo, reiterado incumplimiento, etc.

Derechos y Obligaciones de las Partes (Art. 12 y 13 Decreto 1.023).

De la Administración.
- Derecho a exigir la debida ejecución del contrato y que se actué con la debida diligencia.
- Derecho a que el co-contratista cumpla en plazo. Para esto se establece un plazo general y plazos especiales. El plazo es obligatorio para ambas partes y en incumplimiento del mismo constituye una falta contractual pasible de sanción.

Del Co-contratista.
- Derecho a exigir que la administración cumpla con sus obligaciones.
- Derecho a recibir el precio fijado.
- Derecho a requerir la rescisión del contrato, como cuando por Ej. se excede en los límites del Ius Variandi.
- Derecho a mantener la ecuación financiera del contrato.

 

 

Exeptio Non Adipendi Contractus (Excepción de Incumplimiento).
Esta excepción del derecho privado es aplicable por analogía a los contratos administrativos. Nos dice que el contratista no puede verse obligado a cumplir con su parte de la obligación, mientras que la administración no cumpla con la suya. Rige el principio de reciprocidad en materia contractual (Art. 510 C.C.)

Con respecto a este principio, la doctrina esta dividida en aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no pude ser aplicado en materia de contratos administrativos debido a que se encuentra en juego el interés publico, y aquellos que se inclinan a favor de este principio fundamentando su postura en el fallo “Simplast” donde la CSJ. Estableció que para invocar esta excepción, debe existir una razonable imposibilidad de cumplimiento y que el contratista no se encontrara en mora al momento de invocar dicha excepción.
Por su parte, el Dr. Comadira sostiene que podrá invocarse o no esta excepción según el grado en que el interés publico se encuentre en juego en cada contrato en particular, ya que el interés público va a variar de acuerdo al contrato de que se trate.
Siempre debe de tenerse en cuenta el interés publico, y en consecuencia de esto diremos que en la mayor medida de que el interés publico este comprometido, serán menos las posibilidades de que el contratista pueda no cumplir con el contrato; por el contrario, si el interés publico esta comprometido en un menor grado, las causales de eximisión por parte del contratista serán mas flexibles.
Para explicar su posición, Comadira se basa en la postura de Cassagne. Ej.:

ESTADO.
Derecho Publico. Más cerca del derecho publico. Mas comprometido el interés publico. Menos posibilidades de que el contratista pueda eximirse del cumplimiento del contrato.
Contrato Servicio Público.
Contrato Obra Publica
Etc.

Etc. Más cerca del derecho privado. Mas comprometido el interés privado. Las causales de Eximisión, por parte del contratista, serán más flexibles.
Contrato de Empleo Público.
Contrato de Suministro.
PARTICULAR.
Derecho Privado.

Eximentes de responsabilidad del Contratista Estatal.

Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Son circunstancias que imposibilitan cumplir con el contrato, o cumplirlo en los términos pautados. Son circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y por lo tanto eximentes de responsabilidad. Ej. Inundaciones, sequías, terremotos, etc.
Pude provenir de hechos de la naturaleza o del hombre, puede ser invocada tanto por el particular como por la administración. Encuentra su fundamento en los Art. 16 y 17 de la C.N. y 513 y 514 del C.C.
Requisitos:
- Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.
- Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebración del contrato).
- Inevitable.
- Actual.
Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.

Existen dos modalidades:
- Insuperable para el co-contratista.
- O la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del contrato.

Efectos:
- Suspensión provisoria del contrato.
- Revisión del contrato.
- Renegociación del contrato.
- Rescisión del contrato.

El Hecho de la Administración.
Se refiere a aquella conducta o comportamiento de la administración que imposibilita al co-contratante la ejecución del contrato o lo obliga a su ejecución fuera de término. Ej. La omisión en la entrega de un terreno por parte de la administración. (El Hecho de la Administración, solo proviene de la administración, no de cualquier órgano del Estado).

Efectos:
- Definitivo: autoriza al co-contratista a pedir la rescisión del contrato.
- Transitorio: autoriza a suspender la ejecución del contrato.

Hecho del Príncipe.
En este caso existe un acto lesivo por parte de cualquier órgano estatal que puede modificar las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas del contrato. Ej. Una modificación o alteración de los regímenes de inversiones.
La responsabilidad estatal por este hecho del príncipe, encuentra su fundamento en el alea administrativa. Puede emanar o no del órgano con el que se celebro el contrato. Se aplica a toda clase de contratos administrativos, siempre que sean alteraciones por actos de alcance general (régimen legal Art. 514 C.C.) y encuentra su fundamento en los Arts. 16 y 17 C.N.
El Hecho del Príncipe no tiene por objeto realizar una potestad modificatoria, pero incide en el cumplimiento del contrato como por Ej. Haciéndolo mas oneroso. (El Hecho del Príncipe puede provenir de cualquier órgano del Estado).

Requisitos:
- Debe ser de índole económico-financiera.
- Debe provocar una excesiva onerosidad sobreviniente.
- Debe ser imprevista.
- Debe haber una relación de causalidad entre la medida tomada por el Estado y la alteración del contrato.
- Debe ser un daño cierto y especial.
Teoría de la Imprevisión.
Son circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a la celebración del contrato, pero temporarias y transitorias que alteran la ecuación económico financiera del co-contratante.
Se refiere a aquellas circunstancias que no han podido preverse al momento de la celebración del contrato y produce un aumento de las cargas del co-contratante. Su fundamento lo encontramos en los Arts. 16 y 17 C.N.
Fallo “Compañía de Gas de Burdeos” : época entre guerras 1914-1918, Compañía de Gas Burdeos se encarga de la concesión del servicio de gas del municipio, aumenta el precio del carbón y la obligada manifiesta que no puede seguir afrontando el servicio, el municipio reclama y la corte resuelve: que no solo no se condena a la empresa a continuar con el servicio, sino que tampoco admitió que el municipio le rescindiera el contrato; y en consecuencia condeno a el municipio a indemnizar a la compañía.

Requisitos:
- Excesiva onerosidad en una prestación del contrato.
- Que sea sobreviniente.
- Que se trate de un área económica y no un área administrativa.
- Que el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carácter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista.
- No haber suspendido el contratista la ejecución del contrato.
- Que opere un trastorno en la ecuación económico-financiera del contrato.
- Debe ser temporal y transitoria.

Ej. Inflación no prevista, depreciación monetaria, fluctuaciones de mercados, alzas salariales, etc.

Aplicaciones de la Teoría de la Imprevisión:
- Mayores costos (ley 12.910 y 15.285).
- Actualización (ley 21.392 y 21.391).
- Renegociación (ley 21.250).
- Intereses (Art. 48 y 49 ley 23.696).

Ley 23.928 – Art. 7- Prohibió la actualización monetaria, la indexación de precios, variación de contratos y repotenciación de deudas cualquiera fuera la causa que produjo el hecho.

Ley 25.561 –complementa a la ley 23.928- Declara la emergencia hasta Diciembre del 3003.
- Art. 8: Deroga todas las normas de indexación.
- Art. 9: Autoriza al Estado a renegociar los contratos teniendo en cuenta ciertas pautas. Se crea una Comisión Bicameral de seguimiento de la renegociación (6 senadores y 6 diputados).
- Art. 10: Establece que no se puede alterar o suspender el servicio que se viene realizando.

Ley 25.790 –Dispuso la extensión de la emergencia hasta Diciembre del 2004-

Ley 25.972- Dispuso la extensión de la emergencia hasta Diciembre del 2005-

Fallos de esta bolilla:
- “Servicios empresarios Wallavies SRL c/ Pcia. de Salta”.
- “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles”.
- “Vicente Robles c/ Nación Argentina”.
- “Dulcámara S.A. c/ ENTEL”.

B O L I L L A X V

CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y
DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

Obra Pública: en principio debemos decir que el concepto de obra pública alcanza solo a aquellas obras artificiales y no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del trabajo humano. En base a esto, surgieron diferentes criterios para definir lo que es una obra pública:

Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra pública quedan comprendidas aquellas cosas muebles e inmuebles como así también los objetos inmateriales. Ej. Una escuela, una cárcel, un proyecto, etc.

Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto titular de una obra pública. Para este concepto, titular puede ser el Estado Nacional, Pcial., Municipal, o inclusive un ente publico no estatal.

Criterio Finalista: este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a aquellos intereses que versen sobre el interés publico, es decir, aquellas obras que tengan como finalidad el bien publico serán obras publicas.
Critica: se critica que el Estado también, en determinadas ocasiones, puede encargar la realización de una obra pública con el fin de integrarla a su dominio privado.

La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos tres criterios sosteniendo que, una obra publica puede consistir en una cosa mueble, inmueble o inmaterial; proveniente de un ente publico Nacional, Pcial. o Municipal y sometida a una finalidad publica.

Obra Pública. Régimen Jurídico.
En el orden nacional, el contrato de obra publica se encuentra regulado por la Ley 13.064; mientras que en la Pcia. de Bs. As. Se encuentra reglado por el Decreto Ley 6.021.
En materia municipal, en la Pcia. de Bs. As., el contrato de obra publica lo encontramos normado por la Ordenanza General 165 aplicable a todos los municipios de la Pcia., sin perjuicio de que cada municipio cuente con una ordenanza especifica de obra publica.

Obra Pública. Concepto según Art. 1º ley 13.064: Obra pública es aquella construcción, trabajo o servicio de industria que se ejecuta con el tesoro de la nación.
Este concepto adopta un criterio subjetivo, ya que requiere que los fondos provengan del tesoro nacional.
Critica: este Art. es criticado debido a que también con fondos de terceros se puede acudir a una obra pública. También es criticado debido a que apunta a la construcción de una obra nueva y no tiene en cuenta que una obra pública también puede consistir en la reparación o mantenimiento de una obra ya construida.

Obra Pública. Concepto según Art. 1º Decreto ley 6.021: Obra pública es toda construcción, trabajo, instalación y obra en general que ejecute la Pcia. Por si o por medio de personas privadas u oficiales, con fondos propios o de aporte Nacional, Municipal o de particulares.
El decreto reglamentario de la ley 6.021, también nos dice que construcción, trabajo e instalación puede consistir en una reparación, mantenimiento, etc y hace extensivo este concepto tanto a las cosas muebles como inmuebles.

Construcción de Obra Pública.
La construcción de una obra pública puede ser llevada a cabo de tres maneras diferentes:
1- Realizada directamente por la propia administración pública (obras por administración).
2- Realizada por un contrato de concesión de obra publica.
3- Realizada por un contrato de obra publica: es un acuerdo de voluntades, donde una de las partes es el Estado o un ente publico no estatal y la otra parte es una persona física o jurídica, la cual va a asumir a su cargo la construcción, reparación o mantenimiento de una obra publica.

Caracteres del Contrato de Obra Pública:
- Bilateral: porque genera obligaciones para ambas partes.
- Oneroso: la administración paga un precio por ello.
- Formal: se perfecciona con la firma del contrato respectivo.
- Intuito Persona: a la ora de elegir al contratante, la administración tiene en cuenta la capacidad financiera del co-contratista, sus antecedentes empresariales, etc. por ello, el co-contratista no puede ceder el contrato sin el consentimiento de la administración. Lo que si puede hacer es sub-contratar.

Selección del Contratista.
El principio general es que el contratista será elegido mediante el procedimiento de licitación pública, pero excepcionalmente podrá ser elegido por los procedimientos de licitación privada o contratación directa, como por Ej. En los casos de obras de monto menor, trabajos de urgencia, obras secretas, cuando se declare desierta la licitación pública, etc.
Esta selección, cuando se efectúe por licitación publica, recaerá sobre la oferta mas conveniente para la administración, permitiendo seleccionar entre una u otra oferta conforme con la facultad discrecional con que esta cuenta.
Derechos de la Administración.
- Derecho de dirigir y controlar el contrato.
- Derecho de designar a un inspector de obra (funcionario público generalmente ingeniero) en representación de la administración. Será este inspector quien imparta las direcciones e indicaciones de cómo llevar a cabo el contrato.
- Derecho de sancionar al contratista, como por Ej. a través de sanciones pecuniarias y hasta la rescisión del contrato.
- Derecho de ejercer la potestad modificatoria (Ius Variandi) aumentando o disminuyendo la cantidad de trabajo hasta un 20% (en cualquiera de las dos situaciones habrá una reliquidación de gastos).

Derechos del Co-contratista.
- Derecho a exigir el pago del precio.
- Derecho a recibir y cobrar los intereses por el pago fuera de término.
- Derecho a nombrar un representante técnico de obra, quien será la cara visible en la obra (debe ser un profesional de la ingeniería). Este representante técnico, manejara y ejecutara el contrato relacionándose constantemente con el inspector de obra.
- Derecho a rescindir el contrato por incumplimientos imputables a la administración.

Sistemas de Contratación.

Sistema de unidad de medida o precio unitario: en este sistema, el precio se pacta por unidad de medida. Sistema generalmente utilizado para la contratación de tendidos de cables, pavimentación, etc.

Sistema de ajuste alzado: por este sistema, se pacta en el contrato un precio total, único e invariable. Como por Ej. En la construcción de una escuela, hospitales, etc. los riesgos se encuentran en cabeza del empresario, como así también todos los gastos del personal y maquinaria que contrate.

Sistema de coste y costas: es este sistema, se le paga un precio total al empresario, pero la administración asume a su cargo el pago de las ganancias del empresario, como así también de los gastos que este tenga. Aquí, la administración asume todos los riesgos.
Este sistema de contratación se aplica solo para casos de conveniencia justificada o razones de urgencia.

Garantías.
Al momento de ser presentada la oferta por parte del oferente, este a su vez debe presentar una garantía pre-contractual (generalmente del 1% del total del monto de la contratación) por la cual se compromete a mantener la oferta.

Garantía contractual: esta garantiza la ejecución del contrato (generalmente entre un 5 y 10%). Esta garantía será presentada por parte del contratista una vez adjudicado el contrato, y se mantendrá hasta la realización definitiva de la obra.

Ordenes de servicio: son actos administrativos expedidos por el inspector de la obra con el fin de realizar observaciones respecto a deficiencias en la obra o formulando requerimientos al representante del co-contratista intimándolo para que en determinado plazo subsane dichas irregularidades.
Estas ordenes de servicio, al ser actos administrativos, pueden ser impugnadas por el co-contratista, tanto administrativa como judicialmente. Pero al cabo de reiteradas órdenes de servicio, las cuales denotan una serie importante de irregularidades, la administración estará facultada a rescindir el contrato por culpa del contratista.

Certificados de Obra: son aquellos certificados en los cuales se deja constancia de lo realizado (parcialmente) por el contratista y el valor de lo hecho. Es un verdadero crédito documentado, y constituye una antesala del cheque que deberá presentar el contratista en tesorería al momento del cobro.
Estos certificados son extendidos por el inspector de la obra y constituyen un verdadero acto administrativo.
Estos certificados son pagados a los treinta días de su emisión, y de no ser pagados en plazo, el contratista podrá constituir en mora a la administración y a reclamar los respectivos intereses.

Certificado final de Obra: consiste en un reajuste de aquellas diferencias que puedan haber surgido en los certificados de obra parciales. Al cobrar este certificado, el particular deberá hacer reserva de lo que se le adeuda por Ej. En concepto de intereses. La reserva deberá ser realizada al momento de la presentación del certificado final de obra, de lo contrario perderá dicha atribución.

Certificado de Anticipo: es un certificado en el cual consta el monto (generalmente hasta un 20% del total del monto de la obra) anticipado por parte de la administración al contratista para los gastos que hagan a la preparación de la ejecución del contrato y puesta en marcha de todo el sistema.

Certificado de variación de costos: son aquellos certificados que se entregan en caso de existir diferencias o aumentos en los costos de los materiales a utilizar.

Fondo de reparos: consiste en el monto que es retenido por parte de la administración de cada uno de los certificados parciales (generalmente un 5%) el cual es depositado en una cuenta en caso de existir reclamos contra el contratista por causas de responsabilidad como por Ej. incumplimientos, daños a terceros, etc.

Gastos improductivos: todos los daños, perjuicios o pérdidas del empresario, como así también todos los hechos ajenos a su voluntad como ser el caso fortuito o fuerza mayor, podrán ser reclamados por este a la administración, siempre y cuando el hecho sea ajeno a este.
Para ello, debe formular un reclamo por escrito más un estimado de esos gastos o pérdidas acreditándolos con la documentación respectiva.

Una vez terminada la obra, la administración debe recibirla mediante la recepción provisional de obra; es en este momento donde toma posesión y comienza a transcurrir un plazo de garantía (generalmente de un año). En este periodo, el inspector de obra puede requerir al contratista, en caso de existir, la reparación de vicios o defectos que pueda tener la obra.
Terminado este plazo de un año, se procede a la recepción definitiva de la obra, donde se labrara un acta por la cual cesara la responsabilidad del empresario (a excepción de la responsabilidad por ruina) y la administración devolverá la garantía de cumplimiento del contrato y el fondo de reparos.
Es conveniente que, si esta recepción definitiva no es otorgada espontáneamente por parte de la administración, se le intime a esta para la entrega de la misma y quedar así el contratista exento de toda responsabilidad.

Conclusión de Contrato de Obra Pública.
- Por haberse cumplido el objeto del contrato.
- Por razones de interés publico.
- Por caso fortuito o fuerza mayor.
- Por culpa de la administración. Ej. que la potestad modificatoria supere el 20%, la no entrega del terreno en las condiciones que se obligo, etc.
- Por culpa del contratista. Ej. abandono de la obra, ejecución muy lenta, incumplimientos graves, etc.

Contrato de Concesión de Obra Pública.
Se refiere a los casos en que el Estado contrata la construcción de una obra pública, y una vez construida le otorga al concesionario la explotación de la misma, poniendo a cargo de este, su conservación y mantenimiento. Este contrato consta de dos etapas:
1- La Construcción de la Obra.
2- Su Explotación.

Con respecto al pago, a diferencia del contrato de obra pública donde la administración paga un precio por la construcción, en la concesión de obra pública el contrato va a ser costeado por personas terceras al contrato, llamadas usuarios y este pago se va a realizar a través de lo que se conoce como peaje.
Su régimen jurídico lo encontramos regulado a nivel nacional en la ley 17.520, y en pcia. Se encuentra contemplado en el decreto ley 9.524/79.
En el año 1.989 se dicta en nuestro país la ley 23.696 por la que se permite al Estado concesionar obras públicas ya construidas. Esta ley establece una modificación al régimen de la ley 17.520 permitiendo que se puedan concesionar obras publicas ya existentes otorgando al concesionario la potestad de cobrar un peaje con el fin de financiar el mantenimiento de esa obra y construir obra nueva, la cual deberá tener una vinculación técnica o física con la obra ya existente.
El contrato de concesión de obra pública, si bien estará compuesto por dos partes (Estado condescendiente y el concesionario), tendrá efectos contra aquellos terceros denominados usuarios.
El Estado condescendiente, ejerce una potestad de control sobre el concesionario para proteger al usuario a través de la fijación del precio a abonar en el peaje. Esta potestad del Estado es llevada adelante por medio de los denominados entes reguladores.
Por su parte, el concesionario puede ser:
- Una sociedad.
- Una persona privada.
- Un ente publico con personería jurídica propia creado por el Estado.

El Contrato de Concesión de Obra Pública puede ser:
1- Gratuito: el concesionario no abona nada.
2- Oneroso: el concesionario debe pagar una contribución determinada.
3- Subvencionado por el Estado.

Selección del concesionario.
El principio general, es que la selección del concesionario sea realizada por el procedimiento de licitación publica, pero excepcionalmente cualquier empresario podrá presentar a la administración un proyecto de concesión de obra publica. Si dicho proyecto es aprobado, la administración podrá llamar a licitación publica para llevar a cabo dicha concesión, pero siempre otorgando a quien presento el proyecto un derecho de preferencia como autor de la iniciativa privada.

El contrato de peaje, se encuentra dentro de los denominados contratos aleatorios, debido a que las ganancias que este pueda producir se encuentran supeditadas al tráfico que pueda tener esa vía publica. Puede ser terrestre o marítimo (donde la conservación y mantenimiento de la obra consiste en la limpieza o dragado del río o canal).

Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -año 1991-
El Estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras Libertador por no pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal Ingeniero Mitre. La empresa alega que el peaje es inconstitucional (Art. 10, 11 y 12 C.N.) y además, entendía que para cobrar un peaje por el paso de una vía, debería existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha vía alternativa existía, pero la misma era imposible transitar por su poca profundidad.
La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulación territorial y que esta impuesto para cumplir una finalidad de conservación y mantenimiento de la obra (limpieza y mantenimiento del canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso del canal, sino también por la limpieza y el dragado del mismo. También determina que el peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto y se asemeja mas a lo que es una tasa. Y sostiene que, si bien en definitiva el peaje no esta previsto en la C.N., el mismo debe estar comprendido dentro de las contribuciones del Art. 4 de la C.N.
Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe poseer ciertos caracteres:
- Igualdad en igualdad de condiciones).
- Equidad.
- Proporcionalidad.

 

Quien debe hacer el pago de la concesión de la obra publica?
a- Deben hacerlo aquellas personas, que a pesar de no usar la obra, también pueden pagar esa obra (usuario potencial).
b- El usuario de la obra publica.

Es necesario que existan vías alternativas?
La CSJ estableció que no es necesario que existan vías alternativas, ya que de existirlas la concesión se convertiría en antieconómica perjudicando económicamente a los concesionarios; y además porque no esta previsto constitucionalmente (considerando 11, 12, 13, 14).

Culminación del Contrato de Concesión de Obra Pública.
1) Por que se cumplió el plazo de concesión.
2) Por medio del rescate: se refiere a aquellos casos en que la administración, por razones de interés público, le rescinde el contrato al concesionario (previa indemnización), tomando ella misma la explotación de la obra.
3) Por la caducidad de la concesión: opera como sanción por incumplimiento del contrato, rescindiendo el contrato y declarando caduca la concesión.

B O L I L L A X V I

CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. CONTRATO DE SUMINISTRO. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Contrato de Concesión de Servicio Público.

Servicio Público: es una actividad de prestación de parte del Estado. A través de su prestación se satisfacen necesidades de interés público; puede ser llevada a cabo en forma directa por la Administración o en forma indirecta, con terceros vinculados al Estado a través de un contrato de concesión de servicio publico.
Las otras actividades, además de la de prestación, son la de coacción y sanción y la de fomento.
A través de la concesión de servicio publico, el Estado concede a un tercero sus facultades, pero se reserva la titularidad; por ello dicta el marco regulatorio necesario para llevar adelante la modalidad de la prestación, explotación, fiscalización y jurisdicción del servicio publico (es de rango legal, ley formal).
Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la noción francesa del servicio publico, ya no es solo el Estado quien lleva la actividad.

Años. 30 a 70 Regulación: Estado interventor.
Fomento.
Control.

Año 89 Regulación: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la figura del usuario (Art. 42 CN ley 24.240).

Entes Reguladores.
Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo compone de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.

Características de los servicios públicos: podemos hablar de cuatro caracteres:

1º Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el tiempo, sobre todo los denominados esenciales.

2º Regularidad: es regular cuando es por Estado de acuerdo a las prescripciones del reglamento correspondiente.

3º Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para todos los usuarios.

4º Obligatoriedad: respecto de la prestación que debe efectuar el concesionario a cuanto usuario se lo solicite. Esta obligado a cubrir toda la demanda.

Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestación de un servicio, y cliente, que es aquel que no solo usa, sino que también paga una tasa o tarifa por el servicio.

La Publicatio: a través de ella, el Estado consagra una actividad al servicio publico.

Diferencia entre tarifa, precio, contribución y tasa.

Tasa: es la contraprestación por la utilización de un servicio público obligatorio. Ej. Alumbrado, barrido y limpieza.

Precio: es la contraprestación por la utilización de u servicio publico facultativo. Ej. Telefonía, transporte público, etc.

Tarifa: es una lista de precios.

Contribución: es la contraprestación por una obra pública cuyo beneficio revalúa la propiedad colindante. Se liquida sobre la base de la diferencia de la valuación fiscal.

 

Clasificación de los servicios públicos.

1º Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constituye una materia esencial que hace a la subsistencia del usuario.
2º Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados ocasionalmente por el usuario.
3º Propios: son los que presta el Estado por sí o por intermedio de un contrato de concesión.
4º Impropios: son actividades de interés general propia de los sujetos privados y están fuertemente regulados por el Estado. Ej. Taxis, farmacias, educación privada, etc.
5º Jurisdiccionales: se llaman así cuando el comienzo y el final de la prestación abarca un solo Estado.
6º Ínter jurisdiccionales: se llaman así porque abarcan a dos o más Estados.

Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1º enuncia la publicatio “regula el transporte y la distribución el gas natural, y lo consagra como servicio publico”.
En su Art. 2º estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la política general en la materia.

Contrato Administrativo de Suministro.

Concepto.
El contrato de suministro recibe también la denominación indistinta de contrato de abastecimiento o contrato de provisión. Jeze lo definía diciendo simplemente que “es un contrato administrativo que tiene por objeto la provisión de cosas muebles”. Sin embargo este autor, al igual que Bielsa en nuestro país, lo vinculaban a la prestación de un servicio público.
Más modernamente Escola lo definió diciendo que “el contrato de suministro es aquel contrato administrativo por el cual la administración pública obtiene la provisión de cosas muebles, mediante el pago de una remuneración”. Mas allá de las definiciones que dan los distintos autores, que varían según van incorporando en el concepto distintos caracteres que hacen a este contrato, el rasgo tipificante es la provisión de cosas muebles conforme lo ha señala do la doctrina en forma unánime.
El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fungibles o no, consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.
Dentro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado “aquel por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada y la otra a pagar un precio por ellas”. Si bien la periodicidad es un elemento esencial de este contrato, se lo encuadra como una especie de la compra venta. La continuidad de las prestaciones permite calificarlo como un vínculo de duración, puesto que las finalidades perseguidas por las partes no se obtienen sino con el transcurso del tiempo.
En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff, Escola, Laso) coinciden en que puede prever tanto una entrega única como entregas periódicas.

Caracteres.

1. Bilateral: puesto que las partes quedan recíprocamente obligadas, el proveedor a suministrar las cosas muebles y el Estado a pagar el precio.

2. Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes expresan su consentimiento, que de acuerdo a su regulación legal tiene lugar a partir de la notificación de la adjudicación.

3. A titulo oneroso: la prestación de cada una de las pares es en función de la contraprestación que recibe.

4. En cuanto al carácter aleatorio, Diez entendía que si lo era, en tanto Marienhoff sostenía que es un contrato conmutativo, por considerar que la administración, y especialmente el corredor, corren riesgos, pero esos riesgos y sus resultados están vinculados a circunstancias independientes del contrato.

5. Puede ser de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva o escalonada.

Marco Normativo.
La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de legalidad, igualdad, transparencia, defensa del interés publico y de eficiente administración de los recursos públicos llevaron a establecer diversas reglamentaciones que permitieran cumplir con esas exigencias.
El objeto del contrato de suministro, como ya lo señalamos, hizo que este fuera uno de los primeros contratos celebrados por el Estado. Las referencias a la evolución normativa tienen actualmente importancia por los regímenes dictados recientemente, los cuales reemplazan a los que se mantuvieron vigentes durante casi treinta años.
Las normas vinculadas a la regulación del contrato de suministro, tradicionalmente estuvieron vinculadas a la ley de contabilidad. En el año 1992 tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan la organización de la administración publica nacional con motivo de la sanción de la ley 24.156 denominada de “Administración Financiera y Patrimonial del Estado”, quedando el contrato administrativo de suministro para la administración publica nacional integrado de las siguientes disposiciones legales: el Régimen General de Contrataciones de la Administración Publica Nacional establecido por el dec. 1023/2001; el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000; el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones aprobado por la res. 834/2000 y el Manual Practico para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado nacional aprobado por la Resolución SH 515/2000. Además de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales que específicamente se aplican en ámbitos específicos de la Administración.

 

La Regulación del Contrato de Suministro y el Orden de Prelación de las Disposiciones.
El decreto 436/2000 en su Art. 86 establece lo siguiente: “Todos los documentos que integran el contrato serán considerados como recíprocamente explicativos. En caso de existir discrepancias se seguirá el siguiente orden de prelación:
a) Arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, vigente en función de lo establecido por el Art. 137 inc. A) de la ley 24.156
b) Las disposiciones de este reglamento.
c) El pliego único de bases y condiciones particulares generales.
d) El pliego de bases y condiciones particulares.
e) La oferta y las muestras que se hubieren acompañado.
f) La adjudicación.
g) La orden de compra.
Debe tenerse presente que las disposiciones de la ley de contabilidad fueron reemplazadas por el decreto 1023/2001.

El pliego único de bases y condiciones generales para la contratación de bienes y servicios del Estado nacional, aprobado por res. M.E. 834/2000, en el Art. 34 dispone: “Todos los documentos que integran el contrato serán considerados como recíprocamente explicativos. En caso de existir discrepancias entre los referidos documentos, regirá el siguiente orden de prelación:
a) Arts. 55 a 63 de la ley de contabilidad, vigente en función de lo establecido por el Art. 137, inc. A) de la ley 24.156.
b) Las disposiciones del reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado nacional.
c) El presente pliego único de bases y condiciones generales para la contratación de bienes y servicios del Estado nacional.
d) El pliego de bases y condiciones particulares.
e) La oferta y las muestras que se hubieran acompañado.
f) La adjudicación.
g) La orden de compra.
Por lo tanto, en el contrato de suministro administrativo el orden de prelación de sus regulaciones es el siguiente:
1º Decreto 1023/2001.
2º Decreto 436/2000.
3º Pliego único de bases y condiciones generales para la contratación de bienes y servicios del Estado nacional.
4º Pliego de bases y condiciones particulares.
5º La oferta y las muestras que se hubieren acompañado.
6º La adjudicación.
7º La orden de compra.

La aplicación rígida del orden de prelación indicado, hace que la oferta debería limitarse a la simple aceptación de los términos y condiciones indicados en los pliegos. Incluso cualquier apartamiento que pudiera contener la oferta respecto del pliego, aun cuando no fuera rechazado por el comitente, podría resultar inaplicable si posteriormente durante la ejecución se invocase el citado orden de prelación. Si la oferta contiene cuestiones que no contradicen lo previsto en los documentos que tienen prelación, no hay dudad de que tales cuestiones son plenamente aplicables. El problema se plantea cuando puede existir una contradicción entre lo indicado en el pliego, en la oferta y en la orden de compra.
La sucesión temporal en la emisión de los distintos documentos durante el transcurso del procedimiento de contratación (que comienza con el pliego de condiciones generales, y sigue con el pliego de condiciones particulares, las circulares, la oferta, la adjudicación y finalmente la orden de compra) indica un orden lógico hasta llegar al acuerdo de voluntades que no debe ser dejado de lado.
El orden lógico en la formación del consentimiento de los contratos, del que el propio Código Civil hace referencia al señalar en el Art. 1144 que “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”, constituye una realidad que no puede ser dejada de lado.

La aplicación de las normas del Código Civil.
Aun cuando las regulaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y demás documentos contemplan la mayoría de los aspectos y situaciones que hacen a la celebración, ejecución y terminación del contrato de suministro, puede ocurrir que algunas cuestiones no hayan sido debida o específicamente consideradas. Para estos supuestos la doctrina ha señalado en general que en los contratos administrativos y particularmente en el de suministro, resultan aplicables las disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio, según corresponda. Del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia.

Principios rectores de la contratación en el Contrato de Suministro.
En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto los principios generales vinculados al ejercicio de la función administrativa y de la contratación administrativa como los específicos establecidos para este contrato. Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de igualdad, legalidad, moralidad, publicidad, razonabilidad y control. A ellos se agregaron los de transparencia, competitividad y libre concurrencia
La vigencia de los principios que rigen la contratación administrativa exige que de acuerdo a ellos se interpreten las normas aplicables y se ejecuten los distintos actos que tienen lugar. Asimismo, estos principios generan derechos y deberes tanto por parte de la administración como por parte de los oferentes y contratistas.
El régimen aprobado por el decreto 1023/2000 hace aplicaciones concretas en cuanto a la exigibilidad de los requisitos de publicidad, difusión previa de la contratación, transparencia y competitividad, estableciendo que el incumplimiento “dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuera el Estado del tramite en que se encuentre, y la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes”.

Publicidad de las contrataciones.
La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente con el interés público. Es el medio mas seguro para permitir la mayor participación de posibles oferentes, y con ello la posibilidad de obtener la mejor calidad posible a los precios más bajos.

 

Modalidades de contratación.
El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de contratación: a) licitación o concursos públicos: que pueden ser de etapa única o múltiple según su complejidad, y nacionales o internacionales cuando la convocatoria esta dirigida a oferentes que tienen domicilio en el país o en el extranjero; b) subasta publica, por Ej. Para la compra de objetos de arte o de interés histórico; c) licitación o concursos abreviados, en los que pueden participar solo quienes estén inscriptos en determinados registros y para contrataciones de un determinado monto; y d) contratación directa. Todos ellos son aplicables al contrato de suministro.

En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro el reglamento aprobado por el decreto 436 en sus Arts. 37 y sig. Establece las siguientes:
a) Con orden de compra abierta: para cuando la cantidad de bienes no se hubiere fijado en el contrato, el organismo efectuara los requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo de duración previsto y al precio unitario adjudicado.
b) Por compra informatizada: prevista para la adquisición de bienes homogéneos, de bajo costo unitario, de los que se utilizan con habitualidad, en cantidades considerables, que tengan un mercado permanente.
c) Con iniciativa privada: propicia la presentación de iniciativas novedosas u originales, o que impliquen una innovación tecnológica o científica, debiendo contener los lineamientos que permitan su identificación y comprensión, así como la aptitud suficiente para demostrar la viabilidad jurídica, técnica y económica del proyecto.
d) Con precio tope o con precio de referencia: en el primer caso el llamado a participar indica el precio mas alto que el Estado esta dispuesto a pagar por los bienes requeridos, en tanto que cuando es con precio de referencia no podrá abonarse un precio unitario que supere a aquel en mas de un 5%.
e) Contrataciones consolidadas: cuando loas requieren dos o mas unidades estatales. Se unifica la gestión para obtener mejores condiciones.
f) Contrataciones llave en mano: se concentra en un único proveedor la realización integral de un proyecto que además de la provisión de los elementos requiere su instalación o montaje, su operación, puesta en servicio o el uso de tecnologías especificas.

Adjudicación y perfeccionamiento del contrato.
Se establece como criterio general para la adjudicación en las contrataciones administrativas que debe realizarse a favor de la oferta mas conveniente, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.
Para la adjudicación en el contrato de suministro, cada organismo debe contar con una Comisión Evaluadora, la cual una vez analizadas las ofertas debe emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para que la autoridad competente disponga la adjudicación del contrato. Dicho dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo de 5 días para impugnarlo.
El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificación de la orden de compra al adjudicatario, salvo que este la rechazare dentro de los tres días de la notificación.

Mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato.
Conforme la doctrina de la CSJ, la aplicación de las teorías del hacho del príncipe y de la imprevisión proceden en la medida que los hechos alteren la ecuación económico financiera hayan sido sobrevinientes a la firma del contrato, imprevistos y que excedan el alea normal de los negocios.
Dentro de los derechos del cocontratante se establece el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas a las prestaciones a su cargo. De esta manera se hace expresa mención en cuanto a la aplicación de la teoría de la imprevisión del Art. 1198 del CC.

Revocación o rescisión del contrato.
A) Sin culpa del proveedor: cuando la administración pública nacional revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este último tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que probara haber incurrido con motivo del contrato. No se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para la financiación. La facultad de la administración de extinguir anticipadamente el contrato de suministro corresponde a la atribución que genéricamente le otorga el Art. 18 de la ley de procedimientos administrativos para la revocación de los actos administrativos por razones de oportunidad, merito o conveniencia. La revocación o rescisión procede aun sin causas atribuibles al proveedor, pero es necesario que medien razones justificadas de interés publico que justifiques esta decisión.
Dentro de la revocación de los contratos por parte de la administración por razones del interés público, la cuestión fundamental gira en torno al alcance de la indemnización que corresponde a favor del contratista: si la misma debe ser integral, abarcando el daño emergente y el lucro cesante, o limitada al primero de dichos conceptos. Dentro de la doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne y Bianchi, en el primero de los sentidos basadas en la vigencia de la garantía del derecho de propiedad; y Marienhoff y Comadira; quienes sostienen la otra posición.
El reglamento de contrataciones aprobado por el decreto 1023/2000 en su Art. 12 dispone que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generara derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”. En atención a que esta norma establece como única limitación de la indemnización al lucro cesante, sin mencionar a los intereses de capitales requeridos para la financiación, entendemos que en función del orden de prelación al que hicimos mención prevalece lo dispuesto en el reglamento establecido por el decreto 1023/2000.

B) Rescisión con culpa del proveedor: en el supuesto que vencido el plazo contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entregado, el Art. 97 del reglamento aprobado por el decreto 436/2000 dispone que “La administración publica deberá declarar rescindido el contrato sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, con perdida de la garantía de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daños y perjuicios que sufriere la administración publica nacional con motivo de la celebración de un nuevo contrato con el mismo objeto”.

 

Ius Variandi.
En el contrato de suministro la administración cuenta con la facultad de aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato en las condiciones y precios pactados y con adecuación de los plazos respectivos. El aumento o disminución puede incidir sobre uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante no exceda los porcentajes previstos.
Cuando la modificación dispuesta por la administración excede los citados parámetros y la misma no es aceptada por el cocontratante, el contrato debe ser declarado extinguido sin culpa de las partes. Aun con el consentimiento del cocontratante, las ampliaciones no pueden exceder del 35% del monto total del contrato.

Caso fortuito.
En el contrato de suministro es de aplicación el régimen para el caso fortuito y la fuerza mayor que establece el Código Civil, en cuanto en tales casos exime al contratista de responsabilidad por incumplimiento de la obligación. El régimen de contrataciones del decreto 1023/2001 dispone que el cocontratante tiene la obligación de cumplir las prelaciones por sí en todas las circunstancias “salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades publicas nacionales o de la contraparte publica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.
El reglamento aprobado por el decreto 436/2000 mantiene el citado régimen al disponer en el Art. 95 que las penalidades previstas no serán aplicables cuando el incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o fuerza mayor. Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal situación sean debidamente documentadas por el interesado, aceptado por el organismo licitante y denunciadas dentro de los tres días de producida o que cesaren sus efectos.

Facultades de interpretación de la administración.
Dentro de las prerrogativas con que cuenta la administración en el ámbito de los contratos administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los mismos en cuanto al alcance de los derechos y obligaciones que en cada momento corresponden a cada una de las partes. Esta faculta interpretativa con que cuenta la administración se encuentra establecida en el Art. 12 del reglamento aprobado por el decreto 1023/2000, que faculta a la autoridad administrativa a “resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato”. La norma continua diciendo que las atribuciones administrativas respecto de los contratos se extienden también a “modificarlos por razones de interés publico, decretar su caducidad, rescisión o resolución, y determinar los efectos de estas”. Si la interpretación se aparta de lo previsto en el contrato, el acto administrativo estará viciado en la causa, ya que la interpretación se habrá apartado del contrato y de los elementos que hacen a su interpretación, que en el caso constituyen los antecedentes de hecho y de derecho, y en el objeto, ya que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el contrato

 

 

 

B O L I L L A X V I I

RELACIÓN DE EMPLEO O FUNCIÓN PÚBLICA.

La normativa aplicable a la relación de empleo o función publica podemos encontrarla en el ámbito Nacional en la Ley 25.164, en el ámbito Pcial. en la Ley 10.430 y a nivel Municipal en la ley 11.757.
Otra normativa a nivel Nacional la encontramos en el “SINAPA” (Sistema Nacional de Profesión Administrativa) regulada por los Decretos 993/91 y 994/91.

Naturaleza Jurídica del Empleo Público.

1- Doctrina del Contrato de Derecho Privado: en un primer momento se asimilo al contrato de empleo público con el contrato del derecho privado. La crítica que se hace a esta postura es que en los derechos de contrato privado no existe la desigualdad y la situación de subordinación por parte del empleado hacia la administración que existe en un contrato de empleo publico.

2- Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:
a) Los que dicen que el empleo público es un acto unilateral por parte del Estado. La crítica a esta postura es que siempre existe un consentimiento por parte del particular.
b) Los que dicen que es un acto jurídico bilateral del Estado: ya que por un lado tenemos al nombramiento por parte del Estado y la aceptación del particular, y por otro el complejo de normas legislativas y reglamentarias que conforman el estatuto que le es aplicable. La crítica que se le hace a este criterio es que no se pueden distinguir estos dos elementos, el instituto es un todo.

3- Doctrina del Contrato de Derecho Publico (aceptada hoy día a nivel nacional): esta doctrina asimila al contrato de empleo publico a un contrato de trabajo o de locación de servicio en cuanto a su objeto y difiere de ellos en cuanto al régimen jurídico especifico y en cuanto al régimen que se tiende a cumplir.

Evolución Jurisprudencial.

1880 Caso “Richieri”.
1904 Caso “Herrera”.
En estos dos caos la CSJ estableció que la relación es de Derecho Público.

1926 Caso “Del Castillo”.
En este caso la CSJ estableció que se trataba de un Servicio Publico.

1932 Caso “Pedro Berger”.
En este caso la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un Acto de Imperio del Estado, asignando y sometiendo a una persona a su estatuto en forma unilateral.

1942 Caso “Labela de Corzo”.
Con este caso comienza a reconocerse la existencia de un Contrato Administrativo que generan derechos y obligaciones para ambas partes. Este criterio es el que predomina hoy en día en cuanto a jurisprudencia y doctrina.

A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurídica del empleo publico es Estatutaria (Caso “Susana Souto c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredon –1992-). Fundando esta postura en que existe un estatuto el cual es realizado por la administración unilateralmente.

Empleo Público: nace mediante la emisión de un acto unilateral por parte de la administración, pero se perfecciona con la toma de cargo del particular mediante la manifestación de voluntad de desempeñarse como agente publico, y ambos tienen derechos y obligaciones reglados por las normas.

Caracteres.
- Bilateral.
- Formal.
- Consensual.
- Nominado.
- De ejecución sucesiva.
- Principal.
- Intransferible.

Se ha generado la discusión acerca de si el empleo público es o no intuite persona. Para una parte de la doctrina el empleo publico no es intuite persona, ya que cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para un trabajo determinado será apto para realizarlo. Esta teoría fue descartada, puesto que no es lo mismo que un a un trabajo un día valla una persona y al otro día otra, por mas que ambas cumplan con los mismos requisitos.
La Constitución Nacional en sus Art. 39 inc. 4º y 103 inc. 12º, nos dice que el empleo publico es intuite persona.

Docobo: nos dice que para saber si hay o no empleo público se requiere un elemento principal y dos elementos coadyuvantes:
Elemento Principal: debe haber una prestación de servicios a favor del Estado.
Elementos Coadyuvantes: a) el principio y fin de esta relación se da a través de un acto administrativo; b) que la retribución se pague con fondos públicos.
Si se dan estos dos requisitos, será empleo público.

Requisitos e Impedimentos para ingresar al Empleo Público.

En Nación ley 25.164.
- Requisitos: Art. 4º.
- Impedimentos: Art. 5º.
- Derechos y Obligaciones: Arts. 16º y 23º.
- Prohibiciones: Art. 24º.

En Provincia ley 10.430.
- Requisitos: Art. 2º.
- Impedimentos: Art. 3º.
- Derechos y Obligaciones: Art. 78º y 79º.

Plantas de Personal (en pcia. Bs. As. ley 10.430).

1) Planta Permanente: a su vez, esta puede ser:
a- Con Estabilidad: Arts. 19 a 60 (categorías 4 a 24).
b- Sin Estabilidad: Arts. 107 a 110 Directores, Director Gral., Pcial., Sub Secretarios, Ministros y cargos políticos en gral. (a todos se les aplica el régimen de la ley 10.430 excepto en el tema de la estabilidad).
2) Planta Transitoria: Arts. 111 a 121 Gabinete, contratados, transitorios y secretarios privados.

Gabinete: asesoran o aconsejan a la autoridad máxima del órgano. Son personas de su confianza que se nombran para acompañar a determinada gestión y se van cuando termina el mandato de la autoridad.
Contratados: son contratos de derecho civil (contratos de locación de servicios).
Transitorios: aquellos contratados para tareas especificas.

Estabilidad.
Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, sino por motivos o causales establecidas por el ordenamiento jurídico.
La estabilidad la encontramos regulada, a nivel nacional en el Art. 17 de la ley 25.164; y en el ámbito de la Pcia. de Bs. As. en los Arts. 6, 19 y 20 de la ley 10.430.

En el año 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del empleado publico, para luego tener su recepción constitucional en el Art. 14 bis. De esta manera, desaparece la cesantía a voluntad por parte del Estado y la posibilidad de despedir arbitrariamente.
Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. Y desde el año 1959 surgen diferentes leyes de racionalización y prescindibilidad como por Ej. La ley 23.697 permitiendo al Estado, por cuestiones de economía presupuestaria o de organización, previa indemnización, dejar cesante a un empleado publico.
La doctrina distingue entre:
- Estabilidad Propia: aquí no cabe indemnización.
- Estabilidad Impropia: aquí procede una indemnización sustitutiva por la estabilidad.

Caso “Tornese” –año 1968- aquí la CSJ estableció que la estabilidad del empleo público no importa un derecho absoluto, sino un derecho a una indemnización equitativa y suficiente.

Disponibilidad: es un estadio previo a la prescindibiliad. La disponibilidad importa la obligación de prestar la fuerza de trabajo. Es la no prestación obligada de tareas. En el ámbito nacional, la disponibilidad esta normada en el Art. 11 de la ley 25.164; en el ámbito provincial la ley 10. 430 distingue entre: disponibilidad absoluta (Art. 11) y disponibilidad relativa (Art. 13).

Fallos de esta bolilla:
- Caso “Guida”.
- Caso “Tobar”.

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LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN. EL FENÓMENO.

Servicios Públicos.
El concepto o noción de servicio publico es muy elástico y debatido, presenta diversos criterios, desde amplios hasta restringidos; y hasta llegar al punto de que determinados autores opten por suprimir el realizar un concepto de servicio publico por las dificultades y confusiones a la que presta.
La palabra servicio publico nace en Francia con Hourioux, sin perjuicio de que algunos autores adjudiquen a Duguit este concepto.

Criterio Tradicional o Subjetivo:
Este criterio sostiene que para decir cuando hay servicio público se tendrá en cuenta el ente o persona que lo presta. Expresa que habrá servicio publico cuando este es prestado por la administración directamente, o indirectamente a través de concesionarios. Dentro de este criterio primeramente se dijo que toda la actividad de la administración constituía servicio publico, pero luego este criterio se fue atenuando y diciendo que solo una parte. Dentro de este criterio encontramos a:
• Hourioux: dice que servicio público es el servicio técnico prestado al público de una manera regular y continúa para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización publica. Según este concepto, solo el Estado puede prestar servicio público.
• Bielsa: sostiene que servicio público es toda acción o prestación realizada por la administración publica directamente o indirectamente para la satisfacción de necesidades colectivas y asegurada esa acción por el poder de policía.

Criterio Material Amplio, Substancial o Funcional: este criterio no tiene en cuenta el ente o persona que presta el servicio, sino que dice que toda actividad que tenga por objeto satisfacer una necesidad publica constituye servicio público. Para este criterio lo único que importa es la índole de la necesidad a satisfacer. Por lo tanto, esta actividad podrá ser prestada tanto por el Estado, un concesionario como por un particular.
Para este criterio el servicio público implica una actividad hacia el fin público. Ej. Defensa nacional, salud, seguridad pública, gas, teléfono, etc. como también farmacias, remises, etc. y puede ser realizada tanto por el Estado, por concesionarios o por particulares. Dentro de este criterio encontramos a:
• Marienhoff: servicio público es toda actividad de la administración pública, de los particulares o de los administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación en el supuesto de actividades de los particulares o de los administrados requiera del control de la autoridad estatal. En la actividad prestada por los particulares tendrá que tener un fuerte control por parte del Estado por Ej. a través de la habilitación y posteriores inspecciones como por Ej. de salud publica, bromatología, etc.
Marienhoff clasifica al servicio público en:
1. Servicios públicos propios: son los que presta el Estado directamente o indirectamente a través de concesionarios.
2. Servicios públicos impropios o virtuales: son aquellos servicios prestados por los particulares.

Servicio Público. Cassagne: Concepto Técnico Jurídico. (Concepción moderna –década del 90- época de privatizaciones).
Servicio público es toda actividad de naturaleza económica que tiene por objeto satisfacer necesidades de carácter primordial, previa declaración legislativa de que esa actividad constituye servicio público. Esto se denomina “La Publicatio” que se refiere a cuando la ley expresamente dice que esa actividad constituye servicio publico. Este concepto de Cassagne circunscribe el concepto de servicio público a aquellas actividades de tipo económicas como ser luz, gas, teléfono, etc.

Mairal: sostiene que en materia de servicio publico no interesa saber quien es el titular de esta actividad (Estado, concesionario o particular), sino lo que importa es que a frente este tipo de actividades existe una regulación estatal intensa, es decir, que alude al conjunto de normas jurídicas que el Estado debe dictar para que esa actividad se preste de determinada manera en virtud de estar en juego el interés publico.

Gordillo: sostiene que al servicio público lo podemos encontrar en aquellas actividades en las cuales se ejerce en el mercado en forma monopólica y ese monopolio puede ser legal o bien de hecho. Expresa que dar un concepto de servicio público puede llevar a confusiones. Gordillo circunscribe el concepto de servicio público a aquellas actividades que se han privatizado en nuestro país en la década del 90.

Servicio Público. Etapas.
1853 a 1949. La Constitución de 1853, y su reforma de 1960, no hacia referencia al servicio publico, lo que si contemplaba era lo que se denomino “Cláusula de Bienestar Integral” (Art. 67 C.N.) en la cual se atribuía al Congreso Nacional la posibilidad de otorgar concesiones de privilegio y recompensas de estímulos en miras del bienestar general. A partir de esta cláusula el Congreso comienza a entregar la concesión de servicios públicos tales como los ferrocarriles, estableciendo sobre dichas concesiones una fuerte regulación y control por medio de normas que establecían la forma en que debía llevarse a cabo la explotación de dichas concesiones. Esta etapa se caracterizo por la libertad de mercado.

1949 a 1989. En 1949 se reformo la Constitución Nacional y se obligo a traspasar todos los servicios públicos que se encontraban en manos de particulares al Estado Nacional. En esta etapa el Estado era el único que podía explotar el servicio público y por consiguiente estaba prohibida toda concesión de servicio público a particulares (Proceso de Nacionalización de los Servicios Públicos). El Estado creo verdaderas empresas públicas las cuales constituían entes autárquicos con un régimen jurídico especial. En esta época la doctrina dice que el concepto de servicio público entra en crisis porque se confunde la actividad de servicio público con las funciones esenciales del Estado.

1989 en adelante. Como consecuencia de la gran inflación producida en esta época y del déficit que producían estas empresas manejadas por el Estado y sumado a la burocracia característica de las empresas estatales se adopta un sistema de política económica basado en un Estado subsidiario, de manera que en cabeza del Estado solo estarán aquellos cometidos esenciales y funciones propias de este; y aquellos cometidos que no sean esenciales deberán ser concedidos pero siempre bajo el control del Estado.
En este periodo se dicta la ley 23.696 “Ley de Reforma del Estado” la cual permite al Poder Ejecutivo conceder la explotación de los servicios públicos a manos de particulares y también la posibilidad de celebrar contratos de concesión de obra publica. En su anexo se establecerán todas las empresas que van a ser privatizadas. Respecto de la privatización, la doctrina distingue:
- Privatización Absoluta: existe un traspaso de la titularidad de la empresa y sus acciones a manos del concesionario.
- Privatización Relativa: solo se transfiere el ejercicio de la actividad.

En nuestro país, en el caso “Dabaro Saúl” con el voto en disidencia de los Drs. Barra y Fayt se adopto el sistema de privatización relativa.

En el año 1992 se dicta la “Ley de Defensa del Consumidor” Nº 22.240 y en 1994 aparecen receptados en nuestra C.N. a través del Art. 42 los derechos de los usuarios y consumidores; y en el ámbito de la Pcia de Bs. As. a través del Art. 38 de la Constitución Pcial.
Art. 42 C.N. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión e los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Este Art. 42 se divide en tres partes:
1) Derechos de los usuarios y consumidores.
2) Obligación del Estado hacia el usuario.
3) Obligaciones del Estado.

Se entiende que este Art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240 de defensa del consumidor a pesar de que esta es anterior a la reforma del año 1994.
En el Art. 43 de la C.N. encontramos al amparo, destinado al resguardo de este tipo de derechos de tercera generación y utilizable tanto por las asociaciones de usuarios y consumidores como por el defensor del pueblo.
En la provincia de Bs. As. Encontramos protección a los derechos de usuarios y consumidores a través de su Art. 38, el cual esta reglamentado por la ley 13.133.

Servicio Público. Caracteres.
- General: porque es prestado a todos los que lo requieren.
- Regular: porque debe prestarse de acuerdo a los marcos jurídicos que regulan el servicio.
- Continuidad: porque se debe prestar sin interrupciones, la huelga no puede afectarlo. Por la ley 25.250 se incorpora el Art. 30 de la L.C.T. que dice que cuando exista conflicto laboral se debe establecer un sistema de guardias mínimas y se debe acudir a la conciliación obligatoria del ministerio de trabajo.
- Obligatoriedad: deriva del carácter continuo.
- Uniformidad o Igualdad: porque debe ser prestado a todas las personas que se encuentren en las mismas condiciones y mismas circunstancias.

Para la fijación de las tarifas de servicios públicos (luz, gas, teléfono) ya sea aumentando o disminuyéndolas, previamente debe existir una audiencia publica entre el Estado, el ente regulador, las asociaciones de usuarios y consumidores y todo aquel usuario particular interesado. La celebración de estas audiencias previamente deben ser publicadas en el boletín oficial y en los diarios de mayor difusión. Esta audiencia es obligatoria para poder llegar a modificar las tarifas, ya que de no realizarse la misma se producirá la nulidad de dicha modificación tarifaría. Estas reuniones pueden abarcar varios temas tales como las prorrogas de exclusividad o los monopolios que son otorgados a un concesionario. Lo que en estas audiencias se debata no es obligatorio para las partes.
Las tarifas deben ser proporcionales con el servicio que se paga, es decir, que deben ser justas y razonables y deben además ser irretroactivas, ósea que nunca regirán para el pasado, ya que de hacerlo estarían violando el derecho de propiedad.
Dormí, dice que estas tarifas deben también tener efectividad y legalidad. Legalidad se refiere a que todo aumento o disminución debe ser derivado de una autorización por parte del Estado que puede surgir tanto de una homologación como de un contrato de concesión (si se llego a pactar en dicho contrato que después de cierto tiempo la tarifa seria modificada). La efectividad se refiere a que el servicio publico se debe pagar por lo que efectivamente es utilizado; y si es objeto de interrupción debe ser descontado a los usuarios y si esta irregularidad es reiterada sancionar al concesionario.

 

Entes Reguladores de Servicios Públicos.
Cada servicio público tiene su propio régimen jurídico y su propio ente regulador. Son entidades autárquicas que controlan y regulan el servicio público. Son un Estado dentro de un Estado ya que tienen potestad para legislar, administrar y resolver conflictos. Legislan en materia de seguridad en las instalaciones, procedimientos técnicos de facturación y procedimientos técnicos para la aplicación de sanciones; como así también pueden dictar el reglamento de usuarios en general. Fiscalizan y controlan al concesionario, protegen al usuario, etc. cuentan con funciones jurisdiccionales ya que tienen potestad para resolver los conflictos que se susciten entre dos concesionarios o entre un concesionario y un usuario; y hasta pueden sancionar al concesionario como por Ej. A través de la aplicación de una multa.
Como requisito para poder recurrir al entre, primero debemos recurrir al concesionario. Si la solución no es favorable o este no contesta, en ese momento se podrá recurrir al ente, sin perjuicio de que también se pueda acudir a la vía judicial, es decir, que es optativa la vía de recurrir al ente para acceder a la vía judicial.
Cabe aclarar que se establece el carácter obligatorio de recurrir primero a la vía del ente regulador para poder acceder a la vía judicial, cuando el conflicto se suscite entre dos concesionarios, distribuidores o generadores en materia de energía eléctrica. Las decisiones de los entes son verdaderos actos jurídicos y por lo tanto, pueden ser objeto de revisión judicial.

Fallos de esta bolilla.
- Caso “Dábaro Saúl” - Nat. Jurídica de la relación concesionario usuario- se establece que es de naturaleza contractual, de los contratos civiles y comerciales
- Caso “Ángel Estrada”.

B O L I L L A X I X

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIÓN.

Policía Administrativa y Poder de Policía.
Es necesario distinguir entre policía y poder de policía, la policía se refiere a la función administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la protección de la seguridad, moralidad y salubridad publica, y de la economía publica, en cuanto afecte a la seguridad. Mientras que el poder de policía, es una atribución del congreso para restringir garantías constitucionales en aras del interés publico.
Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el interés publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la CN.

Evolución del Poder de Policía.
Inicialmente, se reduce a tres materias a tutelar: salud, seguridad y moralidad (Doctrina Continental Europea –Fallo “Empresa Plaza de Toros” y “Saladerista de Barracas”-).
En 1992 se pasa al criterio amplio, aparte de las tres materias ya enunciadas, abre el tutelaje al bienestar general. (Fallo “Ercolano c/ Lenteri s/ Alquileres”).
Concurrencia.
El poder de policía es concurrente entre la Nación y las Pcias. Cada pcia. Puede ejercer el poder de policía sujetándose a la ley Nacional, salvo que sea exclusivo del congreso.
En los establecimientos de utilidad nacional, pueden intervenir las Pcias. Siempre que no se afecten los fines de ese establecimiento.

Limites al Poder de Policía.
1º Principio de Razonabilidad: la razonabilidad es la adecuación de los medios utilizados por el congreso para la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios.

2º Respeto a la Esfera Constitucional: tanto las Pcias. Como la Nación, deben ejercer el poder de policía dentro de sus respectivas esferas de acción marcadas por la constitución, sin transgredir la esfera ajena.

3º Inviolabilidad de la Vida Privada: esta limitación adquiere carácter fundamental, protegiendo generalmente el hogar o domicilio. En ese ámbito el individuo goza de un mínimo de libertad que es inviolable y, en principio, inaccesible por el poder del Estado.
Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, según lo establece el Art. 18 CN.

Diferencia entre Delito y Contravención.
El delito, para que se configure, tiene como condicionante ineludible que exista dolo o culpa en el actor, mientras que la contravención es una sanción que se impone ante la infracción del poder de policía.
Las provincias solo pueden legislar sobre contravenciones, mientras que la Nación puede legislar tanto sobre contravenciones, como sobre delitos.

Clasificación de las Contravenciones.
• Contravenciones Instantáneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento en que se configura, como por Ej. una infracción de transito.

• Contravenciones Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta durante la respectiva unidad de tiempo.

• Contravenciones Continuadas: se relacionan con la teoría de unidad o pluralidad de delitos, teniéndose que determinar en cada caso, si se han configurado una o mas contravenciones.

• Contravenciones por Acción: se configuran en un hecho positivo.

• Contravenciones por Omisión: se configuran por u hecho negativo.

 

 

La pena contravencional.
Es la sanción que se establece para quien incurra en una acción u omisión considerada infracción o contravención.

Especies de Penalidades.
Multa: el ejemplo mas común y el mas aplicado, en cuanto a contravenciones, es aplicable a las personas jurídicas, esto es la diferencia clásica entre penalidad policial y delito.
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administración recurrir a la justicia para hacerla cumplir coactivamente, no puede hacerlo per se.
La multa no puede ser confiscatoria y debe analizarse cada caso en particular.

Privación de la Libertad: los límites que se deben respetar son los de la temporalidad, es decir, el breve plazo que debe observar, pues de lo contrario estaríamos ante la sanción de un delito y no de una falta, lo que tornaría a la penalidad de arresto en irrazonable en función del hecho.

Decomiso: se trata de la perdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad. No es efectiva para estos casos la garantía constitucional que determina la protección de la propiedad privada.
Ante el decomiso, no corresponde indemnización, tratándose, según Marienhoff, de una limitación a la propiedad privada en interés publico.

Inhabilitación: es la imposición de una incapacidad como pena contravencional par que ciertos derechos no puedan ser ejercidos. Esta penalidad puede ser aplicada en forma principal o de manera accesoria; y se puede aplicar por tiempo determinado o de forma definitiva.

Clausura: la particularidad que tiene esta especie de penalidad es que recae sobre el lugar físico donde se ejerce la actividad, es decir, sobre el local, oficina o estudio que dio pie a la sanción.
Puede ser aplicada en forma suspensiva o definitiva y se trata de una sanción complementaria.

Amonestación: es la penalidad contravencional mas benigna, generalmente se aplica a contravenciones de una mínima gravedad, como por Ej. Una trasgresión a los reglamentos de transito.

Caducidad: procede la caducidad como medida de un incumplimiento, cuya causa es imputable al autor y se trata de un incumplimiento a los deberes que tiene aquel que goza de una actividad cuyo ejercicio es fundado en un permiso o autorización de la administración (Ej. el permiso de uso de una playa). El incumplimiento de los deberes que genera dicho permiso, da origen a la aplicación de la caducidad y no a la aplicación de la inhabilitación.

 

B O L I L L A X X

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS
A LA PROPIEDAD PRIVADA.

Son aquellas medidas legales o jurídicas que se imponen a la propiedad privada en beneficio del interés público. Pueden ser de diferentes clases y de diferente naturaleza jurídica. Algunas generan derecho a indemnización y otra no. Se clasifican en:

1. Restricciones al Dominio.
2. Servidumbres Administrativas.
3. Expropiación.
4. Ocupación Temporaria.
5. Decomiso o Comiso.
Estas limitaciones encuentran su fundamento en la Constitución Nacional dado que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino que relativo ya que se encuentran condicionados a las leyes que reglamentan su ejercicio.

1. Restricciones al dominio: la restricción es una especie de limitación y consiste en ciertas disposiciones que impone la administración a fin de que el derecho de propiedad se ejercite dentro de un determinado marco o campo. Pueden consistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer para el sujeto que soporta estas restricciones (Ej. el dejar que la municipalidad coloque un cartel de identificación en la pared de nuestra casa).
Las restricciones son ejecutorias, es decir, que una vez que se dictan y publican pueden ser ejecutadas directamente y no dan derecho a indemnización.

2. Servidumbres administrativas: es la limitación jurídica al ejercicio del derecho de propiedad que puede serlo tanto en interés privado como en interés público. La servidumbre es un derecho real sobre inmueble ajeo afectado al beneficio de un tercero. La servidumbre limita lo exclusivo del dominio, restringe su uso y goce y no solo su disponibilidad como si lo hace la expropiación.
Podemos definir a la servidumbre administrativa como un derecho real público que integra la dominialidad pública constituida por una entidad publica sobre un inmueble ajeno con el objeto de que este sirva al uso público.

Caracteres:
- Es un derecho real público: es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta constituido en función de un desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien determinado.
- Integra el dominio publico: entre los bienes inmuebles, muebles y derechos que integran el dominio publico encontramos el derecho real de servidumbre en cuanto faculta el uso publico, es decir, que al dominio publico se le incorpora el derecho de uso y no el inmueble usado.
- Constituido por una entidad publica: ya que el sujeto que aparece como beneficiario debe ser una entidad publica, una persona de derecho publico estatal, a saber: Estado nacional, pcial., municipal, entidad es descentralizadas y aquellas personas publicas no estatales como por Ej. Los concesionarios de un servicio público.
- Sobre inmueble ajeno: ya que la servidumbre administrativa puede constituirse sobre fundos sirvientes privados o públicos, esto siempre que en caso de constituirse sobre bienes del dominio publico no perjudiquen el uso de la cosa donde se establece o se constituya en función de un uso público distinto de aquel al que estaba afectada originariamente.
Es importante aclarar que las personas públicas no pueden constituir servidumbres sobre cosas dependientes de su propio dominio, sea público o privado, pero sin embargo sobre un bien de dominio público de la nación puede constituirse una servidumbre pcial. o municipal.
- Con el objeto de que sirva al uso publico: ya que la autoridad publica justifica esta limitación administrativa del dominio y la servidumbre administrativa esta destinada a servir, no solo a un inmueble determinado, sino a una entidad publica que representa a toda la colectividad.

Indemnización: la servidumbre administrativa genera una relación jurídica obligacional y creditoria entre la entidad beneficiaria y el propietario del fundo sirviente, asumiendo calidad de deudor la primera y de acreedor el segundo. Este deber resarcitorio surge del Art. 17 C.N. y la indemnización repara el desmembramiento del dominio y la sesión a la exclusividad de su goce total. Dicha reparación debe ser proporcionada a la reducción y desmembramiento de atribuciones jurídicas, y la servidumbre no debe encubrir una expropiación.

Formas de constitución: las servidumbres administrativas deben ser constituidas por:
A) Ley Formal: ya sea nacional o pcial., general o especial. El requisito es que sea una manifestación del órgano legislativo.
B) Acto administrativo fundado en ley: ya que la ley puede autorizar expresamente al poder administrador para la imposición de determinada servidumbre.
C) Contrato administrativo: aquí la servidumbre se constituye por convenio entre el propietario de la cosa y el Estado, revistiendo la forma contractual que puede ser gratuita u onerosa.
D) Accesión: aquí, una servidumbre existente sobre un bien privado se hace pública porque la cosa a la cual sirve se convierte en pública.
E) Usucapión: la prescripción puede ser la vía procesal adquisitiva y constitutiva de las servidumbres públicas, ya que si por prescripción se puede adquirir lo mas que es el dominio, también se podrá adquirir el uso.

Competencias en la Constitución y Extinción.
Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la nación como por las Pcias. Dentro de sus respectivas jurisdicciones, siendo competencia de los órganos legislativos su constitución.
La creación debe ser siempre por ley formal y su imposición por acto administrativo de aplicación fundada en ley. La efectiva materialización de una servidumbre administrativa es competencia de la administración, de no existir oposición de parte interesada, ya que de existir, es competente el órgano judicial ya que la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la cual el Art. 17 C.N. nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia fundada en ley.

Tipos de Servidumbres Administrativas.
a) De sirga o camino ribereño: ya que la propiedad limítrofe con cursos de agua navegables siempre sirvió a los intereses públicos de la navegación.
b) De acueducto: se encuentra enmarcado dentro de los términos del Art. 3082 del C.C. y consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio viniendo por heredades ajenas. Se aplica a las aguas de uso público, corrientes bajo la concesión de la autoridad competente, subterráneas, etc.
c) Ferroviarias: son limitaciones a las propiedades linderas con vías férreas por razones de seguridad y mantenimiento del servicio ferroviario.
d) De electroducto: es un tipo se servidumbre que permite el pasaje de líneas conductoras de energía eléctrica para el uso publico.
e) De monumentos y lugares históricos: implica que los lugares, bienes y monumentos de contenido histórico o artístico de propiedad de la nación, las Pcias., municipalidades o instituciones públicas quedan sometidos a la custodia y conservación del gobierno federal, y en su caso en concurrencia con las autoridades respectivas.
f) De frontera: las propiedades con las fronteras están sometidas a dos limitaciones a la propiedad en interés publico: 1) permiso de libre acceso a los lugares de comunicación internacionales existentes en el inmueble y al libre transito o pasaje de los agentes públicos nacionales a lo largo de la frontera; 2) consentir la construcción o instalación de edificios para destacamentos que la administración publica nacional considere indispensables para la vigilancia de los pasos no habilitados al transito internacional.
g) De minería: son las otorgadas por razones de explotación minera.
h) De seguridad de la nación: encontrándose la administración publica legalmente autorizada a constituir las servidumbres necesarias para la utilización de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o construcciones especiales como ser: faros, valisas, etc.
i) Aeronáuticas: establecidas en el código aeronáutico y prohibiendo en las inmediaciones de los aeródromos hacer construcciones, plantaciones u obras de cualquier naturaleza que dificulten la partida o llegada de aeronaves sin autorización previa de la autoridad competente.
j) Panorámicas: son las que se imponen al propietario para que permita al público contemplar la belleza panorámica.
k) De salvamento: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar a permitir el uso de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.

3. Expropiación: se refiere a cuando el Estado priva coactivamente de la propiedad de un bien mediante una calificación de utilidad pública (por medio de una ley) y previo pago de una indemnización. Tiene su origen en el Art. 17 C.N.

Requisitos:
- Ley del congreso que califique la utilidad publica.
- Pera la transferencia de la propiedad debe existir el pago previo de una indemnización.

Naturaleza Jurídica.
Respecto de su naturaleza, primero se decía que era un instituto del derecho civil, ya que nuestro Código Civil nos dice en el Art. 1324 de que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando mediare expropiación por causa de utilidad publica. Luego se dice que es un instituto de derecho mixto, ya que es regido en parte por el derecho privado y en parte por el derecho administrativo; es decir, que lo relativo al pago de la indemnización iba a estar regulado por el derecho privado, y lo referido al dictado de la calificación de utilidad publica por el derecho administrativo.
Una tercera postura (receptada por la mayoría) nos dice que es de derecho público ya que todas las etapas que integran la expropiación son de derecho público (ley, fijación de indemnización, etc.).

La expropiación la encontramos regulada a nivel nacional por la ley 21.499 y en el ámbito de la pcia. de Bs. As. por la ley 5.708. Ambas normas nos dirán que pueden ser objeto de expropiación, los sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a seguir, etc.

Elementos:
a) Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de expropiación: todo lo que forma parte del derecho de propiedad susceptible de valor económico puede ser objeto de expropiación. Ej. Casas, patentes, bonos, ideas, etc.
b) Elemento subjetivo: alude a las partes de la expropiación: 1) sujeto expropiante (puede ser el Estado nacional, pcial., municipal y particulares con ley que lo autorice, Ej. en la concesión de obra publica); 2) el expropiado (particulares, personas físicas o jurídicas, la nación, Pcias. municipios).
c) Elemento formal: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la expropiación. Si las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al pago de la indemnización; si no hay acuerdo se resuelve en vía judicial. Todo el proceso judicial se lleva a cabo en los Juzgados Contenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental será la etapa de prueba y dentro de esta es de fundamental importancia la pericial, ya que será la que determine el monto de la indemnización.
d) Elemento material:
e) Elemento finalista: es el mas importante y se refiere a la calificación de utilidad pública realizada por la ley. Es lo que sirve de base a la expropiación.
El concepto de utilidad pública es muy ambiguo e indeterminado y habrá que observar cada situación en particular.
La ley de expropiación puede tener como objeto un bien tanto indeterminado como determinable. La calificación de utilidad pública no es revisable judicialmente a menos que exista dolo o notoria parcialidad.

Indemnización: se debe dejar al expropiado en la misma situación económica que tenia antes de la expropiación. Se resarce el valor económico de la cosa mas las consecuencias directas ocasionadas por la expropiación (daño emergente –no abarca lucro cesante-). Si es un establecimiento comercial se indemniza también el valor llave.
La indemnización debe ser justa, integral y previa a la transferencia del bien; debe ser en dinero efectivo y en moneda de curso legal vigente en nuestro país.
La CSJ en el año 1995 con el caso “Franzzini” y en el año 2000 con el caso “Calas c/ Estado Nacional” sostuvo que es procedente el pago de indemnización en bonos de la deuda publica cuando hubiere consentimiento del expropiado. La CSJ sostuvo que indemnizar consiste en pagar el equivalente económico del bien del que se priva al expropiado siendo el medio de pago el dinero, pues es oficialmente la medida de los valores; y añadió que a la indemnización en dinero no la puede sustituir otras prestaciones, debido a encontrarse en riesgo el requisito esencial del pago previo, actual e integro, principio imposible de soslayar ni aun en supuestos de leyes de emergencia fundadas en el poder de policía del Estado. Aun cuando el expropiado no puede oponerse a la declaración de utilidad publica, si tiene derecho a que su patrimonio no sea gravado mas allá de lo que consienta la igualdad ante las cargas publicas.

4. Ocupación temporaria: es un instituto que se encuentra en el último capitulo de la ley de expropiación.
Esta ocupación temporaria puede ser normal (tiene derecho a indemnización) o anormal (sin derecho a indemnización- solo se indemnizara si existen daños en los bienes-).

5. Decomiso o Comiso: recae sobre mercaderías o cosas muebles. Es la destrucción de mercaderías o bienes por parte de la autoridad administrativa en ejercicio de su poder de policía. No hay derecho a indemnización.

B O L I L L A X X I

EL DOMINIO DEL ESTADO.

DIFERENCIAS
DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO
1. Se halla afectado al uso público. 1. Se halla afectado al uso particular de su dueño.
2. Su comercialización es restringida. 2. Su comercialización es amplia.
3. Posee un régimen jurídico especial (inalienables e imprescriptibles). 3. Son enajenables y prescriptibles.
4. Normas de subordinación. 4. Normas de coordinación.

El Estado puede ser propietario de bienes que integren su dominio publico o su dominio privado (Art. 2339 C.C “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”).
El objeto de estudio de esta bolilla son los bienes de dominio publico del Estado, es decir, aquel conjunto de bienes cuya titularidad puede pertenecer al Estado nacional, provincial, municipal o de entidades publicas estatales o no estatales cuya finalidad esta afectada o sometida al uso publico y a un régimen jurídico especial de derecho publico.
Estos bienes tienen caracteres propios y diferentes de los bienes de propiedad privada, ya sea del Estado o de un particular.
El Código Civil establece una clasificación de cuales bienes pertenecen al dominio publico y cuales al dominio privado del Estado (Art. 2340 CC) “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los lagos navegables y sus lechos; 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”; -con respecto a las islas -inc. 6º- esto es relativo ya que hay ciertas islas que fueron desafectadas del dominio publico del Estado como por Ej. ciertas islas del Tigre-
Y Art. 2342 CC “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código; 4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”).

Elementos de los Bienes de Dominio Público del Estado.
1. Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de dominio publico, a saber: bienes muebles, inmuebles (incluidos sus accesorios), universalidades de hecho y jurídicas. Los bienes de la iglesia católica se encuentran fuera del dominio publico del Estado, ya que son bienes de la iglesia y por lo tanto regulados por el derecho canónico.
2. Elemento subjetivo: tiene que ver con quienes pueden ser titulares de un bien de dominio publico, estos son: el Estado nacional, provincial, municipal, entidades autárquicas, entidades publicas estatales y no estatales cuya finalidad estará sometida al uso publico.
3. Elemento finalista: se refiere a que estos bienes están afectados al uso público, y por lo tanto tendrán un fin público.
4. Elemento normativo: es el elemento mas importante, y esta referido a que no existen bienes públicos naturales, los únicos bienes públicos que hay son los que se establecen por ley o por disposiciones de la autoridad administrativa. Debe existir una afectación por la cual se expresa que determinado bien integra el dominio público del Estado. Si dicha afectación no existiera, el bien será de dominio privado.
Por el contrario, mediante la desafectación se pasa un bien del dominio público al dominio privado del Estado para que de esta manera dicho bien si pueda ser pasible de comercialización en forma amplia.

Con la reforma constitucional de 1994 se concede una mayor protección a los bienes de dominio público del Estado como por Ej. en el Art. 41 C.N. (se refiere al derecho de todos los habitantes de gozar de un ambiente sano y equilibrado, al deber de preservarlo. A la protección del ambiente por parte de las autoridades mediante la utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos para su protección); Art. 43 C.N. (el cual habilita a promover acciones de amparo al afectado y al defensor del pueblo en protección del patrimonio natural, cultural e histórico de la nación); Art. 75 inc. 19º C.N. (donde nos dice que le compete al congreso de la nación dictar leyes que protejan el patrimonio artístico de la nación); Art. 75 inc. 17º C.N. (donde se reconoce a la propiedad indígena estableciendo una propiedad comunitaria inalienable, intransferible e inembargable; Art. 124 C.N. donde se reconoce el dominio originario de las Pcias. sobre los recursos naturales).

DOMINIO PUBLICO
Afectados al uso común de toda la comunidad (es general, gratuito e ilimitado) Ej. plazas, parques, etc. Afectados al uso especial a través de ciertas autorizaciones o habilitaciones como ser:
- Permiso de Uso.
- Concesión de Uso.

PERMISO DE USO.
El Estado otorga una autorización y habilitación para que una persona pueda utilizar ese bien. Se concede por medio de un acto administrativo (unilateral para una parte de la doctrina y bilateral para la otra) en forma privativa y exclusiva a una persona. Este permiso es un contrato, pero aquí no se otorga un derecho subjetivo al permisionario y por lo tanto dicho permiso podrá ser revocado en cualquier momento por la administración sin derecho a indemnización alguna. Este permiso se otorga intuite persona, el permisionario paga un canon por el uso del bien y su otorgamiento dependerá de la discrecionalidad administrativa.
La característica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es decir, que puede ser revocado en cualquier momento por la administración.

 

Formas de Extinción:
- Revocación por parte de la administración.
- Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.
- Por renuncia del permisionario.
- Por caducidad del permiso.

Fallo “Mateo, Silvia c/ Pcia. Bs. As.” (fallo de la SCJ Pcia. Bs. As. Referido al permiso de uso y respecto a la tolerancia permitida a un particular otorgada por el organismo administrador).

CONCESIÓN DE USO.
Puede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le genera al particular un verdadero derecho subjetivo, es decir, que cuando hay una revocación por parte de la administración de la concesión de uso, el particular tendrá derecho a una indemnización (integra = daño emergente + lucro cesante). La concesión de uso puede otorgarse a plazo determinado o a perpetuidad. La diferencia fundamental con el permiso de uso es que aquí no hay precariedad.
En la concesión de uso la administración puede actuar en ejercicio e facultades regladas o discrecionales, a diferencia del permiso de uso que actúa en forma discrecional.

Formas de Extinción:
- Por vencimiento del plazo.
- Por caducidad de la concesión (por incumplimiento del concesionario).
- Por renuncia del concesionario.
- Por revocación de la administración (oportunidad, merito y conveniencia) –reparación integral-

DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.
En el ámbito de la Pcia. de Bs. As. El Decreto ley 9533/80 se refiere a los bienes de dominio público y privado del Estado, y respecto de los privados establece que para ser enajenados la venta de los mismos debe realizarse por subasta publica a través del Banco Pcia. de Bs. As. u otras instituciones bancarias oficiales. La subasta se ara en el lugar de ubicación del bien y estará a cargo de un martillero; y el anuncio de subasta deberá publicarse en el boletín oficial y en un diario de amplia tirada.
Dichas ventas quedaran condicionadas a la posterior aprobación de la autoridad de aplicación (Ministerio que administra ese bien) y la escritura publica será realizada por la Escribanía Gral. De Gobierno.
También pueden ser enajenados de forma directa en caso de que el adquirente sea el Estado nacional, pcial, municipal; o cuando se trate de fracciones fiscales inadecuadas (terrenos pequeños linderos o remanentes), también cuando lo requieran los mismos ocupantes del bien siempre que acrediten haber realizado mejoras con una antelación de tres años a la fecha de petición.
Los bienes de dominio privado, si bien se encuentran en un régimen de comercialización amplia, también pueden estar sujetos al uso o a la concesión.